김주덕 변호사의 문화산책

공유의 법적 성질과 공유물 분할방법

Ⅰ. 글의 첫머리에

공동소유라 함은 하나의 물건을 2인 이상이 소유하는 것을 말한다. 공동소유(共同所有)의 형태에는 공유, 합유, 총유 세 가지가 있다. 공유자 각자가 가지는 지분은 단독소유권과 같은 성질을 가진다. 지분처분의 자유와 공유물분할청구의 자유가 보장된다. 그러나 목적물을 공동으로 소유하는 관계상 공유물의 사용 수익에서 일정한 제약을 받는다.

재산의 소유형태로 공동소유관계가 있다. 많은 사람들이 동업을 하고, 재산을 취득할 때 다른 사람과 같이 하는 경우가 있다. 특히 토지나 건물을 공동으로 매수하여 공유관계로 부동산등기를 하는 경우가 있다.

이런 경우 나중에 분쟁이 생기면 매우 복잡하게 된다. 일반인들은 공유의 법적 성질에 대해 잘 모르기 때문에, 기획부동산회사의 감언이설에 속아 지방에 있는 임야의 공유지분형태로 돈을 주고 땅을 샀다가 큰 손해를 보기도 한다.

토지에 대한 공유지분을 매수하여 등기를 넘겨받으면, 나중에 개별적인 권리행사를 하는 것이 거의 불가능하다. 건물을 공유로 취득하면 임대하는 경우 문제가 생긴다. 공동상속인들이 공동으로 부동산을 상속받게 되면, 법정상속분에 따라 부동산에 대한 지분을 가지게 된다. 이런 경우에도 나중에 분쟁이 생기면 결국 공유물분할소송을 해야 한다.

여기에서는 부동산 소유의 공유관계의 법적 성질에 대해 알아보고, 공유물을 분할하는 방법에 관하여 판례 중심으로 살펴보기로 한다. 공유와 합유, 총유의 차이점에 대해서도 알아본다. 재산상속에 있어서 재산분할문제와 부부가 이혼할 때 재산을 분할하는 문제에 대해서도 살펴본다.

Ⅱ. 공유의 의의 및 성립

공유는 조합이나 권리능력 없는 사단과 같은 단체로서가 아니라 수인이 단순히 어느 물건을 공동으로 소유하는 관계를 말한다. 물건이 지분에 의하여 수인의 소유로 된 때에는 공유로 한다. 공유자의 지분은 균등한 것으로 추정한다(민법 제262조). 공유는 법률행위 또는 법률의 규정에 의하여 성립한다.

지분이라 함은 각 공유자가 공유물에 대해 가지는 소유의 비율을 말한다. 지분의 비율은 법률의 규정 또는 공유자의 의사표시에 의해 정해진다. 지분비율에 관해 특별한 정함이 없는 경우, 공유자의 지분은 균등한 것으로 추정한다. 소유권의 공유관계는 수인이 단체구성원의 지위에 기해 물건을 공동소유하는 것이 아니기 때문에 단체구성원이라는 점에서 받게 되는 제약이나 제한이 없다.

토지를 수인이 공유하는 경우에 공유자들의 소유권이 지분의 형식으로 공존하는 것뿐이고, 그 처분권이 공동에 속하는 것은 아니므로 공유토지의 일부에 대하여 취득시효완성을 원인으로 공유자들을 상대로 그 시효취득부분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소송은 필요적 공동소송이라고 할 수 없다(대법원 1994. 12. 27. 선고 93다32880, 93다32897 판결).

공유자는 그 지분의 비율로 공유물의 관리비용 그 밖의 의무를 부담한다. 이 규정은 임의규정으로서, 공유자 간의 내부관계에만 적용된다. 공유물의 관리비용은 그 공유물에 지출한 필요비와 유익비를 뜻한다.

공유자가 자신의 지분이 비율에 따는 공유물의 관리비용 그 밖의 의무의이행을 1년 이상 지체한 경우에는 그 공유자의 지분을 다른 공유자가 상당한 가액으로 매수할 수 있다. 다른 공유자가 매수의 의사표시를 하면 바로 지분의 매매계약이 성립하므로, 매수권은 형성권에 해당한다. 이러한 매수의 의사표시는 매수의 대상인 지분 전부에 대한 매매대금을 제공한 후 또는 이 제공과 동시에 해야 한다. 여기에서의 다른 공유자는 공유자의 의무지체에 갈음하여 이행한 자 뿐만 아니라 그 밖의 공유자도 포함한다.

구분소유적 공유관계는 어떤 부동산에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있다.

Ⅲ. 합유의 법적 성질

합유(合有)라 함은 여러 사람이 조합체로서 물건을 소유하는 것을 말한다. 조합원이 조합 내에서 조합원의 자격으로 물건을 다른 조합원들과 공동으로 소유하는 것을 의미한다. 합유의 대상이 되는 물건과 준합유의 대상이 되는 재산이 조합재산을 구성하게 된다.

수인이 조합을 구성하고 있는 경우에 그 수인이 조합원의 지위에 기해서 하는 공동소유는 합유이다. 각 합유자가 가지는 합유물에 대한 지배권을 합유지분권이라고 한다. 합유는 수인이 조합원의 지위에 기해 하는 공동소유이므로 합유자는 단체적 통제를 받게 되어, 합유지분권은 공유지분권에 기해 많은 제한을 받는다.

조합원이 탈퇴하면 그의 합유지분은 약정이 있으면 그러한 약정에 따라 귀속하게 된다. 약정이 없는 경우에는 탈퇴조합원은 그의 합유지분에 상당하는 만큼 환급을 청구할 권리를 가진다. 이러한 환급청구권은 채권에 해당한다. 잔존조합원은 탈퇴조합원의 출자의 종류 여하에 불구하고 금전으로 반환할 수 있다.

합유로 소유권이전등기가 된 부동산에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송은 합유물에 관한 소송으로서 고유필요적 공동소송에 해당하여 합유자 전원을 피고로 하여야 할 뿐 아니라 합유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 하므로, 합유자 중 일부의 청구인낙이나 합유자 중 일부에 대한 소의 취하는 허용되지 않는다.

합유재산을 합유자 1인의 단독소유로 소유권보존등기를 한 경우에는 소유권보존등기가 실질관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기에 해당한다. 다른 합유자는 등기명의인인 합유자를 상대로 소유권보존등기 말소청구의 소를 제기하는 등의 방법으로 원인무효의 등기를 말소시킨 다음 새로이 합유의 소유권보존등기를 신청할 수 있다(대법원 2017. 8. 18. 선고 2016다6309 판결).

두 사람으로 된 동업관계 즉 조합관계에 있어 그 중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되어 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하고, 탈퇴자와 남은 자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 하여야 한다.

일반적으로 당사자 사이에 특별한 신뢰관계가 있는 동업계약에서는 그 계약 체결 당시 광범위한 설명의무가 인정되고, 동업계약의 당사자는 계약목적을 좌절시킬 수 있거나 상대방의 의사결정에 중대한 영향을 미치는 사정에 관하여 설명의무를 부담한다(대구지법 2005. 10. 18. 선고 2005가합583 판결).

동업재산은 동업자의 합유에 속하므로, 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 지분을 임의로 처분할 권한이 없고, 동업자 한 사람이 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다.

Ⅳ. 총유의 법적 성질

민법 제275조는 제1항에서 법인이 아닌 사단의 사원은 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다고 규정하면서 제2항에서는 총유에 관하여는 사단의 정관 기타 규약에 의하는 외에 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다고 규정하고 있다.

총유라 함은, 법인 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유하는 것을 말한다. 총유에 있어서 목적물의 관리 처분권한은 사단 자체에 귀속하지만, 사단의 사원에게도 일정한 범위 내에서 사용 수익의 권능이 인정된다.

민법 제276조 제1항은 "총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.", 같은 조 제2항은 "각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용·수익할 수 있다."라고 규정하고 있을 뿐 공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니하다.

총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없다. 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결).

종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분은 종중규약의 정하는 바가 있으면 이에 따라야 할 것이고, 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 한다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다27034 판결).

민법 제275조, 제276조 제1항에서 말하는 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 그 자체에 관한 이용·개량행위나 법률적·사실적 처분행위를 의미한다. 비법인사단인 재건축조합의 조합장이 채무보증계약을 체결하면서 조합규약에서 정한 조합 임원회의 결의를 거치지 아니하였다거나 조합원총회 결의를 거치지 않았다고 하더라도 그것만으로 바로 그 보증계약이 무효라고 할 수는 없다.

이와 같은 경우에 조합 임원회의의 결의 등을 거치도록 한 조합규약은 조합장의 대표권을 제한하는 규정에 해당하는 것이므로, 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그 거래행위가 무효로 된다고 봄이 상당하다.

주택조합이 주체가 되어 신축 완공한 건물로서 일반에게 분양되는 부분은 조합원 전원의 총유에 속하며, 총유물의 관리 및 처분에 관하여 주택조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여야 할 것이며, 그와 같은 절차를 거치지 않은 행위는 무효라고 할 것이다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다73626 판결).

비법인사단인 피고 주택조합의 대표자가 조합총회의 결의를 거쳐야 하는 조합원 총유에 속하는 재산의 처분에 관하여는 조합원 총회의 결의를 거치지 아니하고는 이를 대리하여 결정할 권한이 없다 할 것이어서 피고 주택조합의 대표자가 행한 총유물인 이 사건 건물의 처분행위에 관하여는 민법 제126조 의 표현대리에 관한 규정이 준용될 여지가 없다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다57679 판결 참조).

Ⅴ. 교회재산의 소유권은 누구에게 있는가?

교회는 일반적으로 권리능력 없는 사단이라 할 것이므로, 그 재산의 귀속형태는 총유로 봄이 상당하고, 따라서 교회재산의 관리와 처분은 그 교회의 정관 기타 규약에 의하되 그것이 없는 경우에는 그 소속교회 교인들 총회의 과반수 결의에 의하여야 한다.

교회가 법인 아닌 사단으로서 존재하는 이상, 그 법률관계를 둘러싼 분쟁을 소송적인 방법으로 해결함에 있어서는 법인 아닌 사단에 관한 민법의 일반 이론에 따라 교회의 실체를 파악하고 교회의 재산 귀속에 대하여 판단하여야 한다.

교인들은 교회 재산을 총유의 형태로 소유하면서 사용·수익할 것인데, 일부 교인들이 교회를 탈퇴하여 그 교회 교인으로서의 지위를 상실하게 되면 탈퇴가 개별적인 것이든 집단적인 것이든 이와 더불어 종전 교회의 총유 재산의 관리처분에 관한 의결에 참가할 수 있는 지위나 그 재산에 대한 사용·수익권을 상실한다.

종전 교회는 잔존 교인들을 구성원으로 하여 실체의 동일성을 유지하면서 존속하며 종전 교회의 재산은 그 교회에 소속된 잔존 교인들의 총유로 귀속됨이 원칙이다.

교단에 소속되어 있던 지교회의 교인들의 일부가 소속 교단을 탈퇴하기로 결의한 다음 종전 교회를 나가 별도의 교회를 설립하여 별도의 대표자를 선정하고 나아가 다른 교단에 가입한 경우, 그 교회는 종전 교회에서 집단적으로 이탈한 교인들에 의하여 새로이 법인 아닌 사단의 요건을 갖추어 설립된 신설 교회라 할 것이어서, 그 교회 소속 교인들은 더 이상 종전 교회의 재산에 대한 권리를 보유할 수 없게 된다(대법원 2006. 4. 20. 선고 2004다37775 전원합의체 판결).

교회가 2개의 교회로 분열된 경우, 교회 재산은 분열 당시 교인들의 총유에 속하고, 총유재산의 관리와 처분은 그 총회의 결의에 의하여야 한다. 교회가 2개의 교회로 분열된 경우, 그 중 1개의 교회가 종전 교회의 토지를 분열 당시의 종전 교회의 교인들의 총유에 속한다고 주장하면서, 제1차 예비적청구로 그 총유임을 공시하기 위하여 그 토지들에 관하여 분열 후의 2개 교회의 공동 명의로서 소유권이전등기 절차의 이행을 구하고, 제2차 예비적청구로 그 토지가 분열 후의 2개 교회 교인들의 총유임의 확인을 구하고 있다면, 그 청구들은 당사자적격을 갖추지 못한 부적법한 소이다(대법원 1995. 9. 5. 선고 95다21303 판결).

Ⅵ. 공유물의 처분·변경

공유자는 그의 지분을 자유로이 처분, 즉 양도·담보제공·포기 등을 할 수 있다. 공유자끼리 그 지분을 교환하는 것도 지분의 처분에 해당하므로 다른 공유자의 동의는 필요 없다(대법원 1972. 5. 23, 71다2760 판결). 공유자 사이에 맺은 지분처분금지의 특약은 유효하지만, 당사자 사이에서 채권적 효력을 가질 뿐이다.

공유자는 다른 공유자의 동의 없이 공유물을 처분하거나 변경하지 못한다(민법 제264조). 공유물은 공유자 전원의 소유에 속하는 것이므로, 공유자 1인이 공유물 전부를 처분하거나 변경하는 행위는 무효이다. 다만, 그 경우에도 자기의 지분 범위에서는 처분권이 있으므로 그 한도에서는 유효하다.

공유자의 1인이 공유물을 제3자에게 매도하더라도, 그 매매가 당연히 무효가 되는 것은 아니고, 다른 공유자의 지분에 대해서는 타인의 권리에 대해 매매를 한 것이 된다. 매도한 공유자는 다른 공유자의 지분을 취득하여 제3자에게 이전할 의무를 지고, 이를 이행하지 못한 때에는 제3자는 권리를 취득하지 못한다.

지분의 처분은 지분처분의 물권적 합의와 그 공시방법구비에 의해 효력이 생긴다. 지분이 양도된 경우에는 양수인은 공유와 관련하여 양도인이 받고 있었던 제약을 그대로 받는다. 그 제약이 법률의 규정에 의한 것이든, 공유자들 간의 특약에 의한 것이든 모두 양수인에게 승계된다. 공유자는 그 지분을 처분할 수 있고 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있다(민법 제263조).

공유는 동일물 위에 독립의 소유권과 같은 성질을 가지는 지분이 서로 제한을 받으면서 존재하는 상태이다. 서로 제한하는 지분의 하나가 소멸하면 다른 지분은 그 범위에서 종래의 제한으로부터 벗어나 본래의 단독소유권으로 접근하게 되는데, 이를‘지분의 탄력성'이라고 한다. 공유자가 그 지분을 포기하거나 또는 상속인 없이 사망한 때에는 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속하게 된다.

동별 리모델링주택조합이 아파트 전체 구분소유자들의 공유에 속하는 공용부분의 부지를 당해 동 건물의 부지에 편입하여 수평 증축하는 내용으로 리모델링을 하는 경우, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제15조에 따라 전체구분소유자 및 의결권의 각 3/4 이상의 동의 결의가 필요하다(부산지법 2007. 11. 29. 선고 2007구합1607 판결).

Ⅶ. 공유물의 이용관계

모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 공유자가 공유물에 대하여 가지는 공유지분권은 소유권의 분량적 일부이지만 하나의 독립된 소유권과 같은 성질을 가지므로, 공유자는 소유권의 권능에 속하는 사용·수익권을 갖는다.

공유자간에 특별한 합의가 없는 한, 어느 공유자가 공유물 전부를 배타적·독점적으로 사용 수익할 수는 없다. 공유자간에 합의가 있어 어느 공유자만이 사용을 하는 경우에도, 다른 공유자는 자기의 지분비율에 상응하는 사용·수익권을 가지므로, 그가 사용을 하지 못해 입은 손해에 대해서는 부당이득반환책임을 진다.

공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 다른 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다.

애초에 보존행위를 공유자 중 1인이 단독으로 할 수 있도록 한 것은 보존행위가 다른 공유자에게도 이익이 되기 때문이라는 점을 고려하면, 이러한 행위는 민법 제265조 단서에서 정한 보존행위라고 보기 어렵다.

피고가 다른 공유자를 배제하고 단독 소유자인 것처럼 공유물을 독점하는 것은 위법하지만, 피고는 적어도 자신의 지분 범위에서는 공유물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있으므로 피고의 점유는 지분비율을 초과하는 한도에서만 위법하다고 보아야 한다.

공유자들은 공유물의 소유자로서 공유물 전부를 사용·수익할 수 있는 권리가 있고(민법 제263조), 이는 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우에도 마찬가지이다. 공유물을 일부라도 독점적으로 사용할 수 없는 등 사용·수익의 방법에 일정한 제한이 있다고 하여, 공유자들의 사용·수익권이 추상적·관념적인 것에 불과하다거나 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서는 구체적으로 실현할 수 없는 권리라고 할 수 없다.

건물 소유자가 건물의 소유를 통하여 타인 소유의 토지를 점유하고 있다고 하더라도 토지 소유자로서는 건물의 철거와 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 사람에 대하여 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수 없다. 이러한 법리는 건물이 공유관계에 있는 경우에 건물의 공유자에 대해서도 마찬가지로 적용된다.

공유자 중 1인이 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익하고 있더라도, 공유자 아닌 제3자가 공유물을 무단으로 점유하는 것과는 다르다. 따라서 공유자가 건물을 점유하는 것은 그 소유 지분과 관계없이 자기 소유의 건물에 대한 점유로 보아야 하고, 소유 지분을 넘는 부분을 관념적으로 분리하여 그 부분을 타인의 점유라고 볼 수 없다.

토지 소유자는 토지 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 그 지상 건물의 철거와 해당 토지의 인도를 구할 수 있을 뿐이고 건물의 점유 자체를 회복하거나 건물에 관한 공유자의 사용관계를 정할 권한이 없다.

소유 지분의 범위에서 철거를 명하는 확정판결을 받은 공유자가 계속하여 건물을 점유하는 것은 토지 소유자가 건물 전체의 철거를 명하는 확정판결을 받지 못하여 철거집행이 불가능한 상황에 따른 반사적 효과에 지나지 않는다. 토지 소유자로서는 건물 전체에 대하여 철거에 관한 집행권원을 확보하여 곧바로 집행에 들어가거나 철거집행 전까지 토지 점유에 관한 부당이득반환 등을 청구하는 방법으로 권리구제를 받을 수 있다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다276256 판결).

구분건물로 등기된 1동의 건물 중 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우에 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분은 종전 구분건물 등기명의자의 공유로 된다.

집합건물 중 일부 구분건물에 대한 공유도 당연히 허용되므로 그 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용을 받는다. 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자 지분의 과반수로써 결정하여야 한다(대법원 2020. 9. 7. 선고 2017다204810 판결).

Ⅷ. 공유물의 관리 및 보존행위

공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 공유물의 ‘관리’는 공유물을 이용·개량하는 행위로서, 공유물의 처분이나 변경에 이르지 않는 것을 말한다. 공유물의 '이용’은 공유물을 그 경제적 용법에 따라 활용하는 것이다. ‘개량’은 공유물의 사용가치 내지 교환가치를 증대시키는 것이다.

공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었더라도, 부동산에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 그 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있다. 공유토지의 특정부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로 적법하며 다른 공유자에 대하여도 그 효력이 있다.

공유물의 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적. 법률적 행위로서 이러한 공유물의 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다. 어느 공유자가 보존권을 행사하는 때에 그 행사의 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌될 때에는 그 행사는 보존행위로 될 수 없다고 보아야 한다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결).

공유자는 그 지분의 비율로 공유물의 관리비용 기타 의무를 부담한다(민법 제266조 제1항). 공유자가 관리비용 등의 의무를 1년 이상 지체한 때에는 다른 공유자는 상당한 가액으로 그 지분을 매수할 수 있다(민법 제266조 제2항). 지분매수청구권은 형성권이지만, 의사표시만으로는 안되고, 매수대상이 되는 지분 전부의 매매대금을 제공한 다음에 매수청구권을 행사하여야 한다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다25656 판결).

