김주덕 변호사의 문화산책

<쌍커풀수술 피해자>

쌍꺼풀 수술을 받은 사람이 후유증으로 고통 받고 있는 상황을 보니 몹시 안됐다. 수술이 잘못되면 그렇게 고통스러운 것이다.

수술피해자는 다니던 직장도 그만두고, 밖에 외출할 때도 항상 모자를 쓰고 다닌다고 했다. 눈이 까칠거려 늘상 불편하고, 고통스럽다고 했다. 수술을 했던 의사를 찾아가 항의를 하니, 6개월을 기다리면 모든 게 원상으로 회복된다는 답변이라고 한다.

피해자는 쌍커풀수술과 관련된 인터넷카페에 들어가 수술받은 상황에 대한 글을 올렸다가 거꾸로 병원측으로부터 명예훼손죄로 형사고소를 당했다. 왜 먼저 의료사고에 대한 피해자로서 민형사상의 법적 조치를 취하지 않았느냐고 물었다. 법을 잘 몰라서 그랬다는 답변이었다.

세상에는 법을 잘 몰라 피해를 보고도 제대로 대처하지 못하는 사람들이 많다. 안타까운 일이다.

치료중단에 관한 환자의 자기결정권

가을사랑

가족 중에 환자가 병원에 입원해 있는데 다시 소생의 가능성은 없는 상태에서 산소호흡기에 의존해서 겨우 연명만 하고 있을 때 어떻게 해야 할까 망설이게 될 것입니다. 산소호흡기를 제거하면 곧 생명은 끊어지게 되고, 그렇다고 달리 뾰족한 치료방법도 없는 상태에서 시간만 끌고 있을 때 가족의 입장에서는 치료를 중단하고 싶기도 할 것입니다. 의사의 입장에서도 더 이상의 치료가 환자에게 도움이 되지 않는다고 판단되지만, 생명이 달려 있는 문제이기 때문에 치료를 중단해서 사망에 이르게 하기도 어려운 상황이 되는 것입니다. 이럴 때 가족이 환자의 치료를 중단해 달라고 요구해 오면 의사는 어떻게 해야 할까요? 매우 어려운 문제입니다.

인간의 생명(menschliches Leben)은 하나밖에 없으며 전 지구와도 바꿀 수 없을 정도로 소중한 것입니다. 그렇기 때문에 인간의 생명을 침해하는 경우에는 형법상 살인죄로 처벌됩니다. 또한 민법상 불법행위로 손해배상책임을 부담하게 됩니다. 스스로 목숨을 끊는 자살행위는 처벌되지 않지만, 다른 사람의 자살행위에 관여하는 행위는 형사처벌됩니다. 실제로 보라매병원사건에서 가족의 요청에 따라 마지못해 환자로부터 산소호흡기를 제거한 의사에 대해 살인방조죄가 적용된 사례도 있었습니다.

안락사(Euthanasie)라 함은 죽음이 임박해 있는 환자의 고통을 덜어주기 위하여 행해지는 살해행위를 의미하는 것으로, 진정안락사와 부진정안락사로 나누어 볼 수 있습니다. 진정안락사는 환자의 생명을 단축함이 없이 고통을 줄이기 위해 행해지는 것을 말합니다. 이런 경우에는 생명이 단축되지 않으므로 법적으로 별문제가 없습니다.

부진정안락사라 함은 환자의 고통을 제거하거나 줄이는 과정에서 그 생명을 단축시켜 사망에 이르게 하는 것을 말합니다. 부진정안락사 중에서 직접적 안락사라 함은 환자의 고통을 덜어주기 위하여 환자를 직접 살해하는 행위를 말합니다. 직접적 안락사는 적극적으로 투약이나 주사 등의 작위에 의하여 살해하는 적극적 안락사와 음식물이나 영양제 등의 공급 또는 치료를 중단함으로써 사망시기를 앞당기는 소극적 안락사로 나누어 볼 수 있습니다.

