김주덕 변호사의 문화산책

<양파와 건고추는 식품위생법상 식품에 해당한다>

피고인은 부패가 진행 중이고 이물질인 곰팡이가 들어있는 불결한 양파를 판매할 목적으로 수입·보관하여 판매하고, 부패가 진행 중이고 이물질인 곰팡이가 들어있으며 흙먼지가 묻어있는 불결한 건고추를 판매할 목적으로 수입 또는 보관하여 판매하였다는 것이다.

원심은 피고인이 수입·보관·판매한 양파와 건고추는 식품위생법상 식품에 해당할 뿐만 아니라 그 수량 전부가 식품위생법 제4조에서 규정한 인체의 건강을 해칠 우려가 있거나 유해·유독물질이 묻어있을 염려가 있는 것에 해당한다고 보아 위 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단하였다.

식품위생법 제2조 제1호는 “「식품」이란 모든 음식물(의약으로 섭취하는 것은 제외한다)을 말한다.”라고 규정하고 있고, 위 식품에는 가공 및 조리된 식품뿐 아니라 ‘자연식품’도 포함된다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88도2312 판결 등 참조).

그런데 자연으로부터 생산되는 산물이 어느 단계부터 자연식품으로서 식품위생법상 ‘식품’에 해당하는 것인지는, 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지하고 국민보건의 증진에 이바지하고자 하는 식품위생법의 입법 목적(식품위생법 제1조), 「식품위생법」 및 그 시행령 등 식품위생법령과 「농업·농촌 및 식품산업 기본법」, 「식품산업진흥법」, 「농수산물 품질관리법」 등 관련 법령의 규정 체계, 식품의 생산·판매·운반 등에 대한 위생 감시 등 식품으로 규율할 필요성과 아울러 우리 사회의 식습관이나 보편적인 음식물 관념 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다.

그리고 이러한 식품위생법상 ‘식품’의 개념은 식품 관련 법령의 개정 및 식품 관련 산업의 발전, 식습관의 변화 등에 따라 달라질 수 있는 것이므로 과거에는 식품위생법상 ‘식품’에 해당하지 않는다고 평가되었던 것도 현재에는 식품위생법상 ‘식품’에 해당할 수 있다.

양파와 건고추는 그 자체로 현행 식품위생법 제2조 제1호에서 정한 식품에 해당한다고 봄이 상당하다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도237 판결).

식품을 의약품과 혼동할 우려가 있게끔 광고한 경우

일반식품이 질병의 치료에 효능이 있는 것이 사실이라 할지라도, 그 제품을 식품위생법에 의하여 식품으로 공인받았을 뿐 의약품으로 공인받지 아니한 이상,

식품위생법의 규제대상인 식품에는 그 제2조 제1호에 의하여 처음부터 의약품은 제외되어 있으므로,

그 식품을 표시하거나 광고함에 있어서 의약품과 혼동할 우려가 있는 표현을 사용한다면 그것은 식품에 관한 표시나 광고로서의 범위를 벗어나 그 자체로 식품의 품질에 관한 허위표시나 과대광고로서 소비자의 위생에 위해를 가할 우려가 있다고 할 것이어서,

식품으로 인한 위생상의 위해를 방지한다는 관점에서 식품에 관한 표시와 광고를 규제하는 식품위생법 제11조, 같은법시행규칙 제6조 제1항 제2호에 위반되게 되는 것이다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2001도4633 판결 참조).

활어유통업을 하는 경우 신고대상인지 여부

이 사건 공소사실의 요지는, 활어 유통업을 하는 피고인이 활어 운반차량 1대를 소유하고 수족관 2개를 임차하여 백합, 멍게, 고둥, 가리비 등 수산물을 보관하면서 횟집 등 음식점으로 운반하여 도매로 유통하는 등, 시설기준을 제대로 갖추지 않고 매출을 올리는 식품운반업을 영위하면서 식품운반업 신고를 하지 않았다는 것이다.

원심은 피고인이 활어 등 수산물을 판매하면서 매수인의 요청에 따라 활어 등 수산물을 운반해 준 것은 식품위생법 시행령 제21조 제4호 단서 중 ‘해당 영업자의 영업소에서 판매할 목적으로 식품을 운반하는 경우’에 해당하여 식품운반업 신고대상이 아니라고 보아 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.

이 사건의 쟁점은 피고인의 활어 등 수산물 운반행위가 식품운반업 신고대상인지 여부인데, 그 전제로서 활어 등 수산물이 식품위생법상 식품에 해당하는지 여부가 문제 된다.