건물의 공유자가 공동으로 건물을 임대하고 임차보증금을 수령한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 임대는 각자 공유지분을 임대한 것이 아니라 임대목적물을 다수의 당사자로서 공동으로 임대한 것이고 임차보증금 반환채무는 성질상 불가분채무에 해당한다.

임차인이 공유자 전원으로부터 상가건물을 임차하고 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 대항요건을 갖추어 임차보증금에 관하여 우선변제를 받을 수 있는 권리를 가진 경우에, 상가건물의 공유자 중 1인인 채무자가 처분한 지분 중에 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 우선변제권이 있는 임차보증금 반환채권 전액을 공제한 나머지 부분이다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다205073 판결).

집합건물법의 규정에 의하면, 공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속하고(제10조 제1항), 각 공유자는 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있으며(제11조), 공용부분의 변경에 관한 사항은 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3이상의 다수에 의한 집회결의로써 결정하되 다만, 공용부분의 개량을 위한 것으로서 과다한 비용이 드는 것이 아닐 때에는 통상의 집회결의로써 결정할 수 있으나(제15조 제1항), 제15조 제1항 본문의 경우를 제외한 공용부분의 관리에 관한 사항은 통상의 집회결의로써 결정할 수 있고, 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다(제16조 제1항).

집합건물에 있어서 수 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단 기타 구조상 구분소유자의 전원 또는 그 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 공용부분으로서 구분소유권의 목적이 되지 않으며, 건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지의 여부는 소유자들 간에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정되어야 할 것이다(대법원 1995.2.28. 선고 94다9269 판결 참조).

Ⅸ. 공유물 분할의 의의

공유관계는 공유물의 분할, 공유물의 멸실, 공유물의 제3자에의 양도, 공용징수 등에 의해 소멸한다. 공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다. 각 공유자는 언제든지 공유물의 분할을 청구하여 공유관계를 해소하고 단독소유자가 될 수 있는 권리를 가진다(민법 제268조 제1항). 그러나 5년 내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있다. 공유물분할금지계약을 갱신한 때에는 그 기간은 갱신한 날로부터 5년을 넘지 못한다.

다음의 경우에는 분할을 할 수 없거나, 그 분할이 일정기간 제한되는 수가 있다. 건물의 구분소유에서 공용부분(민법 제215조), 경계에 설치된 경계표·담·도랑 등(민법 제239조)에 대해서는 그 성질상 분할을 청구할 수 없다(민법 제268조 제3항).

부동산의 공유에서는 분할금지의 특약을 등기하여야 하고(부동산등기법 제89조), 그 등기가 없는 때에는 지분의 양수인에게 다른 공유자는 위 특약을 주장할 수 없다. 피상속인은 유언으로 상속개시의 날로부터 5년을 초과하지 아니하는 기간 내에서 상속재산의 분할을 금지할 수 있다(민법 제1012조).

소유권의 변동 보통의 모습인 현물분할의 경우, 분할로 인해 공유관계는 해소되고 각 공유자는 분할된 부분에 대해 단독의 소유권을 취득한다. 부동산의 경우에 협의분할에서는 등기시(민법 제186조), 재판상 분할에서는 판결의 확정시(민법 제187조) 각각 그 소유권을 취득한다.

상속재산의 분할의 경우에는 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다(민법 제1015조). 상속인은 상속개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계하기 때문이다(민법 제1005조).

공유자는 다른 공유자가 분할로 인하여 취득한 물건에 대하여 그 지분의 비율로 매도인과 동일한 담보책임이 있다(민법 제270조). 매매는 유상계약으로서 권리 또는 목적물에 하자가 있는 때에는 매도인은 담보책임을 지고(민법 제570조), 이것은 다른 유상계약에 준용된다(민법 제567조).

현물분할의 경우에는 공유자 각자가 공유물 전부에 대해 가졌던 지분을 서로 교환하는 것이 된다. 가격배상에서는 어느 공유자가 다른 공유자의 지분을 매수하는 것, 즉 지분의 매매가 있는 것으로 된다.

공유물분할의 소는 형성의 소로서 공유자 상호 간의 지분의 교환 또는 매매를 통하여 공유의 객체를 단독 소유권의 대상으로 하여 그 객체에 대한 공유관계를 해소하는 것을 말한다.

분할 대상이 된 공유물의 형상이나 위치, 그 이용 상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 여러 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용되며, 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호 간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용된다.

공유관계의 발생원인과 공유지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할 방법에 관한 공유자의 희망 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 당해 공유물을 특정한 자에게 취득시키는 것이 상당하다고 인정된다.

다른 공유자에게는 그 지분의 가격을 취득시키는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용된다. 이때 그 가격배상의 기준이 되는 ‘지분가격’이란 공유물분할 시점의 객관적인 교환가치에 해당하는 시장가격 또는 매수가격을 의미한다.

특정 분할 방법을 전제하고 있지 않은 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다.

채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없다.

민법 제268조가 규정하는 공유물의 분할은 공유지분의 교환 또는 매매로 공유의 객체를 단독 소유권의 대상으로 하여 그 객체에 대한 공유관계를 해소하는 것을 말하므로 분할의 대상이 되는 것은 어디까지나 권리의 객체인 공유물이고, 그 권리에 내재하거나 그로부터 파생하는 권능은 이를 분할할 수 없다.

Ⅹ. 재판에 의한 공유물분할방법

분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니한 때에는 공유자는 법원에 그 분할을 청구할 수 있다. 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는 법원은 물건의 경매를 명할 수 있다.

공유자가 다른 공유자를 상대로 공유물의 분할을 청구하는 것에서 시작된다. 이 청구에 따라 공유자들은 서로 분할을 협의하여야 할 의무를 진다. 협의가 이루어지면 그에 따라 분할이 이루어진다. 협의가 성립되지 아니한 때에는 각 공유자는 법원에 그 분할을 청구할 수 있고, 그 판결을 통해 분할이 실현된다.

협의에 의해 분할하는 때에는 분할의 방법도 그 협의에 따라 정해진다(민법 제269조 제1항 참조). 공유물을 분량적으로 분할하는 현물분할이 보통이지만, 공유물을 매각하여 그 대금을 나누는 대금분할이나, 공유자 1인이 다른 공유자의 지분을 매수, 그 대금을 지급하고 단독소유자가 되는 가격배상의 방법이 이용되기도 한다.

공유자가 법원에 분할을 청구하기 위해서는 그 전제로 공유자 사이에 협의가 성립되지 않아야 한다(민법 제269조). 공유자간에 분할에 관해 협의가 성립한 때에는 재판상 분할청구는 인정되지 않는다.

이 소는 분할이라는 법률관계의 형성을 내용으로 하는 것으로서 형성의 소에 해당한다. 그 판결의 확정만으로 물권변동의 효과가 발생한다(민법 제187조). 이 소는 분할청구를 하는 공유자를 제외한 다른 전원을 상대방으로 하는 필수적 공동소송이다.

현물분할을 원칙으로 한다(민법 제269조 제2항 참조). 그러나 현물로 분할할 수 없거나, 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는, 법원은 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있다(민법 제269조 제2항). 가격배상에 의한 분할은 허용되지 않는다.

재판에 의한 공유물분할은 각 공유자의 지분에 따른 합리적인 분할을 할 수 있는 한 현물분할을 하는 것이 원칙이며 대금분할에 있어서 ‘현물로 분할 할 수 없다’는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다.

공유물분할의 소는 형성의 소이며, 법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있다. 분할청구자가 바라는 방법에 따른 현물분할을 하는 것이 부적당하거나 이 방법에 따르면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있다고 하여 이를 이유로 막바로 대금분할을 명할 것은 아니고, 다른 방법에 의한 합리적인 현물분할이 가능하면 법원은 그 방법에 따른 현물분할을 명하는 것도 가능하다.

일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용되는 것이며 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유자로 남는 방법도 허용될 수 있다.

현물분할의 방법은 법원의 자유재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분비율에 따라 합리적으로 분할하면 되는 것이고, 여기에서 공유지분비율에 따른다 함은 지분에 따른 가액비율에 따름을 의미하는 것으로 보는 것이 상당하므로 토지를 분할하는 경우에는 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지분의 비율과 같아야 할 것이다.

공유물분할의 소에 있어서 법원은 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황을 종합적으로 고려하여 합리적인 방법으로 지분비율에 따른 분할을 명하여야 하는 것이다.

Ⅺ. 상속재산의 분할방법

상속재산분할은 법정상속분이 아니라 특별수익(피상속인의 공동상속인에 대한 유증이나 생전 증여 등)이나 기여분에 따라 수정된 구체적 상속분을 기준으로 이루어진다.

구체적 상속분을 산정함에 있어서는, 상속개시 당시를 기준으로 상속재산과 특별수익재산을 평가하여 이를 기초로 하여야 한다. 공동상속인 중 특별수익자가 있는 경우 구체적 상속분 가액의 산정을 위해서는, 피상속인이 상속개시 당시 가지고 있던 재산 가액에 생전 증여의 가액을 가산한 후, 이 가액에 각 공동상속인별로 법정상속분율을 곱하여 산출된 상속분의 가액으로부터 특별수익자의 수증재산인 증여 또는 유증의 가액을 공제하는 계산방법에 의한다.

금전채권과 같이 급부의 내용이 가분인 채권은 공동상속되는 경우 상속개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인들에게 분할되어 귀속되므로 상속재산분할의 대상이 될 수 없는 것이 원칙이다.

상속개시 당시에는 상속재산을 구성하던 재산이 그 후 처분되거나 멸실·훼손되는 등으로 상속재산분할 당시 상속재산을 구성하지 아니하게 되었다면 상속재산분할 대상이 될 수 없다.

배우자가 장기간 피상속인과 동거하면서 피상속인을 간호한 경우, 가정법원은 배우자의 동거·간호가 부부 사이의 제1차 부양의무 이행을 넘어서 ‘특별한 부양’에 이르는지 여부와 더불어 동거·간호의 시기와 방법 및 정도뿐 아니라 동거·간호에 따른 부양비용의 부담 주체, 상속재산의 규모와 배우자에 대한 특별수익액, 다른 공동상속인의 숫자와 배우자의 법정상속분 등 일체의 사정을 종합적으로 고려하여 기여분 인정 여부와 그 정도를 판단하여야 한다(대법원 2019. 11. 21.자 2014스44, 45 전원합의체 결정).

상속재산의 분할은 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다(민법 제1015조). 이는 상속재산분할의 소급효를 인정하여 공동상속인이 분할 내용대로 상속재산을 피상속인이 사망한 때에 바로 피상속인으로부터 상속한 것으로 보면서도, 상속재산분할 전에 이와 양립하지 않는 법률상 이해관계를 가진 제3자에게는 상속재산분할의 소급효를 주장할 수 없도록 함으로써 거래의 안전을 도모하고자 한 것이다.

상속재산분할심판이 확정되면 상속재산분할심판에 따른 등기 없이도 해당 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생한다. 상속재산분할심판에 따른 등기가 이루어지기 전에 상속재산분할의 효력과 양립하지 않는 법률상 이해관계를 갖고 등기를 마쳤으나 상속재산분할심판이 있었음을 알지 못한 제3자에 대하여는 상속재산분할의 효력을 주장할 수 없다.

Ⅻ. 이혼에 따른 재산분할

민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중에 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 실질적인 공동재산을 청산·분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이고, 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때에 법적 효과로서 비로소 발생하는 것일 뿐만 아니라 협의 또는 심판에 따라 구체적 내용이 형성되기까지는 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없다.

아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 합의하는 과정에서 이를 전제로 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성한 경우, 성질상 허용되지 아니하는 ‘재산분할청구권의 사전포기’에 불과할 뿐이므로 쉽사리 ‘재산분할에 관한 협의’로서의 ‘포기약정’이라고 보아서는 아니 된다(대법원 2016. 1. 25.자 2015스451 결정).

재산분할청구권은 협의상 또는 재판상 이혼한 날부터 2년이 지나면 소멸한다. 2년 제척기간 내에 재산의 일부에 대해서만 재산분할을 청구한 경우, 재산분할청구 후 제척기간이 지나면 그때까지 청구 목적물로 하지 않은 재산에 대해서는 청구권이 소멸한다.

XIII. 글을 맺으며

이상에서 물건의 공동소유형태인 공유에 관하여 살펴보았다. 공유는 소유권의 한 형태이지만, 수인이 하나의 물건을 공동으로 소유한다는 점에서 여러 가지 제약을 받게 된다.

재산을 공동으로 소유하는 경우에는 공유물관리, 공유물처분, 공유물사용 수익에 여러 가지 불편함이 따르고, 공유자 상호 간에 이해관계가 대립되거나 충돌되는 경우 법적 분쟁이 생긴다. 결국 시간이 가면서 공유물 자체를 공유자가 지분비율대로 분할하는 것이 자연스러운 현상이라고 할 수 있다.

그러나 공유물을 분할하는 문제는 생각처럼 간단하지 않다. 공동소유자 사이에 원만하게 합의가 되면 좋지만, 그렇지 않은 경우에는 재판까지 해야 하는 번거로움이 생긴다. 기본적으로는 가급적 물건을 취득할 때 공동소유로 하는 것은 바람직하지 않다.

건폐율과 용적률의 제한 및 완화

Ⅰ. 글의 첫머리에

현대사회에서 건축에 관한 법은 매우 복잡하고 까다롭게 되어 있다. 과거와 달라서 오늘날에는 100층이 넘는 고층건물도 있고, 수천 세대가 넘는 대단위 아파트단지도 있다. 상업지역에는 발 디딜 틈도 없이 건물이 빽빽하게 들어서 있다.

사람들은 개인적인 이해관계만을 고려하여 제한된 토지 위에 가급적 건폐율과 용적률을 많이 받아서 큰 건물, 높은 건물, 바닥면적이 많은 건물을 지으려고 애쓴다. 그러나 도시 전체 입장에서 볼 때, 이러한 건축물에 대한 규제는 매우 엄격할 수밖에 없다. 그렇지 않으면 도시의 미관을 해치고, 주거 및 생활 환경을 저해하고, 특히 화재가 발생했을 때 커다란 문제가 발생하게 되는 것이다.

건축물을 건축하기 위하여는 건축허가를 받아야 하는데, 건축 관련 법령은 건축물에 관한 여러 가지 제한을 두고 있다. 이중 대표적인 것이 건폐율과 용적률이다. 건축을 하기 위한 부지에 어떤 규모, 높이의 건물을 지을 수 있느냐 하는 것이 바로 건폐율과 용적률에 따라 결정되기 때문이다.

건폐율과 용적률은 건축법과 국토계획법, 동법 시행령 등에 규정되어 있고, 법률의 위임에 따라 시군의 조례로 정할 수 있게 되어있다. 건폐율과 용적률의 문제는 법령에 의하여 기본 원칙 기준보다 특정한 경우에는 더 엄격하게 제한하고 있고, 또 어떤 경우에는 특별한 목적을 위하여 기준보다 완화하여 정할 수 있도록 하고 있다.

법에 의한 건축물에 대한 건축허가 및 그 준공검사시에 소방시설, 주차시설, 교통소통의 원활화, 건물의 높이 등 인접 건물과의 조화, 적정한 생활환경의 보호를 위한 건폐율, 용적률, 기타 건축법이 정한 제한규정을 두고 있는 취지는 결국 공익을 위한 것이다. 여기에서는 건폐율과 용적률, 바닥면적, 높이 등에 관한 법령의 규제사항을 정리하고, 건폐율과 용적률의 강화되거나 완화되는 경우를 살펴보기로 한다.

Ⅱ. 지역 및 지구의 건축물에 관한 법의 적용

건축법 제6장은 ‘지역 및 지구의 건축물’에 관하여 규정하고 있다. 대지가 건축법이나 다른 법률에 따른 지역ㆍ지구(녹지지역과 방화지구는 제외한다) 또는 구역에 걸치는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 건축물과 대지의 전부에 대하여 대지의 과반이 속하는 지역ㆍ지구 또는 구역 안의 건축물 및 대지 등에 관한 건축법의 규정을 적용한다(제54조 제1항).

녹지지역 안에서 토지의 분할을 하려는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다. 녹지지역 안에서 관계법령에 따른 지목이 임야인 토지를 분할하는 경우 분할 면적이 990㎡ 이상이어야 하며, 다만 조례에서 정한 일정한 사유가 있는 경우에 한하여 예외적으로 시장의 분할허가가 허용될 수 있다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2016다9643 판결).

해당 대지의 규모와 그 대지가 속한 용도지역ㆍ지구 또는 구역의 성격 등 그 대지에 관한 주변여건상 필요하다고 인정하여 해당 지방자치단체의 조례로 적용방법을 따로 정하는 경우에는 그에 따른다(제54조 제4항). 건축법은 일정한 경우에는 지방자치단체의 조례로 정한 적용방법을 인정하고 있다.

하나의 건축물이 방화지구와 그 밖의 구역에 걸치는 경우에는 그 전부에 대하여 방화지구 안의 건축물에 관한 이 법의 규정을 적용한다. 대지가 녹지지역과 그 밖의 지역ㆍ지구 또는 구역에 걸치는 경우에는 각 지역ㆍ지구 또는 구역 안의 건축물과 대지에 관한 이 법의 규정을 적용한다. 다만, 녹지지역 안의 건축물이 방화지구에 걸치는 경우에는 제2항에 따른다(제54조 제3항).

건축물이 미관지구에 걸쳐 있는 경우 그 건축물과 대지의 전부에 대하여 미관지구에 관한 규정을 적용한다. 이는 특정한 건축물의 전부 또는 일부가 미관지구에 걸쳐 있는 경우에 건축물과 대지 전부에 대하여 편의상 일률적으로 미관지구에 관한 규정이 적용되도록 함으로써 예외적으로 도시계획적 규제를 확장하는 취지이다. 대지 중 일부만 미관지구에 걸쳐 있는 경우에까지 대지 전부에 대하여 미관지구에 관한 규정을 적용하도록 하는 취지는 아니다.

위 규정은 하나의 대지가 둘 이상의 용도지역·용도지구·용도구역에 걸쳐 있는 경우 건폐율, 용적률 등 건축제한을 적용하는 방법에 관하여 기준을 정한 것일 뿐, 하나의 대지에서 미관지구에 해당하지 않는 부분의 토지분할까지 제한하는 취지로는 볼 수 없다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2015두47737 판결).

하나의 대지가 녹지지역과 그 밖의 용도지역ㆍ용도지구 또는 용도구역에 걸쳐 있는 경우(규모가 가장 작은 부분이 녹지지역으로서 해당 녹지지역이 제1항에 따라 대통령령으로 정하는 규모 이하인 경우는 제외한다)에는 제1항에도 불구하고 각각의 용도지역ㆍ용도지구 또는 용도구역의 건축물 및 토지에 관한 규정을 적용한다.

국토계획법 제84조 제3항 본문은 하나의 대지가 녹지지역과 그 밖의 용도지역 등에 걸쳐 있는 경우 그 대지 중 용도지역 등에 있는 부분의 규모 및 용도지역별 면적과 관계없이 녹지지역에 대해서만 녹지지역에 관한 행위 제한 규정을 적용하도록 함으로써 녹지지역의 훼손을 최소화하기 위한 것이다.

위 조항은 하나의 대지가 녹지지역과 그 밖의 용도지역 등에 걸쳐 있는 경우 용도지역 등 경계선을 기준으로 녹지지역에 대하여는 녹지지역에 관한 행위 제한 규정이 적용되고, 다른 용도지역 등에 대하여는 해당 용도지역 등에 관한 행위 제한 규정이 적용된다는 의미로 해석하는 것이 타당하다.

건축법 제54조 제3항 본문에서는 “대지가 녹지지역과 그 밖의 지역·지구 또는 구역에 걸치는 경우에는 각 지역·지구 또는 구역 안의 건축물과 대지에 관한 이 법의 규정을 적용한다.”라고 규정하고 있으나, 용도지역별 건축물의 용도 제한에 대하여는 건축법이 아니라 국토계획법이 규율하고 있으므로, 대지가 녹지지역과 그 밖의 용도지역 등에 걸치는 경우 용도지역별 건축물의 용도 제한에 관하여는 건축법 제54조 제3항 본문이 적용되지 아니한다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두16111 판결).