환자의 의사에 따른 적극적 직접적 안락사의 경우에 위법성이 조각되는지 여부에 관하여 대법원은 여전히 부정설의 입장에 있다고 할 수 있습니다. 그러나 이러한 경우에 위법성이 조각된다고 하는 견해는, ① 환자가 불치병으로 인해 사망이 임박하였고, ② 환자의 육체적 고통이 매우 심각하고, ③ 환자의 고통을 제거 ? 완화하기 위한 것이고, ④ 환자의 촉탁 또는 승낙이 있고, ⑤ 원칙적으로 의사에 의해 시행되는 등 그 방법이 윤리적으로 정당하다고 인정될 것 등을 조건으로 위법성이 조각된다고 보고 있습니다.

한편 존엄사(death with dignity)라 함은 사기에 임박한 뇌사자 등의 환자가 의식불명이 될 경우에 대비하여 치료거부의 의사를 밝혀둔 때 그 의사를 존중하여 인간으로서의 품위를 유지하며 죽음을 맞도록 인공호흡기나 유동식투여기구 등의 생명유지장치를 제거하여 자연스럽게 죽음을 맞도록 하는 것을 의미합니다. 이와 같은 존엄사에 대하여는 헌법과 형법의 생명권보호정신에도 반하지 아니하며, 윤리학이나 종교의 영역에서도 일반적으로 인정되는 것이므로 살인죄의 위법성을 부인해야 한다는 주장이 있습니다.

이와 관련하여 2008년 11월 28일 서부지방법원에서는 의학적으로 회생가능성이 없는 환자의 생명 연장 치료를 중단하고 존엄하게 죽을 권리를 인정해야 한다는 판결을 선고함으로써 다시 존엄사에 대한 법률적, 의학적, 윤리적 논쟁을 불러일으킨 바 있습니다.

법원은 8개월 동안 식물인간 상태로 있던 A 씨(여, 76세)와 그 자녀가 B 대학병원을 상대로 “어머니의 평소 뜻에 따라 자연스러운 사망을 위해 인공호흡기를 제거해달라.”라는 취지로 청구한 소송에서 “B 병원은 A 씨에게 부착한 인공호흡기를 제거하라.”라는 판결을 선고했습니다.

재판부는 “환자의 치료중단의사는 환자가 치료에 관한 정확한 정보를 듣고 난 뒤 명시적으로 표시해야 하지만, 의식불명인 경우에는 의식이 있을 당시 현재 자신의 상태라면 어떤 의사를 표시했을 것인지를 추정해야 한다.”라고 밝혔습니다. 재판부는 A씨가 3년 전 남편이 심장질환으로 임종을 맞게 될 무렵 생명을 며칠 더 연장할 수 있는 기관절개술을 거부했고, 가족들에게 “내가 소생하기 힘들 때 인공호흡기는 끼우지 마라. 기계로 연명하고 싶지 않다.”라고 말했다는 가족들의 진술을 토대로 A 씨가 자연스러운 죽음을 맞이하겠다는 의사가 있었던 것으로 추정했습니다.

물론 이 판결은 적극적 안락사 및 모든 유형의 치료중단에 관한 것이 아니고 치료가 무의미하고 환자에게 치료중단의사가 있다고 보이는 경우에는 의사는 환자의 자기결정권에 근거한 인공호흡기 제거 요구에 응할 의무가 있다고 판단한 것이라고 볼 수 있습니다. 앞으로 이 판결에 대해서는 최종적으로 대법원에서 어떤 판단을 할지 주목된다고 하겠습니다.

생명권은 인간존엄성의 기초를 의미하는 절대적 기본권이고 인간존엄성을 존중하고 생명권을 보장하는 헌법 정신에 비추어 볼 때 결코 포기할 수 없는 법익이므로 의료행위에 대한 환자의 자기결정권이 무제한적으로 인정된다고 할 수는 없는 것입니다.

따라서 치료를 중단하게 되면 환자가 사망하거나 환자의 생명이 단축될 가능성이 상당히 높아지는 경우에는 치료중단에 대한 환자의 자기결정권을 인정할 것인지 여부에 관하여 매우 신중한 판단을 하여야 할 것입니다.

질병의 공포

가을사랑

A는 항암치료를 받고 있다. 림프종2기 판정을 받았다. 건강검진을 받았는데 가슴 부위에 이상한 조직이 발견되어 조직검사를 했다. 조직검사결과 림프종이라는 판정이 난 것이다. 곧 이어 여러 가지 정밀검사를 해서 결국 림프종2기라는 최종판정을 받았다.