식품위생법에서 활어 등 수산물이 어느 단계부터 식품인지에 관하여 명확하게 규정하고 있지는 않지만, 식품위생 관련 법령의 규정내용, 문언과 체계, 우리 사회의 식습관이나 보편적인 음식물 관념 등을 종합해 보면, 바다나 강 등에서 채취·포획한 어류나 조개류로서 식용으로 사용할 수 있는 수산물은 가공하거나 조리하기 전에도 원칙적으로 식품으로 보아야 한다는 결론을 도출할 수 있다.

이 사건에서 피고인이 운반한 백합, 멍게, 고둥, 가리비 등 수산물은 바다에서 채취하여 식용으로 판매한 것으로 식품위생법상 식품에 해당한다.

피고인은 식품운반업 신고를 하지 않고 백합, 멍게, 고둥, 가리비 등 수산물을 피고인의 영업소가 아닌 경주시, 포항시 등에 있는 횟집 등 음식점에 판매하면서 운반하는 행위를 하였다.

이는 식품위생법 시행령 제21조 제4호 본문에서 정한 부패·변질되기 쉬운 식품을 운반하는 영업을 한 것으로, 식품운반업 신고의 예외사유를 정한 식품위생법 시행령 제21조 제4호 단서 중 ‘해당 영업자의 영업소에서 판매할 목적으로 식품을 운반하는 경우’에 해당하지 않는다.

또한 피고인이 수산물의 판매를 영업으로 하면서 활어 운반차량을 이용하여 계속적·반복적으로 수산물을 운반하였다면 영리를 목적으로 수산물의 판매와 운반을 한 것이라고 보아야 한다. 따라서 피고인이 식품위생법 제37조 제4항에 따라 식품운반업 신고를 하지 않고 위와 같은 행위를 한 것은 위법하다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2015도2477 판결).

식품위생법상 식품의 개념의 범위

이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 각 식품위생법 위반의 점의 요지는, 피고인 1이 피고인 2와 공모하여, 부패가 진행 중이고 이물질인 곰팡이가 들어있는 불결한 양파를 판매할 목적으로 수입·보관하여 판매하고, 부패가 진행 중이고 이물질인 곰팡이가 들어있으며 흙먼지가 묻어있는 불결한 건고추를 판매할 목적으로 수입 또는 보관하여 판매하였다는 것이다.

이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인들이 수입·보관·판매한 양파와 건고추는 식품위생법상 식품에 해당할 뿐만 아니라 그 수량 전부가 식품위생법 제4조에서 규정한 인체의 건강을 해칠 우려가 있거나 유해·유독물질이 묻어있을 염려가 있는 것에 해당한다고 보아 위 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단하였다.

식품위생법 제2조 제1호는 “「식품」이란 모든 음식물(의약으로 섭취하는 것은 제외한다)을 말한다.”라고 규정하고 있고, 위 식품에는 가공 및 조리된 식품뿐 아니라 ‘자연식품’도 포함된다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88도2312 판결 등 참조).

그런데 자연으로부터 생산되는 산물이 어느 단계부터 자연식품으로서 식품위생법상 ‘식품’에 해당하는 것인지는, 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지하고 국민보건의 증진에 이바지하고자 하는 식품위생법의 입법 목적(식품위생법 제1조), 「식품위생법」 및 그 시행령 등 식품위생법령과 「농업·농촌 및 식품산업 기본법」, 「식품산업진흥법」, 「농수산물 품질관리법」 등 관련 법령의 규정 체계, 식품의 생산·판매·운반 등에 대한 위생 감시 등 식품으로 규율할 필요성과 아울러 우리 사회의 식습관이나 보편적인 음식물 관념 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다.

그리고 이러한 식품위생법상 ‘식품’의 개념은 식품 관련 법령의 개정 및 식품 관련 산업의 발전, 식습관의 변화 등에 따라 달라질 수 있는 것이므로 과거에는 식품위생법상 ‘식품’에 해당하지 않는다고 평가되었던 것도 현재에는 식품위생법상 ‘식품’에 해당할 수 있다.

① 구 식품위생법(1976. 12. 31. 법률 제2971호로 개정된 것) 제6조의 위임에 따라 식품의 기준과 규격을 정한 보건사회부 고시 「식품 등의 규격 및 기준」이 1981. 4. 11. 보건사회부 고시 제81-26호로 개정되면서 콩나물의 수은함량에 관한 잠정기준 등 ‘자연식품’에 관한 일반 기준이 신설된 점,

② 1999년 제정된 「농업·농촌기본법」이 2007. 12. 21. 법률 제8749호로 전부 개정되어 그 제명이 「농업·농촌 및 식품산업 기본법」으로 변경되면서, 제3조 제7호 (가)목에 “사람이 직접 먹거나 마실 수 있는 농산물”을 식품으로 정의하는 규정이 추가되어 그 규정이 현재까지 유지되고 있는 점,