Ⅲ. 건폐율과 용적률에 대한 법적 규제

건폐율과 용적률에 대해서는 건축법에서 기본적인 규제원칙을 규정하고 있고, 국토계획법에서 도시관리계획에 따른 용도지역별로 최대한도를 정하고 있다. 또한 지역별로 적용되는 상한 비율은 지방자치단체의 조례로 정하도록 하고 있다.

건축법이 건축을 할 때에 미리 시장, 군수의 허가를 받도록 한 것은 시장, 군수로 하여금 도시미관과 생활환경의 보전을 위하여 건물의 높이, 인접건물과의 조화, 건폐율, 용적률 등을 참작하고 그 건물이 생김으로써 필요한 소방시설, 주차시설, 기타 건축법 소정의 제한규정에 위반되지 아니하는 건물의 신축을 허가하도록 하고 그 허가한 조건에 적합한 건물을 신축하였는지 여부를 확인하여 준공검사를 받게 함으로써 불법건물의 발생을 예방하고 이에 위반한 건물이 생겨났을 때에는 그 철거를 명령하게 한 것이다(대법원 1990. 8. 10. 선고 90누2871 판결).

건축법에서 인허가의제 제도를 둔 취지는, 인허가의제사항과 관련하여 건축허가의 관할 행정청으로 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인허가의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기는 어렵다.

건축물의 건축은 건축주가 그 부지를 적법하게 확보한 경우에만 허용될 수 있다. 여기에서 ‘부지 확보’란 건축주가 건축물을 건축할 토지의 소유권이나 그 밖의 사용권원을 확보하여야 한다는 점 외에도 해당 토지가 관계 법령상 건축물의 건축이 허용되는 법적 성질을 지니고 있어야 한다는 점을 포함한다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결).

지정된 용도지구에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 대통령령으로 정하는 기준에 따라 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 조례로 정할 수 있다(국토계획법 제76조 제1항).

건축물이나 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한은 해당 용도지역과 용도지구의 지정목적에 적합하여야 한다.

용도지역 및 용도지구별 건폐율의 최대한도는 관할 구역의 면적과 인구 규모, 용도지역의 특성 등을 고려하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서 일정한 기준을 정하고 있다.

현행 건축법 제39조에는 지목에 따른 건폐율이 규정되어 있다. 녹지·자연녹지·생산녹지지역은 2/10 이하, 주거전용지역은 4/10 이상 5/10 이하, 주거·준공업·공업·전용공업지역(국토이용관리법으로 지정된 공업지역 및 취락지역과 도시계획구역 이외의 지역)은 6/10 이하, 상업·준주거지역은 7/10 이하, 상업지역 또는 준주거지역 내의 방화지구 건축물로서 그 주요 구조부가 내화구조인 것은 8/10, 대통령령으로 정하는 가로의 모퉁이에 있는 대지 및 이에 준하는 대지는 9/10 이하이다.

시장 또는 군수가 도시의 과밀화 방지를 위해 건폐율을 낮추어야 할 필요가 있다고 인정할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 건폐율의 최대한도를 따로 정할 수도 있다.

건폐율과 용적률에 있어서의 "대지면적"은 원칙적으로 지적법에 의하여 구획된 각 필지의 면적 전부를 의미하고 다만 예외적으로 구 건축법 제30조 제1항 단서의 규정에 의하여 대지 안에 건축선이 정하여진 경우에만 그 건축선과 도로와의 사이의 대지의 면적을 제외한다고 보는 것이 상당하다.

건축물이 건축되고 있는 대지의 구획이 지적법에 의하여 변경되지 않는 한 그 대지면적의 변경이 있다 할 수 없고, 그 일부가 지적법에 의한 구획변경 없이 사실상 다른 목적으로 사용되고 있더라도 이로 인하여 건폐율이나 용적률이 변경되었다고 볼 수 없다.

대지의 일부가 지적법에 의한 구획변경 없이 사실상 건축물의 부지로 추가되어 이용된 경우에는 건폐율이나 용적률에 변동이 있다 할 것이나 이는 건축면적 또는 건축물의 연면적이 변경되는 것이기 때문에 그렇게 되는 것이다.

Ⅳ. 건폐율의 개념과 법적 성질

건폐율(建蔽率, Building Coverage Ratio)은 대지면적에 대한 건축면적(대지에 건축물이 둘 이상 있는 경우에는 이들 건축면적의 합계)의 비율을 말한다. 즉, 건축하고자 하는 대지의 면적 대 실제로 건축되는 면적의 비율이다. 건축면적은 1층만의 면적을 가리킨다.

건폐율이란 대지 면적에 대한 건물의 바닥 면적의 비율, 건축 밀도를 나타내는 지표의 하나이다. 건폐율은 대지면적에 대한 건축면적의 비율로서, 용적률과 함께 해당 지역의 개발밀도를 가늠하는 척도로 활용한다. 하늘에서 수직으로 대지를 내려다 보았을 때, 건축물이 대지를 덮고 있는 비율을 의미한다. 건폐율은 건축물이 대지의 몇 %를 덮을 수 있는가를 정하는 것이므로, 건축물의 층수와는 직접적인 관련이 없다.

건폐율은 용도지역이나 지구의 성격에 따라 다르게 적용된다. 건폐율의 제한은 건축물의 형태제한의 일종으로 국토계획법 제6장 제77조 이하의 기타 형태규제에 관한 규정들과 나란히 규정되어 있다.

건폐율은 시가지의 토지이용효과를 판정하고, 토지의 시설량, 인구량의 적절성을 판정하거나, 도시계획의 관점에서 건축을 규제하는 지표로 사용된다. 또한 도시과밀화를 방지하기 위하여 필요한 경우 또는 토지이용도를 높여야 할 필요가 있는 경우에는 지방자치단체의 조례로서 건폐율을 따로 정할 수 있게 함으로써 지역실정에 맞도록 규정하고 있다.

법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하지 않은 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임한 경우에도 지방자치단체는 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 각 지역의 실정에 맞게 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있다(대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두40744 판결).

건폐율은 건축밀도를 나타내는 지표의 하나이며, 관련지표로는 용적률·호수밀도·평균층수 등이 있다. 건폐율을 높게 인정하게 되면, 제한된 토지 위에 지을 수 있는 건축물의 밀도가 높아져서 빈 공터가 줄어들게 된다. 이렇게 되면 도심지역에서의 쾌적한 주거 및 생활환경을 보장하기 어렵게 된다. 때문에 도시계획을 할 때 용도지역에 따라 건폐율과 용적률을 규제하는 것은 매우 중요한 사항이라고 할 수 있다.

건폐율은 각 건축물의 대지에 최소한의 공지를 확보하여 일조, 채광, 통풍을 얻게 하고, 화재시의 인접한 건축물과의 연소방지와 소방, 재해시의 피난 등을 용이하게 할 뿐만 아니라, 도시의 평면적인 과밀화를 억제하여 도시의 쾌적한 생활환경을 보호하고 한정된 토지자원을 효율적으로 활용하기 위해 용도지역 지구에 따라 달리 정하고 있다.

도시계획시설에 해당하는 건축물이 설치되는 일단의 토지는 여러 필지의 토지라도 하나의 대지로 보도록 되어 있으므로 건축허가의 대상이 된 도시계획시설이 설치될 일단의 토지 중 아직 소유권이나 사용권을 취득하지 못한 토지가 있다고 하더라도 이를 포함하여 건폐율을 산정하여야 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98다52988 판결).

건축관계법령상 건폐율에 관한 규정을 둔 것은 당해 토지와 인근토지의 이용관계를 조절하고, 토지의 규모나 도로사정 등을 고려하여 토지의 적정한 이용을 확보하기 위한 데 있다.

도시계획시설에 해당하는 건축물이 설치되는 일단의 토지는 여러 필지의 토지라도 하나의 대지로 보도록 되어 있으므로 건축허가의 대상이 된 도시계획시설이 설치될 일단의 토지 중 아직 소유권이나 사용권을 취득하지 못한 토지가 있다고 하더라도 이를 포함하여 건폐율을 산정하여야 할 것이다.

건축허가를 받게 되면 그 허가를 기초로 하여 일정한 사실관계와 법률관계를 형성하게 되므로 그 허가를 취소함에 있어서는 허가를 받은 자가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익을 허가조건 위반의 정도와 비교·교량하여 개인적 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 함부로 그 허가를 취소할 수 없는 것이다.

Ⅴ. 용도지역 안에서의 건폐율

대지면적에 대한 건축면적(대지에 건축물이 둘 이상 있는 경우에는 이들 건축면적의 합계로 한다)의 비율의 최대한도는 국토계획법 제77조에 따른 건폐율의 기준에 따른다. 다만, 이 법에서 기준을 완화하거나 강화하여 적용하도록 규정한 경우에는 그에 따른다(건축법 제55조).

국토계획법 제77조는 용도지역별 건축허가요건 중 건폐율에 대하여 정하고 있다. 법은 각 용도지역별로 대강의 건폐율의 범위를 정한 다음, 이를 대부분 하위법령으로 위임하는 태도를 보이고 있다. 최종적으로는 시군의 조례를 보아야 건폐율을 정확하게 알 수 있다.

국토의 계획 및 이용에 관한 법령에서 개발행위허가기준의 대강과 한계만을 정하고 구체적인 세부기준은 각 지방자치단체가 지역의 특성, 주민 의견 등을 고려하여 지방자치단체의 실정에 맞게 정할 수 있도록 위임하고 있다.

국토계획법 제77조 제1항은 용도지역에서의 건폐율의 최대한도를 용도지역별로 각 최대한도를 정하고 있다. 그런 다음 법은 대통령령으로 정하는 기준에 따라 시 또는 군의 조례로 각 용도지역에서의 건폐율을 정할 수 있도록 위임하고 있다. 세분된 용도지역에서의 건폐율에 관한 기준은 대통령령으로 따로 정한다.

지정된 용도지역에서 건폐율의 최대한도는 관할 구역의 면적과 인구 규모, 용도지역의 특성 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 기준에 따라 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 조례로 정한다(제77조 제1항).

헌법 제117조 제1항은 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있으므로, 자치사무와 관련한 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 구체적으로 범위를 정하여서 할 엄격성이 반드시 요구되지는 않는다.

법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하지 않은 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임한 경우에도 지방자치단체는 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 각 지역의 실정에 맞게 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있다(대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두40744 판결).

국토계획법 제77조 제1항은, 도시지역과 관리구역, 농림지역 및 자연환경보전지역을 구분하여 각 건폐율의 최대한도를 규정하고 있다. 도시지역은, 주거지역과 상업지역, 공업지역 및 녹지지역으로 세분하고, 관리지역은 보전관리지역, 생산관리지역, 계획관리지역을 세분하여 각 최대한도를 정하고 있다.

취락지구, 개발진흥지구, 수산자원보호구역, 자연공원, 농공단지, 산업단지 등에 해당하는 지역에서의 건폐율에 관한 기준은 80퍼센트 이하의 범위에서 대통령령으로 정하는 기준에 따라 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 조례로 따로 정한다(제77조 제2항).

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 기준에 따라 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 조례로 건폐율을 따로 정할 수 있다(제77조 제4항). ① 토지이용의 과밀화를 방지하기 위하여 건폐율을 강화할 필요가 있는 경우, ② 주변 여건을 고려하여 토지의 이용도를 높이기 위하여 건폐율을 완화할 필요가 있는 경우, ③ 녹지지역, 보전관리지역, 생산관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 농업용ㆍ임업용ㆍ어업용 건축물을 건축하려는 경우, ④ 보전관리지역, 생산관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 주민생활의 편익을 증진시키기 위한 건축물을 건축하려는 경우

건폐율은 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 도시ㆍ군계획조례가 정하는 비율 이하로 한다(시행령 제84조 제1항). 도시ㆍ군계획조례로 용도지역별 건폐율을 정함에 있어서 필요한 경우에는 당해 지방자치단체의 관할구역을 세분하여 건폐율을 달리 정할 수 있다(시행령 제84조 제2항).

특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수가 도시지역에서 토지이용의 과밀화를 방지하기 위하여 건폐율을 낮춰야 할 필요가 있다고 인정하여 당해 지방자치단체에 설치된 도시계획위원회의 심의를 거쳐 정한 구역안에서의 건축물의 경우에는 그 건폐율은 그 구역에 적용할 건폐율의 최대한도의 40퍼센트 이상의 범위에서 도시ㆍ군계획조례가 정하는 비율 이하로 한다(시행령 제84조 제5항).

Ⅵ. 건폐율의 완화

건폐율과 용적률에 있어서의 "대지면적"은 원칙적으로 지적법에 의하여 구획된 각 필지의 면적 전부를 의미하고 다만 예외적으로 건축법 제30조 제1항 단서의 규정에 의하여 대지 안에 건축선이 정하여진 경우에만 그 건축선과 도로와의 사이의 대지의 면적을 제외한다고 보는 것이 상당하다.

건축물이 건축되고 있는 대지의 구획이 지적법에 의하여 변경되지 않는 한 그 대지면적의 변경이 있다 할 수 없고, 그 일부가 지적법에 의한 구획변경 없이 사실상 다른 목적으로 사용되고 있더라도 이로 인하여 건폐율이나 용적률이 변경되었다고 볼 수 없다.

대지의 일부가 지적법에 의한 구획변경 없이 사실상 건축물의 부지로 추가되어 이용된 경우에는 건폐율이나 용적률에 변동이 있다 할 것이나 이는 건축면적 또는 건축물의 연면적이 변경되는 것이기 때문에 그렇게 되는 것이다. 이와 같이 대지의 일부가 사실상 건축물의 부지로 이용되지 않는 한 대지면적의 변경이나 건폐율 또는 용적률의 변경이 있다 할 수 없다(대법원 1993. 7. 27. 선고 93도521 판결).

Ⅶ. 건축물의 용적률

건축물의 규모는 1970년대 이후 용적률로서 규제하고 있다. 용적률은 대지면적에 대한 건축물의연면적(지상층 연면적)의 비율로서 일정한 용적률 내에서는 고층화 될수록 좀 더 많은 공지가 확보될 수 있다. 이러한 용적률 규제는 도시공간의 입체화, 토지의 효율적 이용, 쾌적한 도시의 환경조성 및 나아가서는 균형있는 도시발전을 꾀하고자 하는데 목적이 있다.

용적률이란 대지면적에 대한 건축물의 연면적의 비율을 의미한다. 대지면적에 대한 연면적(대지에 건축물이 둘 이상 있는 경우에는 이들 연면적의 합계로 한다)의 비율의 최대한도는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제78조에 따른 용적률의 기준에 따른다. 다만, 이 법에서 기준을 완화하거나 강화하여 적용하도록 규정한 경우에는 그에 따른다(제56조).

건폐율은 건축물에 있어서 평면적인 규모를 가늠할 수 있는 지표이며, 용적률은 건축물의 입체적인 규모를 가늠할 수 있는 지표가 된다. 연면적은 건축물의 각 층의 바닥면적의 합계를 의미한다. 용적률은 건물의 높이와 층수를 결정하는 지표가 되며, 용적률이 클수록 건축물을 높게, 넓게 지을 수 있는 것이다.

국토계획법에서 용적률의 최대한도를 규정하는 것은 지상 부분 토지의 적정 이용밀도를 규정하기 위한 것이다. 용적률 산정 시 연면적은 지하층 부분의 면적이나 사람들의 통상적으로 거주하지 않는 공간은 제외한다. 용적률 산정 시 연면적의 의미는 지상층 연면적을 가리킨다.

용적률 산정 시 제외되는 면적은, 지하층, 지상층의 주차용(해당 건축물의 부속용도인 경우만 해당), 건축법 시행령 제34조 제3항 및 제4항에 따라 초고층 건축물과 준 초고층 건축물에 설치하는 피난안전 구역, 건축법 시행령 제40조 제3항 제2호에 따른 건축물의 경사지붕 아래에 설치하는 대피공간 등이다.

용도지역에서 용적률의 최대한도는 관할 구역의 면적과 인구 규모, 용도지역의 특성 등을 고려하여 다음 각 호의 범위에서 대통령령으로 정하는 기준에 따라 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 조례로 정한다(제78조 제1항).

국토계획법에서는 토지를 효율적으로 이용하기 위하여 용도지역별로 용적률의 최대한도의 범위를 규정하고 있고, 지방자치단체에서는 관할 구역의 면적, 인구 규모, 용도지역의 특성 등을 감안하여 구체적인 용적률을 정한다. 따라서 건축물의 건축에 있어서 구체적인 용적률의 적용기준은 지방자치단체의 도시계획조례가 되는 것이다.

세분된 용도지역에서의 용적률에 관한 기준은 제1항 각 호의 범위에서 대통령령으로 따로 정한다(제78조 제2항). 각 지역에서의 용적률에 대한 기준은 200퍼센트 이하의 범위에서 대통령령으로 정하는 기준에 따라 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 조례로 따로 정한다(제78조 제3항).

건축물의 주위에 공원ㆍ광장ㆍ도로ㆍ하천 등의 공지가 있거나 이를 설치하는 경우에는 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 조례로 용적률을 따로 정할 수 있다(제78조 제4항).

도시지역(녹지지역만 해당한다), 관리지역에서는 창고 등 대통령령으로 정하는 용도의 건축물 또는 시설물은 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 조례로 정하는 높이로 규모 등을 제한할 수 있다(제78조 제5항).

건축물을 건축하려는 자가 그 대지의 일부에 사회복지시설 중 대통령령으로 정하는 시설을 설치하여 국가 또는 지방자치단체에 기부채납하는 경우에는 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 조례로 해당 용도지역에 적용되는 용적률을 완화할 수 있다.

국토계획법 및 건축법 등 다른 법률에 따른 용적률의 완화에 관한 규정은 이 법 및 다른 법률에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따른 범위에서 중첩하여 적용할 수 있다. 다만, 용적률 완화 규정을 중첩 적용하여 완화되는 용적률이 제1항 및 제2항에 따라 대통령령으로 정하고 있는 해당 용도지역별 용적률 최대한도를 초과하는 경우에는 관할 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장이 건축위원회와 도시계획위원회의 공동 심의를 거쳐 기반시설의 설치 및 그에 필요한 용지의 확보가 충분하다고 인정하는 경우에 한정한다(제78조 제7항). ① 지구단위계획구역: 제52조제3항에 따라 지구단위계획으로 정하는 범위, ② 지구단위계획구역 외의 지역: 제1항 및 제2항에 따라 대통령령으로 정하고 있는 해당 용도지역별 용적률 최대한도의 120퍼센트 이하

용적률은 다음 각 호의 범위에서 관할구역의 면적, 인구규모 및 용도지역의 특성 등을 고려하여 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 도시ㆍ군계획조례가 정하는 비율을 초과할 수 없다(제85조 제1항). 예를 들면, 제1종전용주거지역은 50퍼센트 이상 100퍼센트 이하, 중심상업지역은 200퍼센트 이상 1천500퍼센트 이하 등으로 규정되어 있다.

도시ㆍ군계획조례로 용도지역별 용적률을 정함에 있어서 필요한 경우에는 당해 지방자치단체의 관할구역을 세분하여 용적률을 달리 정할 수 있다.

Ⅷ. 용적률의 완화

공공임대주택, 학교 기숙사, 직장어린이집, 감염병관리시설 중 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 지역의 용적률을 다음 각 호의 구분에 따라 완화할 수 있다.