그리고 1차 항암치료를 하였고, 이어서 2차 항암치료를 받았다. 다행히 상대적으로 빨리 발견한 것이었지만, 원래 림프종양이 무서운 암이라 A와 주변 사람들은 너무 놀랐고, 지금도 불안에 떨고 있는 상황이다.

2차 항암치료는 먼저 주치의를 만나 상의한 다음, 주사지시를 받고 순서를 기다렸다가 항암치료센터에 가서 주사를 맞는 것이었다. 주사액은 여러 가지다. 주사를 맞는 시간은 4시간 30분 정도 소요된다. 주사를 맞기 전에 아스피린을 먹고, 또 주사를 맞는 도중에 어떤 약을 먹는다. 항암치료를 받은 다음에 계속해서 여러 가지 약을 먹어야 한다.

항암치료는 그 자체로 무척 고통스럽다. 음식물도 제대로 먹지 못하고, 면역력이 떨어지기 때문에 감기만 걸려도 무섭다. 특히 백혈구가 줄어들면 그 자체도 문제지만, 항암치료를 계속 받기가 어렵다.

의료사고의 인과관계와 피해자 과실상계

가을사랑

* 원래 의료행위에 있어서 주의의무위반으로 인한 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 책임이 있다고 하기 위하여는 의료행위상의 주의의무위반과 손해의 발생 사이의 인과관계의 존재가 전제되어야 한다.

* 그러나 의료행위가 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야이고, 그 의료의 과정은 대개의 경우 환자 본인이 그 일부를 알 수 있는 외에 의사만이 알 수 있을 뿐이며, 치료의 결과를 달성하기 위한 의료 기법은 의사의 재량에 달려 있기 때문에 손해 발생의 직접적인 원인이 의료상의 과실로 말미암은 것인지 여부는 전문가인 의사가 아닌 보통인으로서는 도저히 밝혀낼 수 없는 특수성이 있어서 환자 측이 의사의 의료행위상 주의의무위반과 손해의 발생 사이의 인과관계를 의학적으로 완벽하게 입증한다는 것은 극히 어렵다(서울고법 2012.3.22. 선고 2010나24017 판결).

* 그러므로 환자가 치료 도중에 사망한 경우에는 피해자 측에서 일련의 의료행위 과정에 있어서 저질러진 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실 있는 행위를 입증하고 그 결과와 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점, 이를테면 환자에게 의료행위 이전에 그러한 결과의 원인이 될 만한 건강상의 결함이 없었다는 사정을 증명한 경우에 있어서는, 의료행위를 한 측이 그 결과가 의료상의 과실로 말미암은 것이 아니라 전혀 다른 원인으로 말미암은 것이라는 입증을 하지 아니하는 이상, 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 증명책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞는다(대법원 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결 참조).

* 가해행위와 피해자 측의 요인이 경합하여 손해가 발생하거나 확대된 경우에는 그 피해자 측의 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 피해자 측의 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도, 그 질환의 태양·정도 등에 비추어 가해자에게 손해 전부를 배상하게 하는 것이 공평의 이념에 반하는 경우에는, 법원은 손해배상액을 정하면서 과실상계의 법리를 유추 적용하여 그 손해의 발생 또는 확대에 기여한 피해자 측의 요인을 참작할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008다1576 판결 참조).

정신질환자의 보호의무자에 의한 입원

가을사랑

<정신의료기관의 장 및 담당의사가, 환자가 정신보건법 제24조에서 정하고 있는 ‘보호의무자에 의한 입원’의 요건을 충족하지 못한 사정을 알고도 환자의 요구를 묵살하고 정당한 이유 없이 상당기간 퇴원조치를 취하지 않는 경우에 감금죄를 구성하는지 여부(적극)> 의정부지법 2007.6.8. 선고 2006노536 판결

* 정신보건법상 정신질환자의 입원에는 환자의 자의에 의한 입원 외에 강제입원의 일종으로서 보호의무자에 의한 입원이 인정되고 있다.

* 법 제22조 제1항에 의하면, 정신질환자의 보호의무자는 정신과전문의의 진단에 의하지 아니하고 정신질환자를 입원시켜서는 아니 된다고 규정하고 있다.