③ 이 사건 행위 당시 이미 식품위생법 제7조 제1항의 위임에 따라 식품의 기준과 규격을 정한 식품의약품안전처 고시인 「식품의 기준 및 규격」중 “제2. 식품일반에 대한 공통기준 및 규격”의 “5. 식품일반의 기준 및 규격”에서는 양파·고추를 비롯한 농산물의 중금속 기준뿐만 아니라, 건고추의 곰팡이독소 기준 및 농약 잔류허용기준을 규정하는 등 식품 관련 법령과 고시에서 양파와 건고추가 식품에 해당함을 전제로 하는 규정을 두고 있었던 점,

④ 우리 사회의 식습관 및 보편적인 음식물 관념상 가공·조리되지 않은 양파와 건고추는 식품으로 받아들여져 왔을 뿐만 아니라 소비자들에게 가공·조리되지 않은 상태로 판매되고 있으므로, 가공되지 않은 양파와 건고추를 식품으로 취급하여 그 위생을 감시할 필요성이 있는 점,

⑤ 양파와 건고추가 식품위생법상 식품에 해당하지 않는다고 해석하는 것은 사회통념상 국민들의 식습관에 부합하지 않을 뿐만 아니라 기존의 식품안전관리체계에도 혼란을 초래할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 양파와 건고추는 그 자체로 현행 식품위생법 제2조 제1호에서 정한 식품에 해당한다고 봄이 상당하다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도237 판결).

식품위생검사성적서를 허위로 발급한 경우

식품의약품안전처장은 식품의 안정성을 확보하고 위해식품을 판명하기 위하여 그 법에서 정한 식품 등에 관한 기준과 규격 등의 검사를 하는 기관을 식품위생전문검사기관과 자가품질위탁검사기관으로 업무범위별로 구분하여 지정할 수 있다(제24조 제1항, 제2항).

그중 식품위생전문검사기관은 수입식품 등에 관한 수입검사(제19조 제2항) 및 영업소의 식품 등에 관한 검사명령검사(제22조 제1항)를 수행하고, 자가품질위탁검사기관은 식품의약품안전처장이나 시·도지사가 식품제조 등 영업자에게 자가품질검사를 위탁하여 하게 한 경우에 그 위탁검사(제31조 제2항)를 수행한다(제24조 제2항 제1호).

식품제조 등 영업자는 제조·가공하는 식품이 법에 규정한 기준과 규격에 맞는지를 총리령이 정하는 바에 따라 직접 검사하여야 하고, 다만 식품의약품안전처장 등이 위탁검사를 하도록 한 경우에는 자가품질위탁검사기관에 위탁하여 검사하여야 한다(제31조 제1항, 제2항).

그리고 위 각 식품위생검사기관이 ‘고의 또는 중대한 과실로 거짓의 식품위생검사에 관한 성적서를 발급한 경우’에는 형사처벌을 하는 규정을 두고 있다(제95조 제2호, 제27조 제2호).

위 각 규정의 내용, 특히 식품위생검사기관에 대하여 ‘거짓의 성적서’ 발급을 금지한 위 법 제27조가 그 행위주체를 ‘제24조 제2항에 따라 지정된 식품위생검사기관’으로 규정하고 있고,

제24조 제2항은 식품위생전문검사기관은 제19조 제2항의 수입검사, 제22조 제1항의 검사명령검사를 수행하고, 자가품질위탁검사기관은 제31조 제2항의 위탁검사를 수행하는 것으로 업무범위를 특정하여 규정하고 있는 점 등 관련 규정의 체계와 내용 및 입법 취지 등을 종합해 보면,

식품제조 등 영업자가 제31조 제2항에 의한 식품의약품안전처장 등의 위탁검사 지시에 의하여 검사 위탁을 한 경우에 그 위탁을 받은 자가품질위탁검사기관이 발급한 검사성적서에 검사를 하지 아니하고도 검사를 한 것처럼 기재하거나 검사결과와 다르게 판정하는 기재를 하는 등으로 사실과 다른 내용을 기재하면 제95조 제2호의 처벌규정이 적용된다고 할 것이지만,

제31조 제2항에 의한 위탁검사 지시를 받은 바 없이 단지 참고용 등으로 검사의뢰를 한 데 따라 검사성적서를 발급한 경우에는 거기에 사실과 달리 기재된 내용이 있다고 하더라도 위 처벌규정을 적용할 수 없다고 보아야 한다.

형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나므로 허용되지 아니하기 때문이다.