다음 각 호의 지역 안에서의 용적률은 각 호에서 정한 범위 안에서 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 도시ㆍ군계획조례가 정하는 비율을 초과하여서는 아니된다. ① 개발진흥지구 : 100퍼센트 이하, ② 수산자원보호구역 : 80퍼센트 이하, ③ 자연공원: 100퍼센트 이하, ④ 농공단지 : 150퍼센트 이하

특정 지구 안의 건축물의 용도와 규모, 건폐율, 용적률, 높이 등을 제한함으로써 도시의 기능·미관 및 환경을 효율적으로 유지·관리하여 도시의 균형 있고 합리적인 발전을 꾀하려는 데 있다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002두4464 판결).

주상복합건축물은 공동주택 부분을 포함하고 있음을 전제로 하는 점, 도시개발사업자에게 광역교통시설부담금을 부과하는 취지는 대도시권의 주택건설사업 등으로 교통수요를 야기한 원인제공자에게 광역교통시설의 건설 또는 개량 등에 드는 재원을 부담시키고자 함에 있는 점, 광역교통시설부담금 산식 중 용적률은 ‘공동주택이 건립되는 용지의 평균용적률’을 적용한다고 규정하고 있는 것은 주택을 기준으로 용적률에 비례하여 교통수요가 증가하는 것을 전제로 하는 점 등을 종합하면, 주상복합건축물이 건립되는 용지도 ‘공동주택이 건립되는 용지’에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2010두6052 판결).

건축법이 건축을 할 때에 미리 시장, 군수의 허가를 받도록 한 것은, 시장, 군수로 하여금 도시미관과 생활환경의 보전을 위하여 건물의 높이, 인접건물과의 조화, 건폐율, 용적률 등을 참작하고 그 건물이 생김으로써 필요한 소방시설, 주차시설, 기타 건축법 소정의 제한규정에 위반되지 아니하는 건물의 신축을 허가하도록 하고, 그 허가조건에 적합한 건물을 신축하였는지 여부를 확인하여 준공검사를 하게 함으로써 불법건물의 발생을 예방하고 이에 위반한 건물이 생겨났을 때에는 그 철거를 명령하게 한 것이다(대법원 1990. 5. 11. 선고 90누462 판결).

도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항 후단규정의 입법 취지 및 법적 성격, 행정의 법률유보원칙과 행정법관계의 명확성원칙 등을 종합적으로 고려해 보면, 행정청과 사업시행자 사이에 사업시행자가 정비기반시설을 설치하는 것에 대한 보상으로 용적률 제한의 완화와 같은 다른 이익을 얻는 대신 위 법조항 후단규정을 적용하지 않기로 하는 합의를 하였고 그에 따라 실제 사업시행자가 다른 이익을 얻었다 하더라도, 그러한 사정만으로 위 후단규정의 적용을 배제할 수는 없다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007두14312 판결).

Ⅸ. 건폐율, 용적률을 초과한 건축물

이행강제금 부과 근거 규정인 건축법 제80조 제1항 제1호는 “건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우에는 지방세법에 따라 해당 건축물에 적용되는 1㎡의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하”의 이행강제금을 부과하도록 규정하고 있다.

허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과한다.

건축물이 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우에는 지방세법에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액의 이행강제금을 부과한다.

건폐율 및 용적률에 관한 법령을 위반한 경우 행정제재가 따르게 된다. 허가권자는 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 위 시정명령을 받고 이행하지 않은 건축물에 대해 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가 ·면허· 인가· 등록· 지정 등을 하지 않도록 요청할 수 있다. 허가권자는 위 시정명령을 하는 경우 '위반건축물'이라는 표시 위반 일자· 위반내용 등을 건축물대장에 적어야 한다.

허가권자는 영리목적을 위한 위반이나 상습적 위반 등이 있는 경우 이행강제금에 따른 금액을 가중할 수 있다. 위반행위 후 소유권이 변경된 경우는 제외한다.

도시설계지구 내에 위치하여 도시설계로 보차혼용통로로 지정된 당해 대지 부분은 도시설계에 있어서 대지 중 사람들과 차량의 통행을 위하여 공지로 남겨놓은 부분으로서 건물의 건폐율과 용적률 산정에 있어 대지면적에 포함되는 대지 내의 공지에 불과한 것이다.

처분청은 행정처분에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 중대한 공익상 필요와 취소로 인하여 처분상대방이 입게 될 기득권과 법적 안정성에 대한 침해 정도 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상 필요가 처분상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다.

수익적 행정처분의 하자가 처분상대방의 사실은폐나 그 밖의 부정한 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 처분상대방은 행정처분에 의한 이익을 위법하게 취득하였음을 스스로 알아 취소가능성도 예상하고 있었다고 보아야 하므로, 그 자신이 행정처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론이고, 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권 일탈·남용에는 해당하지 않는다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결).

건축물의 하자라고 함은 일반적으로 완성된 건축물에 공사계약에서 정한 내용과 다른 구조적ㆍ기능적 결함이 있거나, 거래관념상 통상 갖추어야 할 품질을 제대로 갖추고 있지 아니한 것을 말하는 것으로, 하자 여부는 당사자 사이의 계약 내용, 해당 건축물이 설계도대로 건축되었는지 여부, 건축 관련 법령에서 정한 기준에 적합한지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단되어야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2008다16851 판결 등 참조).

단순히 집합건물이 계약서의 일반조항 또는 설계도면과 달리 시공되었다고 하여 이를 모두 하자로 단정할 수는 없고, 그로 인하여 기능과 미관 또는 안전상의 지장이 초래되거나 당사자가 계약 당시 특별히 예정한 성상을 갖추지 못한 경우에야 비로소 이를 하자로 인정할 수 있다(서울고등법원 2018. 8. 31. 선고 2016나686 판결).

Ⅹ. 건축물의 면적

건축물의 대지면적, 연면적, 바닥면적, 높이, 처마, 천장, 바닥 및 층수의 산정방법은 대통령령으로 정한다(건축법 제84조). 건축물의 면적ㆍ높이 및 층수 등은 다음 각 호의 방법에 따라 산정한다(건축법 제119조 제1항).

대지면적은 대지의 수평투영면적으로 한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 면적은 제외한다. 건축면적은 건축물의 외벽(외벽이 없는 경우에는 외곽 부분의 기둥으로 한다)의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다.

바닥면적은 건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽, 기둥, 그 밖에 이와 비슷한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다. 연면적은 하나의 건축물 각 층의 바닥면적의 합계로 하되, 용적률을 산정할 때에는 다음 각 목에 해당하는 면적은 제외한다.

건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽, 기둥, 그 밖에 이와 비슷한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다. 벽ㆍ기둥의 구획이 없는 건축물은 그 지붕 끝부분으로부터 수평거리 1미터를 후퇴한 선으로 둘러싸인 수평투영면적으로 한다.

필로티나 그 밖에 이와 비슷한 구조(벽면적의 2분의 1 이상이 그 층의 바닥면에서 위층 바닥 아래면까지 공간으로 된 것만 해당한다)의 부분은 그 부분이 공중의 통행이나 차량의 통행 또는 주차에 전용되는 경우와 공동주택의 경우에는 바닥면적에 산입하지 아니한다.

공동주택으로서 지상층에 설치한 기계실, 전기실, 어린이놀이터, 조경시설 및 생활폐기물 보관시설의 면적은 바닥면적에 산입하지 않는다. 지하주차장의 경사로(지상층에서 지하 1층으로 내려가는 부분으로 한정한다)는 바닥면적에 산입하지 않는다.

건축법 제2조 제1항 제2호는 “건축물이란 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가의 공작물에 설치하는 사무소·공연장·점포·차고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다.”고 규정함으로써 건축물의 범위에 지하에 설치한 공작물을 포함하고 있다.

건축법 시행령 제119조 제1항 제3호 본문은 “바닥면적: 건축물의 각 층 또는 그 일부로써 벽, 기둥, 그 밖에 이와 비슷한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다.”고 규정함으로써 바닥면적의 계산에 관하여 특별히 지하층을 배제하고 있지 않다.

건축물의 부속토지를 경제활동에 이용한다는 측면에서 볼 때 토지소유자가 토지의 지상을 활용하는 경우와 지하를 활용하는 경우를 달리 취급할 이유가 없다. 건축물의 바닥면적은 지하층을 포함한 각 층의 바닥면적 중 가장 넓은 것으로 보아야 한다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2012두7073 판결).

건축법시행령 제2조 제1항 제2호에 의하면, '증축'이라 함은 기존 건축물이 있는 대지안에서 건축물의 건축면적, 연면적 또는 높이를 증가시키는 것을 말한다고 규정하고, 제119조 제1항에 의하면, '건축면적'은 건축물의 외벽의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 하고(제2호 본문), '바닥면적'은 건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽·기둥 기타 이와 유사한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 하되(제3호 본문), 승강기탑·계단탑 … 기타 이와 유사한 것 …은 바닥면적에 산입하지 아니하며{제3호 (마)목}, '연면적'은 하나의 건축물의 각 층의 바닥면적의 합계로 한다(제4호 본문)고 규정하고 있다.

당초 건축면적에는 포함되어 있었지만 바닥면적에는 산입되지 아니한 상가건물 뒷편의 철제로 된 외부계단에 철제 기둥을 세우고 그 위에 투명 P.C로 외벽과 지붕을 만들었다면, 이는 건축법시행령 제119조 제1항 제3호의 바닥면적에 포함되어 연면적이 증가하게 되는 것이므로, 건축법상의 증축에 해당한다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4695 판결).

Ⅺ. 건축물의 높이

국토계획법 시행령 제71조는 용도지역안에서의 건축제한에 관한 규정을 두고 있다. 용도지역안에서의 건축물의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한에 관하여 상세하게 규정하고 있다.

허가권자는 가로구역을 단위로 하여 대통령령으로 정하는 기준과 절차에 따라 건축물의 높이를 지정ㆍ공고할 수 있다. 다만, 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 가로구역의 높이를 완화하여 적용할 필요가 있다고 판단되는 대지에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 건축위원회의 심의를 거쳐 높이를 완화하여 적용할 수 있다(건축법 제60조 제1항).

특별시장이나 광역시장은 도시의 관리를 위하여 필요하면 제1항에 따른 가로구역별 건축물의 높이를 특별시나 광역시의 조례로 정할 수 있다(건축법 제60조 제2항).

허가권자는 제1항 및 제2항에도 불구하고 일조ㆍ통풍 등 주변 환경 및 도시미관에 미치는 영향이 크지 않다고 인정하는 경우에는 건축위원회의 심의를 거쳐 이 법 및 다른 법률에 따른 가로구역의 높이 완화에 관한 규정을 중첩하여 적용할 수 있다(건축법 제60조 제4항).

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 공동주택(일반상업지역과 중심상업지역에 건축하는 것은 제외한다)은 채광 등의 확보를 위하여 대통령령으로 정하는 높이 이하로 하여야 한다. ① 인접 대지경계선 등의 방향으로 채광을 위한 창문 등을 두는 경우, ② 하나의 대지에 두 동(棟) 이상을 건축하는 경우(제61조제2항)

2층 이하로서 높이가 8미터 이하인 건축물에는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 제1항부터 제3항까지의 규정을 적용하지 아니할 수 있다(제61조제4항).

허가권자는 법 제60조제1항에 따라 가로구역별로 건축물의 높이를 지정ㆍ공고할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다(건축법시행령 제82조 제1항). ① 도시ㆍ군관리계획 등의 토지이용계획, ② 해당 가로구역이 접하는 도로의 너비, ③ 해당 가로구역의 상ㆍ하수도 등 간선시설의 수용능력, ④ 도시미관 및 경관계획, ⑤ 해당 도시의 장래 발전계획

허가권자는 제1항에 따라 가로구역별 건축물의 높이를 지정하려면 지방건축위원회의 심의를 거쳐야 한다. 이 경우 주민의 의견청취 절차 등은 토지이용규제 기본법 제8조에 따른다(건축법시행령 제82조 제1항).

허가권자는 같은 가로구역에서 건축물의 용도 및 형태에 따라 건축물의 높이를 다르게 정할 수 있다(건축법시행령 제82조 제1항). 가로구역의 높이를 완화하여 적용하는 경우에 대한 구체적인 완화기준은 제1항 각 호의 사항을 고려하여 건축조례로 정한다(건축법시행령 제82조 제1항).

전용주거지역이나 일반주거지역에서 건축물을 건축하는 경우에는 건축물의 각 부분을 정북(正北) 방향으로의 인접 대지경계선으로부터 다음 각 호의 범위에서 건축조례로 정하는 거리 이상을 띄어 건축하여야 한다(건축법 제86조 제1항). ① 높이 9미터 이하인 부분: 인접 대지경계선으로부터 1.5미터 이상, ② 높이 9미터를 초과하는 부분: 인접 대지경계선으로부터 해당 건축물 각 부분 높이의 2분의 1 이상

Ⅻ. 글을 맺으며

이상에서 건축물에 대한 건폐율, 용적률, 바닥면적, 높이 등에 관하여 살펴보았다. 도심지역에서의 건축을 할 때에는 건축하려는 건축물의 규모를 결정하는 것이 가장 중요한데, 이 때 건폐율, 용적률, 바닥면적, 높이 등에 관한 법령 상의 제한규정을 세밀하게 따져보아야 한다.

특정한 토지 위에서 건축을 하려고 할 때에는 시군조례의 내용이 제일 중요하다. 지구단위계획에서 기준을 완화하고 있는 경우에도 그 내용이 명확하게 규정되어 있는 것인지, 상위 법령에 저촉되는 것인지 여부를 잘 살펴보아야 한다.

일반적으로 토지는 그 지상에 건축물을 지으려는 목적에서 구입하는 경우가 많다. 이때 특정한 토지 위에 지을 수 있는 건축물의 연면적과 높이 등을 정확하게 계산할 수 있어야 해당 토지의 가치를 판단할 수 있다.

도심지역에서의 건폐율과 용적률은 시간이 가면 갈수록 자꾸 넓히고 올리려는 경향이 있다. 그래야 제한된 토지 위에 건축물의 규모를 크게 지을 수 있기 때문이다. 그러나 이렇게 되면 도시가 지나치게 과밀화되어 전체적으로 주거 및 생활환경을 해치게 되고, 소방 문제나 기타 교통 문제 등이 심각하게 된다.

재건축조합을 성공적으로 운영하는 방법

Ⅰ. 글의 첫머리에

아파트 재건축사업은 몇 백 세대, 몇 천 세대의 아파트 소유자들이 조합을 구성하여 기존의 아파트를 모두 철거하고 새로 아파트를 신축하는 것이다. 외형상으로는 아파트 소유자들이 재건축조합을 만들어 재건축사업을 시행하는 것이지만, 그 실질은 한 채의 단독주택 또는 작은 상가건물을 낡아서 철거라고 새 주택 또는 새 상가건물을 짓는 것과 비슷하다.

기존의 주택이나 상가건물을 철거하고 새로 신축하는 경우에는 사업시행자는 건물소유자 한 사람이다. 건물소유자는 새로운 신축건물에 대한 설계와 감리를 담당할 사람과 설계감리계약을 체결하고, 공사업자와 공사도급계약을 체결한다.

많은 경우 새건물을 지으려는 사람들은 공사업자를 잘못 만나 손해를 보고 골탕을 먹기도 한다. 건물에 하자가 발생하여 분쟁이 생기기도 하고, 공사계약 체결과정에서 과도한 공사대금을 약정하기도 한다. 공사업자는 공사 도중에 공사대금을 증액요청하기도 하고, 계약금이나 중도금을 받은 다음 공사를 중단하거나 심지어는 부도를 내고 도주하기도 한다.

아파트재건축사업의 경우에는 이러한 건물소유자가 수천명이 되는 경우, 형식적으로 재건축조합을 구성하고, 모든 진행상황을 조합의 임원들에게 맡긴다. 조합장은 재건축사업시행을 대행할 회사를 선정하고, 시공사를 선정하고, 설계감리자를 결정한다. 모든 자금을 집행하고, 관리처분계획도 수립하여 집행한다.

아파트재건축사업에 관여하는 공사업자, 사업시행대행회사, 설계감리회사 등은 각 분야의 전문가로서 원칙적으로 자신들의 이익을 위해 재건축업무를 담당하는 것이다. 아파트재건축사업은 조합장을 비롯한 임원들이 사명감을 가지고, 재건축사업을 오로지 조합원들의 이익만을 위해서 수행해야 한다. 일반 조합원들은 실질적으로 조합장이 제대로 일을 하고 있는지 감독할 방법이 마땅치 않다.

그런데 현실을 보면, 재건축조합장들이 사리사욕에 눈이 어두워서 조합원들에게 손해를 가하고, 조합장 개인적인 이익을 취함으로써 재건축사업이 장기간 지리멸렬되거나, 조합원들에게 재건축으로 인한 재산상 이익이 적게 되는 결과가 많았다.

여기에서는 재건축조합이 어떻게 운영되는지 알아보고, 조합장의 업무와 법적 책임, 조합 총회의 운영과 관련한 문제 등을 주로 대법원 판례를 중심으로 살펴보기로 한다.

Ⅱ. 재건축조합의 법적 성질

재건축사업은 조합이 시행하거나 조합이 조합원의 과반수의 동의를 받아 시장ㆍ군수등, 토지주택공사등, 건설업자 또는 등록사업자와 공동으로 시행할 수 있다(도시정비법 제25조 제2항).

현행법상 재건축사업에서 건설업자는 공동사업주체가 아닌 단순한 도급자의 지위에 있다. 조합은 사업시행자로서 정비사업과 관련된 각종의 행정처분권 및 행정계획의 인가신청권을 가진다. 조합이 시공사와 독립하여 사업 판단을 하게 됨으로써 조합의 전문성 부족을 보충할 수 있는 제도가 정비관리업자제도이다.

도시정비법은 재건축사업에 있어서도 조합에 대해 폭넓은 행정처분권을 부여하고 있다. 조합과 조합원 사이에 법적 견해가 대립하는 경우에는 그것이 행정처분을 매개로 하는 경우, 취소소송을 제기해야 한다.

도시정비법에 의하여 설립된 재건축정비사업조합과 그 조합원 사이의 법률관계는 그 근거 법령이나 정관의 규정, 조합원총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되는 것으로서 그 규정이나 결의 또는 약정으로 특별히 정한 바가 없는 이상, 조합원이 조합원의 지위를 상실하였다고 하더라도 그 조합원이 조합원의 지위에서 얻은 이익을 당연히 소급하여 반환할 의무가 있는 것은 아니다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32850, 32867 판결 등 참조).

도시정비법 제47조에 따라 재건축조합이 조합원의 지위를 상실한 토지등소유자에게 청산금 지급의무를 부담하는 경우에, 공평의 원칙상 토지등소유자는 권리제한등기가 없는 상태로 토지 등의 소유권을 재건축조합에 이전할 의무를 부담하고, 이러한 권리제한등기 없는 소유권 이전의무와 재건축조합의 청산금 지급의무는 동시이행관계에 있는 것이 원칙이다.

재건축조합은 조합설립인가를 받은 후 등기함으로써 법인으로 설립된다. 조합은 관할 행정청의 감독 아래 정비사업이라는 공공적 성격의 사업을 수행하고, 사업시행계획 작성, 관리처분계획의 수립, 청산금 부과 등 그 목적 범위 내에서 일정한 행정행위를 행한다.

재건축조합은 내부 관계를 규율할 정관과 구성원의 총의를 반영하는 총회 등 의결기구를 두는 등 민법상 사단법인으로서의 성격을 가지고 있다. 재건축조합에 관하여는 도시정비법에 규정된 것을 제외하고는 사단법인에 관한 규정을 준용한다(법 제49조).

재건축조합은 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 권리와 의무의 주체가 되며, 권리능력의 범위 내에서 행위능력을 가진다. 조합의 대표기관인 조합장이 그 직무에 관하여 타인에게 가한 불법행위에 대하여 손해를 배상할 책임이 있다.

지역주택조합과 조합원 사이의 법률관계는 근거 법령이나 조합 규약의 규정, 조합총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되므로, 조합원에게 조합의 비용 중 일정 부분을 부담하도록 하기 위하여는 그와 같은 취지를 조합 규약이나 조합총회의 결의, 조합과 조합원 사이의 약정 등으로 미리 정하여야 한다(대법원 2022. 2. 11. 선고 2021다282046 판결).