* 법 제24조 제1항은 정신의료기관의 장은 정신질환자의 보호의무자의 동의가 있는 때에는 정신과전문의가 입원이 필요하다고 진단한 경우에 한하여 당해 정신질환자를 입원시킬 수 있다고 규정하고 있다.

* 법 제24조 제2항은 정신과전문의가 입원이 필요하다고 진단한 때에는 입원권고서를 첨부하되, 당해 정신질환자가 ‘정신의료기관 내 입원치료를 받을 만한 정도 또는 성질의 정신질환에 걸려 있는 경우’(제1호)이거나 ‘자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위하여 입원할 필요가 있는 경우’(제2호)에 해당된다고 판단한다는 의견을 입원권고서에 기재하도록 규정하고 있다.

* 위 규정들의 취지 및 모든 정신질환자는 인간으로서의 존엄과 가치를 보장받으며 입원치료가 필요한 정신질환자에 대하여는 항상 자발적 입원이 권장되어야 한다는 법 제2조 제1항, 제5항이 정한 기본이념 등에 비추어 보면, 법 제24조 소정의 보호의무자에 의한 입원의 경우 보호의무자의 동의가 있더라도 정신과전문의가 정신질환자를 직접 대면하여 진찰하고 입원이 필요하다고 진단한 다음 이에 기하여 정신의료기관의 장이 입원을 결정하여야 하는 것이다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 참조).

의사의 과실에 대한 입증책임

가을사랑

* 의료행위를 한 자에게 손해배상책임을 지우기 위하여서는 의료행위상의 주의의무 위반, 손해의 발생 및 주의의무 위반과 손해의 발생과 사이에 인과관계의 존재가 전제되어야 한다.

* 의료행위가 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야이고, 그 의료의 과정은 대개의 경우 환자나 그 가족이 일부를 알 수 있는 점 외에 의사만 알 수 있을 뿐이다.

* 치료의 결과를 달성하기 위한 의료기법은 의사의 재량에 달려 있는 것이기 때문에 손해발생의 직접적인 원인이 의료상의 과실로 말미암은 것인지 여부는 전문가인 의사가 아닌 보통인으로서는 도저히 밝혀 낼 수 없는 특수성이 있다.

* 환자측이 의사의 의료행위상의 주의의무 위반과 손해의 발생과 사이의 인과관계를 의학적으로 완벽하게 입증한다는 것은 극히 어렵다.

* 의료사고의 경우에 있어서는 피해자측에서 일련의 의료행위 과정에 있어서 저질러진 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실 있는 행위를 입증하고 그 결과와 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점, 이를테면 환자에게 의료행위 이전에 그러한 결과의 원인이 될 만한 건강상의 결함이 없었다는 사정을 증명한 경우에 있어서는 의료행위를 한 측이 그 결과가 의료상의 과실로 말미암은 것이 아니라 전혀 다른 원인으로 말미암은 것이라는 입증을 하지 아니하는 이상, 의료상 과실과 그 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 입증책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞는다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다10479 판결).

* 일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 진료계약상의 의무 내지 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료 방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있다.

* 의사에게 당해 의료행위로 인하여 예상되는 위험이 아니거나 당시의 의료수준에 비추어 예견할 수 없는 위험에 대한 설명의무까지 부담하게 할 수는 없으며, 설명의무의 주체는 원칙적으로 당해 처치의사라 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 처치의사가 아닌 주치의 또는 다른 의사를 통한 설명으로도 충분하다.

의사의 설명의무

가을사랑

* 일반적으로 의사는 환자에게 수술을 시행하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과가 발생할 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우에 있어서는, 응급환자의 경우나 그 밖의 특별한 사정이 없는 한, 진료계약상의 의무로서 또는 수술에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 법정대리인에게 질병의 증상, 치료 방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 하여야 할 의무가 있다.

* 진료 목적의 달성을 위하여 환자 또는 그 보호자에 대하여 요양의 방법 기타 건강관리에 필요한 사항을 상세히 설명하여 후유증 등에 대비하도록 할 의무가 있다.

* 의료행위로 인하여 중대한 결과가 발생하여 환자가 의사의 설명의무 위반으로 인한 위자료를 청구하는 경우에도 환자에게 발생한 중대한 결과가 의사의 의료행위로 인한 것이어야 한다(대법원 1997. 7. 22. 선고 95다49608 판결).