한편 위 검사성적서 발급에 관한 처벌 등과 관련해서는, 구 「축산물위생관리법」(2013. 7. 30. 법률 제11985호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 축산물위생관리법’이라 한다)도 구 식품위생법의 체계 및 내용과 유사한 규정을 두고 있고(제12조, 제20조 제1항 제2호, 제6항 제2호, 제45조 제2항 제9호 등),

현행 식품위생법(2013. 7. 30. 법률 제11985호로 개정된 것, 이하 같다) 제31조 제2항 및 현행 축산물 위생관리법(2013. 7. 30. 법률 제11985호로 개정된 것, 이하 같다) 제12조에 따른 자가품질위탁검사 등을 규율하는 「식품·의약품분야 시험·검사 등에 관한 법률」(2013. 7. 30. 법률 제11985호로 제정된 것, 이하 ‘식품의약품검사법’이라 한다)도 마찬가지이다(제6조, 제28조 제1항 제2호 등).

그러므로 구 축산물위생관리법, 식품의약품검사법에서 정한 ‘거짓의 성적서’ 발급에 대한 처벌규정의 해석도 위 구 식품위생법의 경우와 동일하게 보아야 한다(대법원 2016. 6. 9. 선고 2015도19626 판결).

금속검출공정에서의 모니터링 주기

<질문>

금속검출공정에서 모니터링 주기(빈도)를 작업 도중에는 매 2시간 마다 하는 이유에 관해 물으셨습니다.

<답변>

중요관리점에 대한 모니터링을 하고, 그 결과를 서면으로 기록하고 보관하는 것은 매우 중요한 사항입니다.

식품제조회사에서는 식품이 안전성을 확보하기 위하여 자체적으로 한계기준을 설정하고, 중요관리점(CCP)을 정하는 것입니다.

생산팀에서는 작업을 하면서, 중요관리점 공정에서 한계기준을 제대로 지키고 있는지를 작업자가 관찰하거나 측정하여야 하는 것입니다.

만일 중요관리점 공정에서 한계기준을 이탈하는 경우에는 즉시 그에 대하여 필요한 개선조치를 취해야 합니다.

그리고 한계기준을 이탈하지 않고 정상적으로 중요관리점 공정이 유지되고 있으면, 자체적으로 정한 주기(빈도)에 따라 모니터링한 결과를 장부에 기록하여 보관하여야 합니다.

한계기준을 이탈한 경우, 그에 대한 상급자에 대한 보고 및 개선사항을 장부에 기록하여야 합니다.

문제는 모니터링의 주기(빈도)가 문제됩니다. 주기에 대해서는 법령에 특별히 명시적으로 규정하고 있는 것은 없습니다. 그것은 회사에서 자체적으로 모니터링하는 주기를 정해서 시행하면 되는 것입니다.

다만, 일정한 시간을 간격으로 정기적으로, 주기적으로 관찰하고 기록을 유지함으로써 중요관리점 관리가 제대로 되고 있음을 확인하고 검증하여야 하며, 그러한 검증작업이 확실하게 이루어질 수 있는 정도로 하면 되는 것입니다.

보통은 ① 작업 시작 시, ② 작업중에는 매 2시간 마다, ③ 작업 종료 시를 모니터링 주기로 정하고 있습니다.

실제로 이렇게 모니터링 주기를 정하고 중요관리점을 운영하면서 특별한 문제가 없다는 사실이 검증되면 행정청에서도 문제삼지 않고 있는 것으로 알고 있습니다.

수산물이 식품으로 인정되는 단계

식품위생법 제2조 제1호는 식품을 모든 음식물(의약으로 섭취하는 것은 제외한다)이라고 규정하고 있는데, 가공·조리된 식품뿐만 아니라 ‘자연식품’도 식품에 포함된다.

그런데 자연으로부터 생산되거나 채취·포획하는 산물이 어느 단계부터 자연식품으로서 식품위생법상 ‘식품’에 해당하는 것인지는, 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지하고 국민보건의 증진에 이바지하고자 하는 식품위생법을 비롯한 식품 관련 법령의 문언, 내용과 규정 체계, 식품의 생산·판매·운반 등에 대한 위생 감시 등 식품으로 규율할 필요성과 아울러 우리 사회의 식습관이나 보편적인 음식물 관념 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.

식품위생법에서 활어 등 수산물이 어느 단계부터 식품인지에 관하여 명확하게 규정하고 있지는 않다.

그러나 식품위생 관련 법령의 규정내용, 문언과 체계, 우리 사회의 식습관이나 보편적인 음식물 관념 등을 종합해 보면, 바다나 강 등에서 채취·포획한 어류나 조개류로서 식용으로 사용할 수 있는 수산물은 가공하거나 조리하기 전에도 원칙적으로 식품으로 보아야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2015도2477 판결).