관리처분계획은 행정계획의 일종으로서 이에 관하여는 재건축조합에 상당한 재량이 인정된다. 재건축조합은 종전의 토지 또는 건축물의 면적·이용상황·환경 등을 종합적으로 고려하여 대지 또는 건축물이 균형 있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록 그 재량을 행사해야 한다(대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다206391 판결).

Ⅲ. 재건축조합설립인가

재건축사업을 하려면 먼저 재건축조합부터 설립하여야 한다. 추진위원회가 창립총회를 개최한 다음, 시장 군수에게 재건축조합인가신청을 한다. 시장 군수는 조합인가처분을 한다. 시장 군수의 조합인가처분은 설권적 처분에 해당한다. 재건축조합은 비법인사단으로서 민법의 법인에 관한 규정이 적용된다.

재건축조합을 설립하려면 추진위원회가 인가신청서에 정관, 조합원명부, 토지등소유자의 조합설립동의서 등의 서류를 첨부하여 시장 군수에게 신청하여야 한다. 추진위원회는 인가신청 전에 조합설립을 위한 창립총회를 개최하여야 한다.

재건축조합설립인가처분은 법률상 요건을 갖출 경우 도시정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 설권적 처분에 해당한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결).

조합설립인가처분취소소송에서 대법원은, 조합의 임원이나 대의원을 반드시 창립총회에서 선임할 필요는 없으므로, 창립총회에서 조합장 등 조합 임원 선임의 결의가 부결되었다고 하더라도 이 때문에 창립총회가 무효라고 볼 수는 없다는 이유로 설립인가처분은 적법하다고 판단하였다(대법원 2014. 10. 30. 선고 2012두25125 판결).

재건축조합은 민법상 비법인사단으로서 민법의 법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 나머지 조항이 원칙적으로 준용된다. 창립총회에서는 사원 과반수의 출석과 출석사원 결의권의 과반수로써 유효한 결의를 할 수 있다.

조합설립결의는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과하다. 조합설립결의에 하자가 있다면 그 하자를 이유로 직접 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하여야 한다.

조합설립추진위원회의 구성을 승인하는 처분은 조합의 설립을 위한 주체에 해당하는 비법인 사단인 추진위원회를 구성하는 행위를 보충하여 그 효력을 부여하는 처분이다. 조합설립인가처분은 추진위원회 구성의 동의요건보다 더 엄격한 동의요건을 갖추어야 할 뿐만 아니라 창립총회의 결의를 통하여 정관을 확정하고 임원을 선출하는 등의 단체결성행위를 거쳐 성립하는 조합에 관하여 하는 것이다.

추진위원회 구성의 동의요건 흠결 등 추진위원회구성승인처분상의 위법만을 들어 조합설립인가처분의 위법을 인정하는 것은 조합설립의 요건이나 절차, 그 인가처분의 성격, 추진위원회 구성의 요건이나 절차, 그 구성승인처분의 성격 등에 비추어 타당하다고 할 수 없다. 도시정비법령이 정한 동의요건을 갖추고 창립총회를 거쳐 주택재개발조합이 성립한 이상, 이미 소멸한 추진위원회구성승인처분의 하자를 들어 조합설립인가처분이 위법하다고 볼 수 없다.

조합설립추진위원회가 조합의 정관 또는 정관 초안을 첨부하지 아니한 채 법정동의서와 같은 서식에 따른 동의서에 의하여 조합설립에 관한 동의를 받는 것은 적법하고, 그 동의서에 비용분담의 기준이나 소유권의 귀속에 관한 사항이 더 구체적이지 아니하다는 이유로 이를 무효라고 할 수 없다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2011두8291 판결).

조합설립인가 신청시 제출된 동의서에 포함된 ‘조합정관’의 사항에 변경이 있다고 하더라도 조합설립의 인가에 동의하였던 토지 등 소유자가 동의를 철회하지 아니하는 한 그 동의서의 효력은 그대로 유지된다.

Ⅳ. 재건축조합 총회의 운영

조합에는 조합원으로 구성되는 총회를 둔다(도시정비법 제44조 제1항). 조합원 총회라 함은 조합원 전원으로 구성되는 회의체로서 도시정비법 또는 정관에 정해진 사항에 관하여 조합의 의사를 결정하는 조합의 최고의사결정기관이며 필수기관이다. 조합원 총회에서 결의가 이루어지면 이를 바탕으로 조합장이 업무를 집행한다.

재건축조합 총회는 사업투자의 주체인 조합원의 의사가 사업에 반영되는 유일한 기구이다. 법은 조합원의 권익과 직접적인 관계가 있는 의사결정은 총회로서 하도록 규정하고 있다.

재건축조합의 총회는 조합장이 직권으로 소집하거나 조합원 5분의 1 이상 또는 대의원 3분의 2 이상의 요구로 조합장이 소집한다. 조합임원의 사임, 해임 또는 임기만료 후 6개월 이상 조합임원이 선임되지 아니한 경우에는 시장ㆍ군수등이 조합임원 선출을 위한 총회를 소집할 수 있다.

총회를 소집하려는 자는 총회가 개최되기 7일 전까지 회의 목적ㆍ안건ㆍ일시 및 장소와 서면의결권의 행사기간 및 장소 등 서면의결권 행사에 필요한 사항을 정하여 조합원에게 통지하여야 한다. 총회의 소집 절차ㆍ시기 등에 필요한 사항은 정관으로 정한다.

재건축조합 임시총회의 소집절차나 결의방법이 법령이나 정관에 위반되어 임원개임결의가 사법상 무효라고 하더라도, 실제로 재건축조합의 조합총회에서 그와 같은 내용의 임원개임결의가 이루어졌고 그 결의에 따라 임원변경등기를 마쳤다면 공정증서원본불실기재죄가 성립하지 아니한다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도3584 판결).

총회 결의의 효력에 관하여 다툼이 있어 그 결의로부터 파생되는 각종의 법률관계에 관하여 현재 분쟁이 존재하는 경우에는 그 결의 자체의 효력을 기판력으로써 확정하는 것이 분쟁의 발본적인 해결을 위하여 가장 유효적절한 수단이다.

재건축조합의 조합규약이나 총회결의에서 신축건물의 권리 귀속 등과 같은 특정 사항에 관하여 재건축조합과 특정 조합원들 간의 협의 내지 약정을 거쳐 총회의 권한대행기관이자 조합원 전체의 대의기관인 대의원회가 이를 인준하는 방식으로 정하도록 한 경우, 재건축조합과의 협의 내지 약정 과정에서 특정 조합원들이 재건축조합에 대한 반대 당사자의 지위에서 한 동의의 의사표시는 재건축조합의 의사결정기관이 한 결의라고 볼 수 없다.

이러한 의사표시는 단지 재건축조합과 특정 조합원들 사이에서 권리의무관계를 형성하는 데 필요한 법률요건을 구성하는 요소 중의 하나에 불과하다. 특정 조합원들의 동의의 의사표시를 ‘조합원 총회결의’라고 명명하여 재건축조합을 상대로 이에 대한 무효확인을 소구하는 것은 분쟁 해결을 위하여 가장 유효적절한 수단이라고 할 수 없으므로 부적법하다.

Ⅴ. 총회 결의의 자율성과 재량성

도시정비법은 재건축조합의 총회 의결사항을 다음과 같이 규정하고 있다. ① 정관의 변경, ② 자금의 차입과 그 방법ㆍ이자율 및 상환방법, ③ 정비사업비의 예산안 및 예산의 사용내역, ④ 조합원에게 부담이 되는 계약, ⑤ 시공자ㆍ설계자 및 감정평가법인등의 선정 및 변경, ⑥ 정비사업전문관리업자의 선정 및 변경, ⑦ 조합임원의 선임 및 해임, ⑧ 정비사업비의 조합원별 분담내역, ⑨ 사업시행계획서의 작성 및 변경, ⑩ 관리처분계획의 수립 및 변경, ⑪ 청산금의 징수ㆍ지급, ⑫ 비용의 금액 및 징수방법, ⑬ 그 밖에 대통령령 또는 정관으로 정하는 사항

도시정비법 또는 정관에 따라 조합원의 동의가 필요한 사항은 총회에 상정하여야 한다. 총회의 의결은 도시정비법 또는 정관에 다른 규정이 없으면 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원의 과반수 찬성으로 한다. 조합원은 서면으로 의결권을 행사하거나 대리인을 통하여 의결권을 행사할 수 있다. 서면으로 의결권을 행사하는 경우에는 정족수를 산정할 때에 출석한 것으로 본다.

총회는 새로운 총회결의로써 종전 총회결의의 내용을 철회하거나 변경할 수 있는 자율성과 형성의 재량을 가진다. 이러한 자율성과 재량이 무제한적인 것일 수는 없다. 조합 내부의 규범을 변경하고자 하는 총회결의가 적법하려면 다음과 같은 기준들을 충족하여야 한다.

첫째, 총회결의가 상위법령 및 정관에서 정한 절차와 의결정족수를 갖추어야 한다. ‘조합의 비용부담’에 관한 사항이 종전 총회결의와 비교하여 볼 때 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경된 경우에는 조합원 3분의 2 이상 동의를 받아야 한다.

둘째, 총회결의의 내용이 상위법령 및 정관에 위배되지 않아야 한다. 셋째, 일단 내부 규범이 정립되면 조합원들은 특별한 사정이 없는 한 그것이 존속하리라는 신뢰를 가지게 되므로, 내부 규범 변경을 통해 달성하려는 이익이 종전 내부 규범의 존속을 신뢰한 조합원들의 이익보다 우월하여야 한다.

재건축조합의 정관은 재건축조합의 조직, 활동, 조합원의 권리의무관계 등 단체법적 법률관계를 규율하는 것으로서 공법인인 재건축조합과 그 조합원에 대하여 구속력을 가지는 자치법규이므로 이에 위반하는 활동은 원칙적으로 허용되지 않는다.

조합 내부 규범을 변경하는 취지의 총회결의가 신뢰보호원칙에 위반되는지를 판단하기 위해서는, 종전 내부 규범의 내용을 변경하여야 할 객관적 사정과 필요가 존재하는지, 그로써 조합이 달성하려는 이익은 어떠한 것인지, 내부 규범의 변경에 따라 조합원들이 침해받는 이익은 어느 정도의 보호가치가 있으며 그 침해 정도는 어떠한지, 조합이 종전 내부 규범의 존속에 대한 조합원들의 신뢰 침해를 최소화하기 위하여 어떤 노력을 기울였는지 등과 같은 여러 사정을 종합적으로 비교·형량해야 한다(대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다206391 판결).

Ⅵ. 총회의결을 거치지 아니한 계약의 효력

재건축조합의 정관은 조합의 조직, 활동, 조합원의 권리의무관계 등 단체법적 법률관계를 규율하는 것으로서 공법인인 재건축조합과 그 조합원에 대하여 구속력을 가지는 자치법규이므로 이에 위반하는 활동은 원칙적으로 허용되지 않는다. 재건축조합이 도시정비법의 유추적용에 따라 요구되는 조합원 3분의 2 이상의 동의를 거치지 아니하고 당초의 재건축결의 시 채택한 조합원의 비용분담 조건을 변경하는 취지로 시공자와 계약을 체결한 경우 그 계약은 효력이 없다.

계약체결의 요건을 규정하고 있는 강행법규에 위반한 계약은 무효이므로 그 경우에 계약상대방이 선의·무과실이라 하더라도 민법 제107조의 비진의표시의 법리 또는 표현대리 법리가 적용될 여지는 없다. 도시정비법에 의한 주택재건축조합의 대표자가 그 법에 정한 강행규정에 위반하여 적법한 총회의 결의 없이 계약을 체결한 경우에는 상대방이 그러한 법적 제한이 있다는 사실을 몰랐다거나 총회결의가 유효하기 위한 정족수 또는 유효한 총회결의가 있었는지에 관하여 잘못 알았다고 하더라도 그 계약이 무효임에는 변함이 없다.

총회결의의 정족수에 관하여 강행규정에서 직접 규정하고 있지 않지만 강행규정이 유추적용되어 과반수보다 가중된 정족수에 의한 결의가 필요하다고 인정되는 경우에도 그 결의 없이 체결된 계약에 대하여 비진의표시 또는 표현대리의 법리가 유추적용될 수 없는 것은 마찬가지이다. 강행규정이 유추적용되는 경우라고 하여 강행법규의 명문 규정이 직접 적용되는 경우와 그 효력을 달리 볼 수는 없기 때문이다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013다49381 판결).

도시정비법에 의해 설립된 재건축정비사업조합이 조합원 총회의 결의를 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결한 경우에는 그 효력이 없다.

도시정비법 제85조 제5호에 정한 ‘총회의 의결’은 원칙적으로 사전 의결을 의미한다. 조합 임원이 총회의 사전 의결을 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결하였다면 이로써 구 도시정비법 제85조 제5호에 위반한 범행이 성립된다. 나중에 총회에서 추인 의결이 이루어지더라도 그 범행이 소급적으로 불성립하게 된다고 볼 수는 없다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014도4454 판결).

도시정비법이 일정한 사항에 관하여 총회의 의결을 거치도록 하고 이를 위반한 조합 임원을 처벌하는 벌칙규정까지 둔 취지는, 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항에 대하여 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 참여 기회를 보장하고 조합 임원에 의한 전횡을 방지하기 위한 것이다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도14296 판결 등 참조).

도시정비법은 조합장 1인과 이사, 감사를 조합의 임원으로 규정하고 있는데(제21조 제1항), 조합에 관하여는 도시정비법에 규정된 것을 제외하고는 민법 중 사단법인에 관한 규정을 준용하도록 하고 있으므로(제27조), 조합의 임원인 이사가 없거나 도시정비법과 정관이 정한 이사 수에 부족이 있는 때에는 민법 제63조의 규정이 준용되어 법원이 임시이사를 선임할 수 있다.

Ⅶ. 총회 결의의 하자와 쟁송방법

재건축조합의 총회 결의 하자에는, 소집절차상 하자, 진행상 하자, 의결상 하자 등이 있다. 소집절차상 하자는, 권한 없는 자의 소집, 이사회결의 없는 소집, 소집통지 기간의 미준수, 소집통지서상에 회의목적의 미기재 등이다.

진행상 하자라 함은, 의장이 정관을 위반하여 총회를 진행하고 의결이 이루어진 경우, 회의장소의 부당한 변경, 정당한 의장 아닌 자의 총회 진행, 발언권을 주지 않아 의결권을 박탈하거나 부당하게 퇴장시키고 의결한 경우 등이다.

의결상 하자는 의결권 없는 자의 의결권 행사로 표결에 중대한 영향을 미친 경우, 의사정족수 미달임에도 의결된 경우, 조합원 아닌 자에게 조합원 지위를 부여하는 결의, 총회개최금지가처분 결정을 위반하여 개최된 총호의 결의, 의장이 유회를 선포하거나 회의장 유효한 변경 후 자리에 남은 조합원들이 결의한 경우 등이다.

총회결의에 하자가 있는 경우, 총회결의무효 또는 부존재확인의 소로서 다툴 수 있다. 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위한 경우에는 임시의 지위를 정하는 가처분으로 총회결의효력정지가처분을 할 수 있다. 결의에 무효사유가 있는 경우에는 조합원은 언제든지 무효를 주장할 수 있다. 총회결의무효확인에 관하여 조합원이 아닌 제3자의 경우에는 조합의 내부 결의의 효력에 관한 확인을 구할 이익이 없는 것으로 판단될 수 있다.

도시정비법 제11조 제1항 본문은 계약 상대방 선정의 절차와 방법에 관하여 조합총회에서 ‘경쟁입찰’의 방법으로 하도록 규정함으로써, 계약 상대방 선정의 방법을 법률에서 직접 제한하고 제한의 내용을 구체화하고 있다.

도시정비법 제11조 제1항 본문은 강행규정으로서 이를 위반하여 경쟁입찰의 방법이 아닌 방법으로 이루어진 입찰과 시공자 선정결의는 당연히 무효라고 보아야 한다.

형식적으로는 경쟁입찰의 방법에 따라 조합총회에서 시공자 선정결의를 하였다고 하더라도 실질적으로 도시정비법 제11조 제1항 본문에서 경쟁입찰에 의하여 시공사를 정하도록 한 취지를 잠탈하는 경우에도 위 규정을 위반한 것으로 볼 수 있다.

재건축조합은 공유자들에게 개발이익 등을 분배함에 있어 다른 일반조합원에 대한 관계에서나 공유자들 상호간의 관계에서 형평이 유지되도록 하여야 한다. 대표조합원 1인에게 그 공유지분에 관한 개발이익을 초과하여 다른 공유자에게 분배하여야 할 개발이익까지 임의로 분배하는 등 형평에 현저히 반하는 권리분배를 내용으로 하는 재건축조합의 결의는 무효이다.

새로운 조합원총회의 결의도 거치지 않은 채 종전 조합원총회의 결의가 무효라는 사정만으로 곧바로 재건축조합을 상대로 하여 스스로 공정하다고 주장하는 수분양권의 확인 등을 구할 수는 없다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006다53245 판결). 재건축조합은 이른바 비법인사단으로서 비법인사단의 재산은 정관 기타의 규약에 다른 정함이 없는 한 사원총회의 결의에 의하여 이를 분배할 수 있을 뿐이다.

재건축조합의 정관 규정상 상가 소유자인 조합원에 대한 재건축 후의 상가 등에 대한 무상 수분양권의 범위는 재건축조합의 대의원회의 의결에 의하여 정하여지게 되어 있는 경우, 조합원들로서는 대의원회의 의결을 기다려 그 결의 내용이 현저하게 불공정한 경우에 그 결의의 무효확인 등을 소구하여 승소판결을 받고 다시 공정한 내용의 대의원회의 결의를 받도록 유도함으로써 그 권리를 구제받을 수 있다.

재건축조합이 결의를 전혀 하지 아니하는 경우에는 정관이 정한 절차에 따라 대의원회를 소집하여 그 결의를 받는 방법 등으로 그 권리를 구제받을 수 있을 뿐, 대의원회의 결의도 없이 각 조합원이 직접 재건축조합을 상대로 스스로 공정하다고 주장하는 무상 수분양권 범위의 확인을 구할 수는 없다(대법원 2003. 6. 27. 선고 2001두11021 판결).

권리능력 없는 사단인 재건축주택조합과 그 대표기관과의 관계는 위임인과 수임인의 법률관계와 같은 것으로서 임기가 만료되면 일단 그 위임관계는 종료되는 것이 원칙이다. 다만 그 후임자가 선임될 때까지 대표자가 존재하지 않는다면 대표기관에 의하여 행위를 할 수밖에 없는 재건축주택조합은 당장 정상적인 활동을 중단하지 않을 수 없는 상태에 처하게 된다.

Ⅷ. 재건축조합 임원의 권한과 책임

조합은 다음 각 호의 어느 하나의 요건을 갖춘 조합장 1명과 이사, 감사를 임원으로 둔다. 이 경우 조합장은 선임일부터 관리처분계획인가를 받을 때까지는 해당 정비구역에서 거주하여야 한다. ① 정비구역에서 거주하고 있는 자로서 선임일 직전 3년 동안 정비구역 내 거주 기간이 1년 이상일 것, ② 정비구역에 위치한 건축물 또는 토지를 5년 이상 소유하고 있을 것

조합장은 조합을 대표하고, 사무를 총괄하며, 총회 또는 대의원회의 의장이 된다. 조합장 또는 이사가 자기를 위하여 조합과 계약이나 소송을 할 때에는 감사가 조합을 대표한다. 조합임원은 같은 목적의 정비사업을 하는 다른 조합의 임원 또는 직원을 겸할 수 없다.