분만과정을 동의 없이 공개한 경우

가을사랑

여성에게 있어서 출산은 새로운 생명을 탄생시키는 고귀한 행위인 반면에 극심한 진통과 분만을 위하여 분비되는 호르몬의 영향으로 인하여 정신적, 육체적으로 쉽게 통제할 수 없는 상태에 놓이게 되고, 신체의 중요 부위를 타인에게 노출하게 될 뿐만 아니라 분만과정에서 수반되는 배변 등의 생리적 현상을 조절할 수 없게 된다는 점에서, 분만과정에 보호자나 제3자가 입회하는 경우 산모의 수치심을 자극하여 정신적 침해가 발생할 수 있다.

따라서 산모는 자기결정권에 따라 실습 중인 학생들을 비롯한 제3자에게 자신의 분만과정을 공개할 것인지에 대한 선택권을 가지고, 분만과정에 의료진이 아닌 제3자를 참관하게 하려는 의료진은 산모나 가족들에게서 타인의 참관에 대한 동의를 얻어야 하며, 그 전제로서 사전에 산모 등에게 참관하는 사람의 지위, 참관의 목적 및 내용 등에 대하여 설명하여 참관을 허용할 것인지 선택할 수 있도록 할 의무가 있다(전주지법 2012.8.29. 선고 2012나2821 판결).

출산과정에서의 의사의 과실

가을사랑

<제왕절개수술과 자궁근종 제거수술을 받은 환자가 폐색전증 증상을 보이자 환자의 상태를 고려하여 출혈의 부작용을 야기할 위험이 있는 헤파린을 투여하지 않고 즉시 다른 병원으로 전원시켜 카데터에 의한 색전제거술 등 다른 적절한 방법에 의한 치료를 받을 수 있도록 한 조치에 의료상의 과실 또는 설명의무 위반이 있다고 할 수 없으므로 병원 및 소속 의사가 진료계약에 따른 채무를 이행하지 못하였다고 할 수 없다고 한 사례.>(서울고법 2001. 2. 8. 선고 99나10211 판결：확정)

* 성염색체 열성유전질환이 있는 자녀를 출산한 경험이 있는 산모를 담당하는 산부인과 전문의로서는 산모 등이 정상아를 출산하고자 하였고 태아가 위 유전질환 환자인 것을 예상하였다면 출산하지 아니하였을 것임이 확실하므로, 통상의 경우와 달리 산모가 포태한 태아가 위 유전질환 환자일 가능성을 배제하기 위하여 가능한 모든 검사를 시행하여 보아야 할 의료상 주의의무가 있다(서울서부지법 2006.12.6. 선고 2005가합4819 판결).

사후피임약 처방에 있어서의 의사의 책임

가을사랑

<의사가 환자에게 전문의약품인 사후피임약을 처방함에 있어서, 환자가 사후피임약을 복용할 것인지에 대한 의사를 결정하는 데 중요한 사항(피임효과, 부작용 등)에 관하여 충분히 설명하여 사후피임약의 복용 여부를 스스로 결정할 기회를 가지도록 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 위반하여 아무런 설명이나 진찰 없이 간호사로 하여금 처방전만을 발급하게 한 경우, 그로 인한 손해배상책임을 인정한 사례>(서울고법 2005. 4. 21. 선고 2004나3445 판결)

* 사후피임처방의 경우는 신속히 처방을 하지 아니하면 원고의 건강에 지장을 초래하는 성질의 것이 아니고, 다만 원고 및 그 가족의 생활설계를 위하여 피임이라는 목적을 달성하는 데에 필요한 한도에서 행하여지는 것일 뿐만 아니라, 원·피고 사이의 진료계약에 있어서 원고의 진료비지급의무에 대응하는 피고의 진료의무는 사후피임약인 노레보정에 대한 설명의무가 주된 것이라 할 것이다.

* 의사가 환자에게 부담하는 진료채무는 질병의 치료와 같은 결과를 반드시 달성해야 할 결과채무가 아니라 환자의 치유를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 현재의 의학 수준에 비추어 필요하고 적절한 진료조치를 다해야 할 채무 즉 수단채무라고 보아야 할 것이다.