김주덕 변호사의 문화산책

명예훼손죄는 어떤 경우에 처벌될까?

<문제> 갑이 을 한 사람에게 병에 대한 나쁜 말을 허위로 한 경우에 갑은 명예훼손죄로 처벌될 수 있을까? 명예훼손죄는 공연히 타인의 명예를 훼손하여야 처벌되기 때문이다. 즉 한 사람에게만 말을 했을 때, 과연 ‘공연성“이 있느냐 하는 문제이다. 이에 대해 가장 최근에 나온 대법원 판결은 이 문제에 대해 명확한 가이드라인을 제공하고 있다.

1. 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말한다.

2. 반드시 불특정 또는 다수인이 동시에 인식할 수 있어야만 하는 것은 아니다.

3. 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다.

4. 그러나 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성이 없다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2016도21547 판결).

5. 전파가능성이 있는지 여부는 발언을 하게 된 경위와 발언 당시의 상황, 행위자의 의도와 발언 당시의 태도, 발언을 들은 상대방의 태도, 행위자·피해자·상대방 상호 간의 관계, 발언의 내용, 상대방의 평소 성향 등 여러 가지 사정을 종합하여 구체적인 사안에서 객관적으로 판단하여야 한다.

6. 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 공연성에 대한 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다.

7. 그 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2016도21547 판결).