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 조합임원 또는 전문조합관리인이 될 수 없다. ① 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행이 면제된 날부터 2년이 지나지 아니한 자, ② 금고 이상의 형의 집행유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 자, ③ 이 법을 위반하여 벌금 100만원 이상의 형을 선고받고 10년이 지나지 아니한 자

퇴임된 임원이 퇴임 전에 관여한 행위는 그 효력을 잃지 아니한다. 조합임원은 조합원 10분의 1 이상의 요구로 소집된 총회에서 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 과반수의 동의를 받아 해임할 수 있다. 이 경우 요구자 대표로 선출된 자가 해임 총회의 소집 및 진행을 할 때에는 조합장의 권한을 대행한다.

도시 및 주거환경정비법의 규정들이 재개발조합과 조합장 및 조합임원과의 관계를 특별히 공법상의 근무관계로 설정하고 있다고 볼 수도 없다. 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계는 사법상의 법률관계로서 그 조합장 또는 조합임원의 지위를 다투는 소송은 민사소송에 의하여야 한다(대법원 2009. 9. 24.자 2009마168,169 결정).

재건축에 동의함으로써 조합원이 된 자는 당해 조합규약 등이 정하는 바에 따라 조합의 재건축사업 목적 달성을 위하여 사업구역 내에 소유한 기존의 주택과 토지를 신탁 목적으로 조합에 이전할 의무 등을 부담하고, 이에 대응하여 새로운 주택을 분양받을 권리를 가진다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2008다90347 판결 등 참조).

재건축사업의 수행결과에 따라 차후에 발생하는 추가이익금의 상당한 부분에 해당하는 금액을 조합 임원들에게 인센티브로 지급하도록 하는 내용을 총회에서 결의하는 경우 조합 임원들에게 지급하기로 한 인센티브의 내용이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 적당하다고 인정되는 범위를 벗어난 인센티브 지급에 대한 결의 부분은 그 효력이 없다고 보아야 한다(대법원 2020. 9. 3. 선고 2017다218987, 218994 판결).

Ⅸ. 대의원회 및 주민대표회의

1. 대의원회

조합원의 수가 100명 이상인 조합은 대의원회를 두어야 한다. 대의원회는 조합원의 10분의 1 이상으로 구성한다. 대의원회는 도시 및 주거환경 정비법 시행령이 총회의 전속의결사항으로 정한 것을 제외하고는 총회의 권한을 대행할 수 있는 의결기관이다. 대의원의 수, 선임방법, 선임절차 및 대의원회의 의결방법 등은 대통령령으로 정하는 범위에서 정관으로 정한다.

대의원회제도를 둔 이유는 재건축조합의 모든 의사결정을 총회를 통해 할 경우 발생할 수 있는 시간과 비용의 비효율성을 방지하고, 대의원회로 하여금 조합의 업무집행에 대한 감시 및 견제 기능을 수행하도록 하려는 취지이다.

2. 주민대표회의

토지등소유자가 시장ㆍ군수등 또는 토지주택공사등의 사업시행을 원하는 경우에는 정비구역 지정ㆍ고시 후 주민대표기구를 구성하여야 한다. 주민대표회의는 위원장을 포함하여 5명 이상 25명 이하로 구성한다. 주민대표회의는 토지등소유자의 과반수의 동의를 받아 구성하며, 시장ㆍ군수등의 승인을 받아야 한다. 주민대표회의의 구성에 동의한 자는 사업시행자의 지정에 동의한 것으로 본다.

주민대표회의 또는 세입자는 사업시행자가 다음 각 호의 사항에 관하여 시행규정을 정하는 때에 의견을 제시할 수 있다. 이 경우 사업시행자는 주민대표회의 또는 세입자의 의견을 반영하기 위하여 노력하여야 한다. ① 건축물의 철거, ② 주민의 이주, ③ 토지 및 건축물의 보상, ④ 정비사업비의 부담, ⑤ 세입자에 대한 임대주택의 공급 및 입주자격, ⑥ 그 밖에 정비사업의 시행을 위하여 필요한 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항

주택공사등이 주택재개발사업 등의 사업시행자로 지정된 경우 주민대표기구의 시공자 추천에 관한 의견은 사업시행자에 대하여 구속력이 인정되나 주민대표기구가 사업시행자에게 의견을 제시하더라도 사업시행자는 사업시행계획서에 포함되는 시행규정을 정할 때 이를 반영하도록 노력하는 것으로 족하고 구속력이 인정되지 아니한다.

주민총회결의에 위법사유가 있어 효력이 없더라도 을 등의 권리 또는 법적 지위에 어떠한 위험이나 불안이 야기되었다고 보기 어려워 그 법률관계를 확인의 대상으로 삼아 원·피고 간의 확인판결에 의하여 즉시 확정할 필요가 있다고 할 수 없으므로, 소가 확인의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013다1570 판결).

3. 토지등소유자 전체회의

사업시행자로 지정된 신탁업자는 다음 각 호의 사항에 관하여 해당 정비사업의 토지등소유자 전원으로 구성되는 회의의 의결을 거쳐야 한다. ① 정비사업비의 사용 및 변경, ② 토지등소유자의 부담이 될 계약, ③ 시공자의 선정 및 변경, ⑤ 정비사업비의 토지등소유자별 분담내역, ⑥ 자금의 차입과 그 방법ㆍ이자율 및 상환방법, ⑦ 관리처분계획의 수립 및 변경

토지등소유자 전체회의는 사업시행자가 직권으로 소집하거나 토지등소유자 5분의 1 이상의 요구로 사업시행자가 소집한다.

Ⅹ. 조합임원에 대한 형사처벌

재건축사업 추진과정에서 벌어지는 주된 범죄행위는 조합장을 비롯한 조합의 임원이나 재건축브로커가 이권을 챙기는 것이다. 철거용역회사에게 철거계약을 체결하고 뒷돈을 받거나 시공사인 건설회사로부터 돈을 받는 것이다. 또한 조합장 등이 재건축조합의 자금을 횡령하거나, 제3자에게 이익을 주고 조합에 손해를 가하는 이른바 업무상배임죄를 저지르는 경우가 많다.

누구든지 추진위원, 조합임원의 선임 또는 제29조에 따른 계약 체결과 관련하여 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. ① 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 제공의사를 표시하거나 제공을 약속하는 행위, ② 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공받거나 제공의사 표시를 승낙하는 행위, ③ 제3자를 통하여 제1호 또는 제2호에 해당하는 행위를 하는 행위(도시정비법 제132조).

제132조 각 호의 어느 하나를 위반하여 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 제공의사를 표시하거나 제공을 약속하는 행위를 하거나 제공을 받거나 제공의사 표시를 승낙한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다(제135조 제2호).

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. ① 계약의 방법을 위반하여 계약을 체결한 추진위원장, 조합임원, ② 규정을 위반하여 시공자를 선정한 자 및 시공자로 선정된 자, ③ 규정을 위반하여 시공자와 공사에 관한 계약을 체결한 자, ④ 시장ㆍ군수등의 추진위원회 승인을 받지 아니하고 정비사업전문관리업자를 선정한 자, ⑤ 계약의 방법을 위반하여 정비사업전문관리업자를 선정한 추진위원장

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. ① 총회의 의결을 거치지 아니하고 사업을 임의로 추진한 조합임원, ② 관리처분계획인가를 받지 아니하고 이전을 한 자, ③ 서류 및 관련 자료를 거짓으로 공개한 추진위원장 또는 조합임원, ④ 열람ㆍ복사 요청에 허위의 사실이 포함된 자료를 열람ㆍ복사해 준 추진위원장 또는 조합임원

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. ① 회계감사를 요청하지 아니한 추진위원장, 조합임원, ② 정비사업시행과 관련한 서류 및 자료를 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하지 아니하거나 조합원 또는 토지등소유자의 열람ㆍ복사 요청을 따르지 아니하는 추진위원장, 조합임원

도시정비법 제85조 제5호 위반죄 또는 제86조 제6호 위반죄는 각 규정에서 정한 행위자만이 주체가 될 수 있고, 여기에서 그 주체로 규정된 ‘조합의 임원’ 또는 ‘조합임원’이란 정비사업을 시행하기 위하여 토지등소유자로 구성되어 설립된 조합이 둔 조합장, 이사, 감사의 지위에 있는 자이다(대법원 2014. 5. 22. 선고 2012도7190 전원합의체 판결).

재건축조합설립인가처분을 받았다 하더라도 그 조합설립인가처분이 무효여서 처음부터 조합이 성립되었다고 할 수 없는 경우에는 조합장, 이사 또는 감사로 선임된 자는 조합의 임원에 해당하지 않는다. 정비사업전문관리업자가 주식회사인 경우 공무원으로 의제되는 임원은 수뢰행위 당시 상업등기부에 대표이사, 이사, 감사로 등기된 사람에 한정된다.

원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없다.

법원에서 선임한 직무대행자도 형사처벌과 관련하여 조합 임원에 해당하는 것이므로 정보공개의무를 위반한 경우 형사처벌 대상이 된다. 경미한 사항의 변경이 아닌 관리처분계획의 변경업무는 등록된 정비사업전문관리업자에게 위탁하여야 하고, 이를 위반하여 위탁을 한 조합의 임원은 도시정비법위반죄의 공범으로 처벌된다.

Ⅺ. 재건축조합장의 범죄행위

업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립한다.

‘재산상 이익 취득’과 ‘재산상 손해 발생’은 대등한 범죄성립요건이고, 이는 서로 대응하여 병렬적으로 규정되어 있다(형법 제356조, 제355조 제2항). 임무위배행위로 인하여 여러 재산상 이익과 손해가 발생하더라도 재산상 이익과 손해 사이에 서로 대응하는 관계에 있는 등 일정한 관련성이 인정되어야 업무상배임죄가 성립한다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2016도3452 판결).

배임죄의 성립을 인정하려면 재산상 손해의 발생이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다. 배임행위로 인한 재산상 손해의 발생 여부가 충분히 증명되지 않았음에도 가볍게 액수 미상의 손해가 발생하였다고 인정함으로써 배임죄의 성립을 인정하는 것은 허용될 수 없다.

재개발조합의 조합원들이 시공회사로부터 이주비를 차용하면서 약속어음을 발행·공증하여 주기로 함에 따라 조합장이 조합원들을 대표하여 약속어음공증신청을 이사회의 결의로 선정된 법무사로 하여금 대행하게 하는 용역계약을 체결함에 있어, 그 법무사가 제시하는 수수료액이 적정한 것인지 조사하여 보지 않고, 그 금액이 과다함에도 불구하고 이를 낮추려는 시도조차 하지 않은 채 이를 그대로 받아들여 용역계약을 체결하였다면, 경험칙상 조합장으로서의 임무에 위배한다는 인식과 법무사의 이익을 위하여 본인인 조합원들에게 재산상의 손해를 가한다는 인식을 가지고 있었다고 볼 수 있다고 한 사례가 있다(대법원 1997. 6. 13. 선고 97도618 판결).

주택재건축정비사업조합의 임원을 형법상 뇌물죄의 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 도시정비법 제84조가 과잉금지원칙에 위반되는지 여부 및 평등원칙에 위반되는지 여부가 문제되었다. 헌법재판소는 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙 및 평등원칙에 위배되지 않는다는 결정을 하였다(헌법재판소 2011. 10. 25. 결정 2011헌바13 참조).

피고인은 아파트 재건축조합의 조합장으로 재직하면서, ① 재건축상가 일반분양분 매매와 관련하여 이를 우선적으로 매수하려는 갑으로부터 5000만 원이 입금된 하나은행 예금통장 및 현금카드를 교부받고, ② 을로부터 재건축아파트 단지의 관리업체로 선정해 달라는 부탁을 받고 그를 관리업체로 선정한 후, 그 대가로 3800만원을 교부받음으로써 공무원으로 의제되는 자신의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 내용의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)으로 기소되어, 1심에서 징역 3년 6월 및 추징 8800만 원을 선고받고 항소하였다가 기각되자, 상고를 제기하고, 그 사건 계속 중 구 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제84조에 대하여 위헌법률심판 제청을 신청하였으나 기각되자, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

이 사건 법률조항은 주택재건축정비사업조합이나 도시환경정비사업조합의 임원이 주택재건축사업 또는 도시환경정비사업과 관련하여 금품을 수수하는 등 비리를 저지를 경우 이를 공무원의 뇌물죄와 똑같이 엄중하게 처벌함으로써 이들 정비사업의 공정성을 확보하고자 하는 것이다.

주택재건축정비사업조합이나 도시환경정비사업조합의 임원은 도시정비기능을 수행하는 범위 내에서는 공무원에 버금가는 고도의 청렴성과 업무의 불가매수성이 요구된다. 이 사건 법률조항이 정비사업의 공정성을 확보하고자 형법상의 뇌물죄의 적용에 있어 이들 임원을 공무원으로 의제하여 엄하게 처벌하는 것은 그 입법목적이 정당하고, 그 목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 된다.

이 사건 법률조항은 주택재건축사업이나 도시환경정비사업 그 자체를 규제하는 것이 아니라 이들 정비사업과 관련된 비리를 엄하게 처벌하려는 것이며, 주택재건축사업이나 도시환경정비사업과 관련된 비리는 그 조합 및 조합원의 피해로 직결되고 지역사회 및 국가 전체에 미치는 병폐 또한 크다는 점 등을 고려하면, 이 사건 법률조항이 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘어 주택재건축정비사업조합이나 도시환경정비사업조합의 임원을 지나치게 무겁게 처벌하는 것이라고 볼 수 없다.

범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하게 처벌하도록 하여 범죄와 형벌에 관한 입법형성권의 한계를 벗어났다고 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항은 기본권의 과잉제한을 금지하는 헌법 제37조 제2항에 위반되지 아니한다(헌재 2007. 10. 25. 2006헌마30).

도시정비법상 정비사업은 그 본질상 공공복리의 증진이라는 공공성이 크게 강조되므로, 정비사업의 공정한 수행을 위하여 정비사업조합 임원의 금품수수 행위를 공무원의 뇌물죄의 예에 따라 엄하게 처벌하는 것은 오히려 헌법 제35조가 요구하는 쾌적한 환경에서 국민이 주거생활을 영위할 수 있도록 노력하여야 할 국가의 의무를 구체적으로 현실화하는 것이므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제35조 제3항에도 위반되지 아니한다.

Ⅻ. 글을 맺으며

정부는 앞으로 5년간 전국 270만 가구를 공급한다는 주택공급대책을 밝힌 이후 재건축 재개발에 관한 규제 완화정책을 펴고 있다. 정부는 분양가상한제를 개편하고, 재건축초과이익환수제를 완화하기로 하였으며, 안전진단 개선방안도 추진 중이다. 이 때문에 전국에서는 재개발 재건축사업을 본격적으로 추진하고 있어 많은 장밋빛 전망도 나오고 있다.

그러나 부동산 경기 침체에 레고랜드발 자금 경색까지 겹치면서 재건축사업을 추진 중인 조합들이 이주비 마련에 심각한 어려움을 겪고 있다. 당장 이주를 앞둔 단지에선 조합원들이 대출받지 못해 사업 진행에 차질을 빚고, 이미 대출을 받은 지역에선 금리 급등에 따른 금융비 증가를 견디기 어렵다는 호소가 나오고 있다.

재건축조합에서 조합장의 역할과 임무가 매우 중요하다. 조합장이 제대로 하지 않으면 조합원들은 엄청난 손해를 입는다. 도시정비법에서는 조합장이 조합을 운영하는 방법에 관하여 상세하게 규정하고 있다. 조합장이 임무를 위반하거나 법을 위반하는 경우 엄중한 형사처벌을 하도록 규정하고 있다. 조합장은 법과 규정에 따라 조합과 조합원의 이익을 위하여 사심 없이 재건축조합을 운영하여야 할 것이다.

알기 쉬운 지구단위계획제도 해설

Ⅰ. 글의 첫머리에

지구단위계획이라는 말을 많이 들으면서도, 지구단위계획이 어떠한 법에 근거하고 있는 것인지, 구체적으로 어떠한 계획을 말하는 것인지, 지구단위계획은 건축행위와 어떠한 관계를 가지고 있는지 잘 모르는 경우가 있다.

지구단위계획은 국토계획법 상의 도시관리계획에 해당한다. 도시지역에서 특정한 토지 위에 특정한 용도의 건축물을 건축하기 위하여는 해당 토지에 대하여 지구단위계획이 수립되어 있는지 여부를 확인하는 것이 가장 중요하다.

지구단위계획이 수립되어 있다면, 구체적인 지구단위계획의 내용을 확인하여 그 계획에 맞게 건축물에 대한 설계를 한 것을 기초로 건축허가를 신청하여야 한다. 개별 토지에 대한 건축가능성 또는 개발가능성을 확인하는 경우에는 당해 토지에 대한 지구단위계획이 수립되어 있는지 여부를 확인한 다음, 그 세부적인 내용을 살펴보아야 한다.

여기에서는 지구단위계획의 의의 및 목적, 지구단위계획과 용도제한, 특별계획구역, 지구단위계획구역 및 지구단위계획의 결정, 지구단위계획과 건축 등을 대법원 판례를 중심으로 살펴보기로 한다.

Ⅱ. 지구단위계획의 의의 및 목적

지구단위계획이란 무엇을 말하는 것이며, 그 목적은 무엇인가? 지구단위계획은 도시계획 수립대상 지역 안의 일부에 대하여 토지이용을 합리화하고 그 기능을 증진시키며 미관을 개선하고 양호한 환경을 확보하며, 당해 지역을 체계적·계획적으로 관리하기 위하여 수립하는 도시관리계획을 말한다.

지구단위계획은 계획 도면과 함께 민간부문 시행지침과 같은 부속 규정으로 구성되어 있다. 이것은 각 구획마다 허용되는 건축물의 용도 등을 세밀하게 규정해 놓은 것으로, 지구단위계획의 내용을 이룬다.

국토계획법이 도시·군관리계획결정이 고시된 후 지형도면을 작성하여 고시하도록 규정한 취지는 도시·군관리계획으로 토지이용제한을 받게 되는 토지와 그 이용제한의 내용을 명확히 공시하여 토지이용의 편의를 도모하고 행정의 예측가능성과 투명성을 확보하려는 데 있다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2014두37122 판결 참조).

지형도면은 도시·군관리계획결정이 미치는 공간적 범위를 구체적으로 특정하는 기능을 수행하므로, 도시·군관리계획의 기본적 내용, 대략적 위치와 면적은 도시·군관리계획결정에서 결정되어 고시를 통해 대외적으로 표시되어야 한다.

용도지역제 도시계획의 경우, 용도지역에 따른 건폐율, 용적률, 건축물의 용도 등과 같이 건축허가요건 가운데 상대적으로 높은 층위의 사항들을 규율한다. 지구단위계획은 건축물의 세부적인 용도, 즉 법령 차원에서 구분하고 있는 용도의 분류를 더 세분화한 수준의 내용까지 정한다.

도시관리계획의 하위범주에는 용도지역제 도시계획, 지구단위계획 등 여러 종류가 있다. 지구단위계획은 도시관리계획의 지위를 가지며, 구속적 계획으로서 건축허가요건과 같은 토지소유자의 권리의무관계에 직접 영향을 미치는 사항을 담고 있다.

지구단위계획은 도시계획과 건축계획의 중간 단계의 계획에 해당하며, 도시계획을 기존 시가지의 특정지역에 적용하여 구체화할 수 있는 제도이다. 지구단위계획은 기존의 용도지역만으로는 전체적인 도시의 체계적인 형성을 하기에는 미흡하기 때문에, 이를 보완하기 위하여 토지에 대한 상세한 도시계획을 하고, 이에 따라 개발을 하도록 도입되었다.

지구단위계획은 용도지역제의 평면적이며 일률적인 계획 및 규제에 대하여 각 필지를 대상으로 입체적이고 구체적인 지침이 되는 것이다. 지구단위계획은 하위의 도시관리계획으로서 도시관리계획에 의한 지역 지구 내에서의 행위제한을 세분화하고, 구체화 또는 완화하는 역할을 한다.

국토계획법이 도시관리계획 결정 후 지형도면을 작성하여 고시하도록 규정한 취지는, 도시관리계획으로 토지이용제한을 받게 되는 토지와 그 이용제한의 내용을 명확히 공시하여 토지이용의 편의를 도모하고 행정의 예측가능성과 투명성을 확보하려는 데 있다.

국토교통부 ‘지역·지구 등의 지형도면 작성에 관한 지침’ 제10조 제5항에 의하면, 도시관리계획 지형도면은 일반인이 지형도면을 열람하는 경우 개별 지번의 위치와 지번별 계획제한사항을 알 수 있도록 A1(594mm × 841mm) 규격의 용지에 작성·출력하도록 되어 있다.

지구단위계획은 종래의 용도지역에 대한 보완책으로 도입되었다. 지구단위계획은 구 도시계획법상 상세계획과 구 건축법상 도시설계지구를 통합한 것이다. 건축법상의 도시설계 및 도시계획법상의 상세계획제도는 모두 기존의 용도지역제 도시계획에 대한 보완책으로서, 보다 상세한 계획적 수단을 마련하기 위한 취지에서 도입되었다.

도시설계에 이어서 도입된 것이 구 도시계획법상 상세계획이다. 토지이용의 합리화 및 도시미관의 증진을 위하여 일정한 지역 안의 건축물에 대하여 도로 수도 등의 처리 수용 공급 능력에 적합하도록 그 용적 용도를 정한다. 택지개발예정지구, 공업단지, 재개발구역 등을 상세계획구역으로 지정할 수 있도록 하였다.

처음에는 지구단위계획을 제1종과 제2종으로 구분하였다. 제2종 지구단위계획은 계획관리구역 또는 개발진흥지구를 체계적 계획적으로 개발 또는 관리하기 위하여 수립되는 것으로서, 관리지역의 난개발을 방지하고 기반시설 확보와 연계한 개발을 유도하기 위한 수단으로 사용된 제도이나, 현재는 제1종과 제2종의 구분을 폐지하여 지구단위계획으로만 하고 있다.

Ⅲ. 도시계획의 의의 및 한계

도시기본계획이라 함은 도시의 기본적인 공간구조와 장기발전방향을 제시하는 종합계획으로서 도시계획수립의 지침이 되는 계획을 말한다. 도시기본계획은 도시의 특성·지표 및 계획목표에 관한 사항 등에 대한 정책방향 정하는 것을 그 내용으로 하는 것이므로, 개별적인 도시계획시설의 결정에 관한 사항까지 구체적으로 명시하고 있지 않다.

도시계획과 행정계획은 일정한 한계가 있다. 도시계획은 도시정책상의 전문적·기술적 판단에 기초하여 도시의 건설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준을 설정하는 것으로서 재량행위라 할 것이므로 재량권의 일탈 내지 남용이 없는 이상 그 도시계획결정을 위법하다고 할 수 없다.

비례의 원칙(과잉금지의 원칙)상 그 행정목적을 달성하기 위한 수단은 목적달성에 유효·적절하고 또한 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 아니 된다.

행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것이다.

도시계획법 등 관계 법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 대하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하므로 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가진다.

행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 한다는 제한이 있다.

국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야만 한다(대전고등법원 2005. 5. 26. 선고 2004누2125 판결).

Ⅳ. 지구단위계획과 특별계획구역

특별계획구역이라 함은, 지구단위계획구역 내의 중요한 위치 및 규모를 갖는 대상자에 대하여 민간의 창의성 등을 적극적으로 검토하여 향후 개발의 유연성을 부여하기 위하여 지구단위계획의 입안 결정 시, 구역내 타 지역에서와 같은 목표 및 방향과 상충되지 않도록 기본계획내용과 특별계획구역의 경계만을 정한 후, 구체적으로 개발이 일어나는 시점에 지구단위계획으로 결정된 특별계획구역관련 기본계획내용을 바탕으로 개발프로그램을 반영한 구체적인 계획을 수립하기 위한 것이다. 특별계획구역은 지구단위계획 속의 지구단위계획이라고 할 수 있다.

국토계획법 제49조 제2항의 위임에 따라 국토교통부장관이 정한 훈령인 ‘지구단위계획수립지침’은 특별계획구역을 지구단위계획구역 중에서 현상설계 등에 의하여 창의적 개발안을 받아들일 필요가 있거나 계획의 수립 및 실현에 상당한 기간이 걸릴 것으로 예상되어 충분한 시간을 가질 필요가 있을 때에 별도의 개발안을 만들어 지구단위계획으로 수용 결정하는 구역이라고 정의하고 있다.

특별계획구역 지정대상으로 공공사업의 시행, 대형건축물의 건축 또는 2필지 이상의 토지소유자의 공동개발 기타 지구단위계획구역의 지정목적을 달성하기 위하여 특별계획구역으로 지정하여 개발하는 것이 필요한 경우 등을 규정하고 있다.

지구단위계획을 수립하면서 해당 구역의 일부를 특별계획구역으로 지정하여 세무적인 계획의 작성 및 수립을 유보하는 경우가 있다. 특별한 건축적 프로그램을 만들어 복합적인 개발이 필요한 경우, 우수설계안을 반영하여 현상설계를 하고자 할 때 지정된다.

지구단위계획제도를 도입하면서 법의 위임을 받은 지구단위계획수립지침에서 비로소 특별계획구역이라는 개념이 등장하였다. 특별계획구역제도는 건축허가요건을 통제하는 도시계획들 가운데에서 이를 상세하게 정하는 지구단위계획의 수립과정을 반영함으로써 도시계획이 할 수 있는 적극적 개입의 최대한도를 보여준다.

특별계획구역에서 세부계획을 수립함으로써 지구단위계획의 내용이 완결적으로 완성된다. 세부계획은 도시계획 입안권자가 아닌 공적 사적 주체들이 기안은 할 수 있으나 이를 입안할 것인지는 전적으로 입안권자의 권한에 속한다.

국토계획법 제49조 제2항의 위임에 따라 국토교통부장관이 정한 훈령인 ‘지구단위계획수립지침’은, 특별계획구역을 지구단위계획구역 중에서 현상설계 등에 의하여 창의적 개발안을 받아들일 필요가 있거나 계획의 수립 및 실현에 상당한 기간이 걸릴 것으로 예상되어 충분한 시간을 가질 필요가 있을 때에 별도의 개발안을 만들어 지구단위계획으로 수용 결정하는 구역이라고 정의하고 있다.

특별계획구역 지정대상으로 공공사업의 시행, 대형건축물의 건축 또는 2필지 이상의 토지소유자의 공동개발 기타 지구단위계획구역의 지정목적을 달성하기 위하여 특별계획구역으로 지정하여 개발하는 것이 필요한 경우 등을 규정하고 있다.

열악한 기반시설 확보와 노후주거지 관리방안 마련을 위해 특별계획가능구역으로 지정한다. 소규모 필지 및 근린생활시설 밀집으로 도심기능 수행에 한계가 있었던 지역을 특별계획가능구역을 지정하여 블록단위의 규모있는 개발을 통해 도심 업무기능을 지원한다.

특별계획가능구역은 추후 구체적인 개발계획수립시 용도지역 상향을 통해 개발이 가능하고, 지역주민을 위한 기반시설 등이 제공될 수 있도록 계획지침을 마련한다. 그동안 지구단위계획이 확정되면 사실상 재건축을 시작한다는 의미로 해석돼 일대 부동산 가격이 급등하는 부작용이 있었다.

Ⅴ. 지구단위계획의 결정

지구단위계획구역 및 지구단위계획은 도시ㆍ군관리계획으로 결정한다(제50조). 지구단위계획은 다음 각 호의 사항을 고려하여 수립한다(제49조 제1항). ① 도시의 정비ㆍ관리ㆍ보전ㆍ개발 등 지구단위계획구역의 지정 목적, ② 주거ㆍ산업ㆍ유통ㆍ관광휴양ㆍ복합 등 지구단위계획구역의 중심기능, ③ 해당 용도지역의 특성, ④ 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항

시에서 특정한 지역에 대해 지구단위계획구역 및 지구단위계획 결정을 하는 이유는 시기본계획 상 대규모 재건축 준공 등에 따른 여건 변화에 적극 대응 할 필요가 있기 때문이다. 지구단위계획은 도심기능 확대 및 이면부 저층주거지 주거환경 개선 등에 대한 계획을 담는다.

지구단위계획의 수립기준 등은 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관이 정한다. 이와 같은 위임규정에 의거하여 국토교통부훈령으로 지구단위계획수립지침이 제정되었다.

국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 지구단위계획구역에 대하여 도시정비법 제9조제1항 각 호의 사항을 모두 포함한 지구단위계획을 결정ㆍ고시(변경 결정ㆍ고시하는 경우를 포함한다)하는 경우 해당 지구단위계획구역은 정비구역으로 지정ㆍ고시된 것으로 본다(도시정비법 제17조 제2항). 국토계획법상의 지구단위계획구역이 도시정비법상의 정비구역으로 지정 고시된 것으로 간주한다는 취지이다.

정비계획을 통한 토지의 효율적 활용을 위하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제52조제3항에 따른 건폐율ㆍ용적률 등의 완화규정은 제9조제1항에 따른 정비계획에 준용한다. 이 경우 "지구단위계획구역"은 "정비구역"으로, "지구단위계획"은 "정비계획"으로 본다(도시정비법 제17조 제3항).

지구단위계획구역의 지정에 관한 도시ㆍ군관리계획결정의 고시일부터 3년 이내에 그 지구단위계획구역에 관한 지구단위계획이 결정ㆍ고시되지 아니하면 그 3년이 되는 날의 다음날에 그 지구단위계획구역의 지정에 관한 도시ㆍ군관리계획결정은 효력을 잃는다.

지구단위계획에 관한 도시ㆍ군관리계획결정의 고시일부터 5년 이내에 이 법 또는 다른 법률에 따라 허가ㆍ인가ㆍ승인 등을 받아 사업이나 공사에 착수하지 아니하면 그 5년이 된 날의 다음날에 그 지구단위계획에 관한 도시ㆍ군관리계획결정은 효력을 잃는다. 이 경우 지구단위계획과 관련한 도시ㆍ군관리계획결정에 관한 사항은 해당 지구단위계획구역 지정 당시의 도시ㆍ군관리계획으로 환원된 것으로 본다(제53조 제2항).

통상 지구단위계획을 고시하거나 지구단위계획이 의제되는 대규모 주택건설사업을 고시하는 경우 넓은 면적의 지구단위계획구역을 관보의 해당 면에 게재하기 곤란한 사정 등을 감안하면 위와 같은 일련의 조치에 의하여 지형도면에 대한 고시 절차가 이루어졌다고 할 것이다.

주택건설사업계획 승인권자가 사업계획을 승인할 때에 주택법 제19조 제1항 제5호에 의하여 의제 처리할 수 있는 도시·군관리계획이란 ‘국토계획법 제2조 제4호 (다)목의 계획’(기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 계획)과 ‘국토계획법 제2조 제4호 (마)목의 계획 중 같은 법 제51조 제1항에 따른 지구단위계획구역 및 지구단위계획’을 의미한다.

Ⅵ. 지구단위계획구역의 지정

지구단위계획구역의 지정절차는 다음과 같다. ① 기초조사(시장 군수 구청장), ② 지구단위계획구역 지정안 작성(시장 군수 구청장), ③ 주민의견 청취, ④ 시군구 도시계획위원회 자문, ⑤ 지구단위계획구역의 지정 입안(시장 군수 구청장), ⑥ 시도도시계획위원회 심의, ⑦ 지구단위계획구역의 지정 결정 및 고시(시 도지사), ⑧ 일반 공람(시장 군수 구청장)

국토교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장 또는 군수는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역의 전부 또는 일부에 대하여 지구단위계획구역을 지정할 수 있다(제51조 제1항). ① 용도지구, ② 도시개발구역, ③ 정비구역, ④ 택지개발지구, ⑤ 대지조성사업지구. ⑥ 산업단지 및 준산업단지, ⑦ 관광단지 및 관광특구, ⑧ 개발제한구역ㆍ도시자연공원구역ㆍ시가화조정구역 또는 공원에서 해제되는 구역, 녹지지역에서 주거ㆍ상업ㆍ공업지역으로 변경되는 구역과 새로 도시지역으로 편입되는 구역 중 계획적인 개발 또는 관리가 필요한 지역, ⑨ 도시지역 내 주거ㆍ상업ㆍ업무 등의 기능을 결합하는 등 복합적인 토지 이용을 증진시킬 필요가 있는 지역으로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 지역, ⑩ 도시지역 내 유휴토지를 효율적으로 개발하거나 교정시설, 군사시설, 그 밖에 대통령령으로 정하는 시설을 이전 또는 재배치하여 토지 이용을 합리화하고, 그 기능을 증진시키기 위하여 집중적으로 정비가 필요한 지역으로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 지역, ⑪ 도시지역의 체계적ㆍ계획적인 관리 또는 개발이 필요한 지역, ⑫ 그 밖에 양호한 환경의 확보나 기능 및 미관의 증진 등을 위하여 필요한 지역으로서 대통령령으로 정하는 지역

국토교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장 또는 군수는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역은 지구단위계획구역으로 지정하여야 한다. 다만, 관계 법률에 따라 그 지역에 토지 이용과 건축에 관한 계획이 수립되어 있는 경우에는 그러하지 아니하다(제51조 제2항). ① 제1항제3호 및 제4호의 지역에서 시행되는 사업이 끝난 후 10년이 지난 지역, ② 제1항 각 호 중 체계적ㆍ계획적인 개발 또는 관리가 필요한 지역으로서 대통령령으로 정하는 지역

도시지역 외의 지역을 지구단위계획구역으로 지정하려는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하여야 한다(제51조 제3항). ① 지정하려는 구역 면적의 100분의 50 이상이 제36조에 따라 지정된 계획관리지역으로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 지역, ② 제37조에 따라 지정된 개발진흥지구로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 지역, ③ 제37조에 따라 지정된 용도지구를 폐지하고 그 용도지구에서의 행위 제한 등을 지구단위계획으로 대체하려는 지역

국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 근거하여 제정된 지방자치단체 조례에 따라 광역시장으로부터 납골시설 등에 대한 도시관리계획 입안권을 위임받은 군수는 관할구역 도시관리계획의 입안권자이므로, 도시관리계획 구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민의 납골시설에 관한 도시관리계획의 입안제안을 반려한 군수의 처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례가 있다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2010두5745 판결).

Ⅶ. 지구단위계획의 내용

지구단위계획구역의 지정목적을 이루기 위하여 지구단위계획에는 다음 각 호의 사항 중 제2호와 제4호의 사항을 포함한 둘 이상의 사항이 포함되어야 한다. 다만, 제1호의2를 내용으로 하는 지구단위계획의 경우에는 그러하지 아니하다(제52조 제1항). ① 용도지역이나 용도지구를 세분하거나 변경하는 사항, ② 기존의 용도지구를 폐지하고 그 용도지구에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한을 대체하는 사항, ③ 기반시설의 배치와 규모, ④ 도로로 둘러싸인 일단의 지역 또는 계획적인 개발ㆍ정비를 위하여 구획된 일단의 토지의 규모와 조성계획, ⑤ 건축물의 용도제한, 건축물의 건폐율 또는 용적률, 건축물 높이의 최고한도 또는 최저한도, ⑥ 건축물의 배치ㆍ형태ㆍ색채 또는 건축선에 관한 계획, ⑦ 환경관리계획 또는 경관계획, ⑧ 보행안전 등을 고려한 교통처리계획, ⑨ 그 밖에 토지 이용의 합리화, 도시나 농ㆍ산ㆍ어촌의 기능 증진 등에 필요한 사항

지구단위계획은 도로, 상하수도 등 도시ㆍ군계획시설의 처리ㆍ공급 및 수용능력이 지구단위계획구역에 있는 건축물의 연면적, 수용인구 등 개발밀도와 적절한 조화를 이룰 수 있도록 하여야 한다(제52조 제2항).

지구단위계획구역에서는 제76조부터 제78조까지의 규정과 건축법 제42조ㆍ제43조ㆍ제44조ㆍ제60조 및 제61조, 주차장법 제19조 및 제19조의2를 지구단위계획으로 정하는 바에 따라 완화하여 적용할 수 있다(제52조 제3항).

지구단위계획에 의해 타인 소유 토지의 취득이나 자기 소유 토지의 처분을 강제할 수는 없으므로 지구단위계획에 의해 지적의 경계와 용도구분에 의한 경계가 달라지게 되었다 하더라도 그 지구단위계획의 내용이나 취지가, 각 지정된 용도에 맞추어 건축물을 건축하거나 건축물의 용도를 변경하라는 범위를 넘어서, 토지소유자에게 부정형으로 되어 있는 지적 경계를 지구단위계획에서 정한 장방형의 용도구분의 경계와 일치시켜야 한다거나 기타 사용권의 취득을 강제하는 것이라고 볼 수는 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006두1227 판결).

서울특별시장은 서울특별시 고시로 00지구단위계획을 결정·고시하면서 원고가 변전소 건축부지로 소유하고 있던 일부 토지에 대하여는 지구단위계획상의 토지이용계획에서 건축물의 용도를 ‘공공시설’로 정하였고, 반면 일부 토지의 지구단위계획상의 용도지역을 일반주거지역에서 건폐율과 용적률이 상향되는 준주거지역으로 조정하였다.

원고가 변전소 건축허가신청을 하였으나, 피고는 ‘당해 지역 일대는 지구단위계획구역으로서 원고의 건축허가신청이 지구단위계획의 결정취지에 부합하지 아니하는 건축계획’이라는 이유로 위 신청을 반려하는 처분을 하였다.

피고가 원고의 건축허가신청이 지구단위계획의 결정취지에 부합하지 아니한다고 하여 이를 반려한 것은, 00지구단위계획의 내용과 취지를 잘못 해석함으로써 재량권을 일탈, 남용한 위법한 처분에 해당한다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006두1227 판결).

Ⅷ. 지구단위계획과 건축행위

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제54조, 건축법 제8조 제4항에 의하면, 지구단위계획구역 안에서 건축물을 건축하거나 건축물의 용도를 변경하고자 하는 경우에는 그 지구단위계획에 적합하게 건축하거나 용도를 변경하여야 한다.

건축허가권자는 당해 용도·규모 또는 형태의 건축물을 그 건축하고자 하는 대지에 건축하는 것이 지구단위계획구역에 적합한지의 여부를 확인하도록 하고 있다. 건축허가권자는 지구단위계획구역 안에서의 건축이 그 지구단위계획에 적합하지 아니한 경우 그 건축허가를 거부할 수 있다.

국토계획법 제54조는 지구단위계획의 내용이 건축허가요건으로 작용하는 것임을 명시하고 있다. 지구단위계획은 도시관리계획이고, 개발행위를 허가할 때 행정청은 도시관리계획에 위반되지 않는 것임을 판단하여야 한다.

건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고, 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2002두3201 판결 등 참조).

국토계획법 자체에서 이미 도시·군관리계획의 수립이 건축물의 건축에 반드시 선행하여야 하는 것은 아님을 예정하고 있고, 주택건설사업계획 승인처분의 근거 법령은 사업부지에 관하여 도시·군관리계획결정이 먼저 발효되어 있을 것을 주택건설사업계획 승인처분의 요건으로 규정하고 있지 않다.

사업부지에 관한 선행 도시·군관리계획결정이 존재하지 않거나 또는 그 결정에 관하여 하자가 있다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그것만으로는 곧바로 주택건설사업계획 승인처분의 위법사유를 구성한다고 볼 수는 없다.

주택법에 인허가 의제 규정을 둔 입법 취지는, 주택건설사업을 시행하는 데 필요한 각종 인허가 사항과 관련하여 주택건설사업계획 승인권자로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화함으로써 각종 인허가에 드는 비용과 시간을 절감하여 주택의 건설·공급을 활성화하려는 데에 있다.

주택건설사업계획 승인권자가 도시·군관리계획 결정권자와 협의를 거쳐 관계 주택건설사업계획을 승인하면 도시·군관리계획결정이 이루어진 것으로 의제되고, 이러한 협의 절차와 별도로 도시·군관리계획 입안을 위한 주민 의견청취 절차를 거칠 필요는 없다.

지구단위계획에서의 높이에 관한 계획은 건축물의 절대높이를 계획적으로 제어하여 지구단위계획에서 설정한 목표를 실현하게 된다. 지구단위계획에서의 가로구역별 높이제한은 전국 일률적인 규정인 도로사선제한을 개선하기 위하여 지정하는 것으로 높이 제한의 범위를 결정하는데 있어 도시계획적 측면과 개별 건축환경에 대한 신중한 고려가 필요하다.

건축선은 일반적으로 대지와 도로간의 경계선을 말한다. 지구단위계획에서의 건축선은 건축지정선과 건축한계선이 있다. 지구단위계획에서는 건축선을 별도로 정할 수 있다. 폭 4미터 이상의 도로를 확보하기 위한 일반 건축선에 지구단위계획에서는 해당 필지의 여건 및 집합적 환경의 조성 등 계획목적에 근거하여 별도로 건축선을 지정할 수 있다.

Ⅸ. 지구단위계획과 용도제한

지구단위계획구역의 지정목적을 달성하기 위하여 지구단위계획에는 ‘건축물의 용도제한’에 관한 사항을 정할 수 있다. 지구단위계획에서의 건축물의 용도제한은 용도지역 등에서 허용되는 용도 중 특정용도의 입지를 배제하거나 특정용도의 입지를 유도하는 행위를 말한다.

건축물의 용도변경은 변경하려는 용도의 건축기준에 맞게 하여야 한다.

건축물의 용도를 9개 시설군으로 분류하면서, 어느 하나에 해당하는 시설군에 속하는 건축물의 용도를 그보다 상위 시설군에 해당하는 용도로 변경하려면 건축물 용도변경 허가를 받아야 한다. 그보다 하위 시설군에 해당하는 용도로 변경하려면 건축물 용도변경 신고를 하여야 한다. 같은 시설군 안에서 용도를 변경하려면 건축물대장 기재내용 변경 신청을 하여야 한다.

건축물의 용도라 함은 건축물의 종류를 유사한 구조·이용목적 및 형태별로 묶어 분류한 것을 말한다. 건축물의 용도를 28가지로 분류하면서 그 각 용도에 속하는 건축물의 세부용도는 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다. 건축법 시행령 제3조의4, [별표 1]은 용도별 건축물의 종류를 세부적으로 규정하고 있다.

용도지역 안에서의 건축물 용도 등의 제한에 관하여 건축법 시행령 [별표 1]에 규정된 용도별 건축물의 종류에 따르도록 하는 규정을 두면서도, 지구단위계획에서의 건축물 용도제한의 기준에 관하여는 별도로 규정하지 아니하여 이를 입안·결정하는 시·도지사 등에게 비교적 광범위한 형성의 자유를 부여하고 있다.

대구광역시장이 대구광역시 고시로 결정·고시한 산격종합유통단지 제1종 지구단위계획에서 도매단지 용지 내의 각 건축물의 용도에 관하여 그 구체적인 취급품목을 기준으로 그 권장용도와 불허용도를 지정한 것은 위 도매단지 용지 분양 당시 수분양자들과의 사이에 약정한 시설별 입주업종 제한 내용을 제1종 지구단위계획의 내용에 반영한 것으로서 대구광역시장이 이를 입안·결정함에 있어서 계획재량의 범위를 벗어나지 아니한 것으로 볼 여지가 크다.

건축법 제19조 제7항에 따라 국토계획법 제54조가 준용되는 용도변경 즉, 건축법 제19조 제2항에 따라 관할 행정청의 허가를 받거나 신고하여야 하는 용도변경의 경우에는 국토계획법 제54조를 위반한 행위가 곧 건축법 제19조 제7항을 위반한 행위가 되므로, 이에 대하여 건축법 제79조, 제80조에 근거하여 시정명령과 그 불이행에 따른 이행강제금 부과처분을 할 수 있다.

국토계획법 제54조가 준용되지 않는 용도변경 즉, 건축법 제19조 제3항에 따라 건축물대장 기재 내용의 변경을 신청하여야 하는 경우나 임의로 용도변경을 할 수 있는 경우에는 국토계획법 제54조를 위반한 행위가 건축법 제19조 제7항을 위반한 행위가 된다고 볼 수는 없다.

지구단위계획은 건축물의 밀도에 관한 계획을 포함한다. 건폐율이란, 대지면적에 대한 건축면적의 비율을 말한다. 지구단위계획에서 완화할 수 있는 건폐율은, 당해 지역에 적용되는 건폐율 x (1 + 공공시설부지로 제공하는 면적 / 당초의 대지면적) 이내이다.

용적률이란 대지면적에 대한 건축물의 연면적 비율을 말한다. 일반적으로 용적률이라 함은 법정용적률을 말하지만, 지구단위계획에서는 개발밀도의 제어를 보다 세밀하게 하기 위하여 다양한 상황에 따라 여러 가지 용적률의 개념과 용어를 정의하고 있다.

단일 필지의 개발에 따른 용적률의 변화는 이들 개발로 형성될 주변의 집합적인 물리적 환경에 커다란 영향을 미친다. 용적률은 밀도를 규제하기 위한 간접적인 방법이다. 용적률은 건폐율, 사선제한과 함께 개발밀도를 결정한다. 용적률은 상수도, 하수도, 도로 등 기반시설용량과 관계가 깊다.

지구단위계획에서 용적률이 별도로 정해지는 경우, 해당 지구단위계획구역에서만 이를 적용한다. 바람직한 환경을 조성하기 위해서는 지역여건에 맞는 용적률을 별도로 정하여야 한다.

우리나라의 경우, 도로여건이 잘 갖추어졌다고 말하기 어렵고, 부정형의 필지가 많아 대부분의 토지에서 법정 용적률을 충족시키는 것이 힘이 든다.

최대한의 개발용적률을 달성하기 위한 방법은 전면도로를 보다 넓게 확보하는 것이다. 도로는 혼자 도로용지를 내놓는다고 되는 것이 아니라, 그 도로이 시작과 끝에 걸친 모든 토지 소유자들간의 도로용지를 넓히려는 합의가 필요한 것이다.

Ⅹ. 공공시설 등의 설치비용

도시계획시설결정으로 인한 개인의 재산권행사의 제한을 줄이기 위하여, 도시·군계획시설부지의 매수청구권(제47조), 도시·군계획시설결정의 실효(제48조)에 관한 규정과 아울러 도시·군관리계획의 입안권자인 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 5년마다 관할 구역의 도시·군관리계획에 대하여 타당성 여부를 전반적으로 재검토하여 정비하여야 할 의무를 지우고 있다(제34조).

주민(이해관계자 포함)에게는 도시·군관리계획의 입안권자에게 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 사항, 지구단위계획구역의 지정 및 변경과 지구단위계획의 수립 및 변경에 관한 사항에 대하여 도시·군관리계획도서와 계획설명서를 첨부하여 도시·군관리계획의 입안을 제안할 권리를 부여하고 있다. 입안제안을 받은 입안권자는 그 처리 결과를 제안자에게 통보하여야 한다.

도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 사람과 같이 당해 도시계획시설결정에 이해관계가 있는 주민으로서는 도시시설계획의 입안권자 내지 결정권자에게 도시시설계획의 입안 내지 변경을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다. 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

해당하는 지역의 전부 또는 일부를 지구단위계획구역으로 지정함에 따라 지구단위계획으로 각 목 간의 용도지역이 변경되어 용적률이 높아지거나 건축제한이 완화되는 경우 또는 지구단위계획으로 도시ㆍ군계획시설 결정이 변경되어 행위제한이 완화되는 경우에는 해당 지구단위계획구역에서 건축물을 건축하려는 자가 용도지역의 변경 또는 도시ㆍ군계획시설 결정의 변경 등으로 인한 토지가치 상승분의 범위에서 지구단위계획으로 정하는 바에 따라 해당 지구단위계획구역 안에 공공시설 또는 기반시설 등의 시설의 부지를 제공하거나 공공시설 등을 설치하여 제공하도록 하여야 한다.

국토의 계획 및 이용에 관한 법률이 민간사업자가 도시·군계획시설사업의 시행자로 지정받기 위한 동의 요건을 둔 취지는 민간사업자가 시행하는 도시계획시설사업의 공공성을 보완하고 민간사업자에 의한 일방적인 수용을 제어하기 위한 것이다.

도시·군계획시설 사업 사업시행자 지정을 위한 동의를 받기 위하여 토지소유자에게 제공되어야 할 동의 대상 사업에 관한 정보는, 해당 도시계획시설의 종류·명칭·위치·규모 등이고, 이러한 정보는 일반적으로 도시계획시설결정 및 그 고시를 통해 제공되므로 토지소유자의 동의는 도시계획시설결정 이후에 받는 것이 원칙이다.

도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 사람과 같이 해당 도시계획시설결정에 이해관계가 있는 주민으로서는 도시계획시설과 관련하여 도시·군관리계획의 입안권자 내지 결정권자에게 그 입안 내지 변경을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2014두42742 판결 등 참조).

Ⅺ. 지구단위계획을 둘러싼 법적 분쟁

처분을 취소하는 확정판결은 처분청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다(행정소송법 제30조 제1항). 어떤 처분을 위법하다고 판단하여 취소하는 판결이 확정되면, 행정청은 취소판결의 기속력에 따라 그 판결에서 확인된 위법사유를 배제한 상태에서 다시 처분을 하거나 그 밖에 위법한 결과를 제거하는 조치를 할 의무가 있다.

어떤 처분 내용의 적법성을 뒷받침하기 위하여 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 다른 사유가 있다면, 처분청은 그 처분에 대한 취소소송의 사실심 변론종결 시까지 그 사유를 적극적으로 주장ㆍ증명하여 법원으로부터 그 처분이 적법하다는 판단을 받아야 한다.

행정처분이 불복기간의 경과로 인하여 확정될 경우 그 확정력은, 처분으로 인하여 법률상 이익을 침해받은 자가 해당 처분이나 재결의 효력을 더 이상 다툴 수 없다는 의미일 뿐이다.

수익적 행정처분에 대한 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 허용될 수 있다는 법리는, 처분청이 수익적 행정처분을 직권으로 취소·철회하는 경우에 적용되는 법리일 뿐 쟁송취소의 경우에는 적용되지 않는다.

법치국가 원리의 한 표현인 명확성원칙은 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구되나, 명확성원칙을 산술적으로 엄격히 관철하도록 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로 입법기술상 추상적인 일반조항과 불확정개념의 사용은 불가피하다.

행정청이 행정계획을 입안·결정할 때 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획 결정은 이익형량에 하자가 있어 위법하게 될 수 있다.

취소 확정판결의 기속력의 범위에 관한 법리 및 도시관리계획의 입안·결정에 관하여 행정청에 부여된 재량을 고려하면, 주민 등의 도시관리계획 입안 제안을 거부한 처분을 이익형량에 하자가 있어 위법하다고 판단하여 취소하는 판결이 확정되었더라도 행정청에 그 입안 제안을 그대로 수용하는 내용의 도시관리계획을 수립할 의무가 있다고는 볼 수 없다.

행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 행정청이 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 않는다.

기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다. 행정청이 처분 당시에 제시한 구체적 사실을 변경하지 않는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거 법령만을 추가ㆍ변경하거나 당초의 처분사유를 구체적으로 표시하는 것에 불과한 경우에는 새로운 처분사유를 추가하거나 변경하는 것이라고 볼 수 없다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2019두55675 판결).

형법 제16조에 의하여 처벌하지 아니하는 경우란 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 인식함에 있어 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다.

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제133조 제1항에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여 법 제142조에 정한 처벌을 하기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이라야 한다. 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 법 제142조 위반죄가 성립될 수 없다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도2841 판결 등 참조).

일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 기해 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되는 등의 요건을 필요로 하고, 어떠한 행정처분이 이러한 요건을 충족할 때에는, 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한, 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하게 된다고 할 것이다.

선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효가 아닌 한 후행처분에 승계되는 것이 아니다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95누10075 판결 등 참조).

거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정된다.

국민이 어떤 신청을 한 경우에 신청의 근거가 된 조항의 해석상 행정발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보이면 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2007두20638 판결 등 참조).

Ⅻ. 글을 맺으며

이상에서 지구단위계획의 구체적인 내용에 관하여 살펴보았다. 실제 건축행위에 있어서 지구단위계획은 매우 중요하다. 지구단위계획의 내용을 정확하게 파악하고 그에 맞추어 건축허가를 신청하여야 한다. 그렇지 않고 건축허가를 신청하게 되면 허가를 받지 못하게 된다.

지구단위계획은 정확한 현황파악과 문제의 진단을 통한 합리적인 계획의 구상이 가장 중요하다. 도심지역에서의 지구단위계획이 결정되면, 개발에 대한 기대감 때문에 부동산 가격이 상승하는 문제가 있다. 지구단위계획은 매우 신중하게 추진되어야 한다.

증여계약의 법적 성질과 증여세 해설

Ⅰ. 글의 첫머리에

우리는 ‘증여’라는 말을 많이 듣는다. 증여(贈與)라는 용어는 어려운 한자말이다. 국어사전을 보면, 증여라 함은, 재산을 아무런 대가나 보상 없이 다른 사람에게 넘겨주는 행위 또는 다른 사람에게 물건을 선물로 줌을 의미한다. 실제로 우리 사회에서는 증여가 많이 이루어지고 있다. 자식에게 재산을 주는 것이 증여다. 교회에 건축헌금을 하거나 절에 시주를 하는 것도 증여다. 대학교에 장학금으로 기부하는 행위도 증여다.

민법에는 계약의 종류를 개별적으로 규정하고 있다. 이중에서 첫 번째로 규정하고 있는 것이 바로 ‘증여계약’이다. 그 다음이 ‘매매계약’이다. 증여는 재산을 무상으로 이전하는 행위이므로 세법에 따라 증여세를 내야 한다. 부모 자식 간에 증여를 함으로써 편법으로 상속세를 피하려는 행위는 항상 문제가 되어 왔다.

증여는 증여자와 수증자 사이의 계약이므로 이에 따른 여러 가지 법적인 문제가 발생한다. 대표적인 것이 증여자가 증여하기로 합의해놓고, 마음이 변해서 증여를 하지 않겠다고 하는 경우에 어떻게 하느냐 하는 문제이다.

여기에서는 증여계약의 법적 성질, 증여의 효력, 증여계약의 해제, 부담부 증여, 정기증여, 사인증여 등에 관해 알아보고, 증여세를 절세하는 방법도 알아보기로 한다.

Ⅱ. 증여계약의 법적 성질

증여는 민법에서 규정하고 있는 계약이다. 계약이란 당사자의 합의에 의하여 법률효과를 발생시키는 법률행위를 말한다. 계약의 종류에는 매매계약, 도급계약, 임대차계약 등이 있는데, 증여계약도 이 중 하나에 해당한다.

증여라 함은, 계약 당사자 일방인 증여자가 무상으로 일정한 재산을 상대방인 수증자에게 준다는 의사를 표시하고, 상대방이 이를 승낙함으로써 성립하는 계약을 말한다. 증여는 계약이라는 점에서 단독행위인 유증(제1073조)과는 구별된다. 증여자 일방의 의사표시만으로 상대방에게 재산의 취득을 강요할 수 없기 때문에 상대방의 승낙이 있어야 성립하는 계약으로 규정한 것이다.

증여는 계약이므로 무상으로 타인에게 재산을 수여하는 경우에도 단독행위인 유증이나 채무면제는 증여가 아니다. 수증자의 승낙의 의사표시가 있어야 성립하므로, 승낙을 할 수 없는 태아나 아직 성립되지 않은 단체에 대한 증여의 의사표시는 그 효력이 생기지 않는다.

증여는 당사자의 의사의 합치만으로 성립하는 점에서 낙성계약이며, 타인의 재산도 증여의 목적으로 할 수 있다 증여는 채권계약이다. 증여자가 재산급여의 의무를 부담할 뿐이므로, 자기에게 속하지 않는 타인의 재산이라도 증여의 목적으로 할 수 있다. 증여자는 이러한 경우 타인의 재산을 취득하여 상대방에게 급부할 의무를 진다.

증여자는 계약에 의하여 부담하는 의무를 그 내용에 쫓아 이행해야 한다. 재산권의 이전이 증여의 목적이라면, 인도, 등기 또는 양도통지 등을 통하여 종국적으로 그 재산권을 이전해야 한다. 증여의 목적이 타인의 재산이라면 그것을 취득하여 이전해야 한다.

과세 당국 등의 추적을 피하기 위하여 일정한 인적 관계에 있는 사람이 그 소유의 금전을 자신의 예금계좌로 송금한다는 사실을 알면서 그에게 자신의 예금계좌로 송금할 것을 승낙 또는 양해하였다거나 그러한 목적으로 자신의 예금계좌를 사실상 지배하도록 용인하였다는 것만으로는 특별한 사정이 없는 한 송금인과 계좌명의인 사이에 송금액을 계좌명의인에게 무상으로 증여한다는 의사의 합치가 있었다고 쉽사리 추단할 수 없다.

증여는 낙성계약으로, 목적물의 인도 기타 출연행위를 실행하지 않더라도 당사자의 의사의 합치만으로 성립한다. 다만, 동산의 증여에서 계약과 동시에 출연행위를 하는 경우가 적지 않으며 이를 현실증여라고 한다. 현실증여의 법적 성질은 물권행위와 채권행위가 하나의 행위로 합체되어 행하여지는 것이다.

증여는 불요식행위이다. 물론 서면에 의하지 않은 증여는 각 당사자가 이를 해제할 수 있어서(제555조), 그 효력이 약하지만, 서면을 작성하는 것이 증여계약의 성립요건은 아니다.

‘증여채무의 이행 중에 증여자가 사망한 경우의 당해 증여재산’이란 증여계약이 성립하여 효력이 발생함으로써 증여채무가 생겼으나 그 이행이 완료되기 전에 증여자가 사망한 경우 증여채무의 목적이 된 증여재산을 뜻한다고 보아야 할 것이다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2012두22706 판결).

물권변동에 관하여 형식주의를 채택하고 있는 현행 민법의 해석으로서는 부동산 증여에 있어서 이행이 되었다고 함은 그 부동산의 인도만으로써는 부족하고 이에 대한 소유권이전등기절차까지 마친 것을 의미한다(대법원 1977. 12. 27. 선고 77다834 판결).

기독교의 신도가 그가 적을 두고 있는 교회에 대하여 특정된 재산을 “연보” 하였다거나 그 신앙의 대상이 되는 신인 “하나님”께 바쳤다고 한다면 특히 그 재산권의 사용권한을 교회에 제공하는 것이라는 명확한 표시가 없는 이상 그 재산 자체를 증여한 것이라고 보는 것이 상당하다(대법원 1975. 7. 30. 선고 74다1844 판결).

Ⅲ. 증여계약을 해제할 수 있는가?

증여계약은 아무런 대가 없이 개인의 재산을 상대방에게 무상으로 주는 것이므로, 다른 계약과 마찬가지로 해제할 수 있다고 보아야 한다. 민법은 증여계약의 해제에 관하여 특별한 규정을 두고 있다.

수증자가, ① 증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대한 범죄행위가 있는 때, ② 증여자에 대하여 부양의무있는 경우에 이를 이행하지 아니하는 때에는 증여자는 그 증여를 해제할 수 있다. 이러한 경우의 해제권은 해제원인 있음을 안 날로부터 6월을 경과하거나 증여자가 수증자에 대하여 용서의 의사를 표시한 때에는 소멸한다.

민법 제556조 제1항 제1호는 ‘수증자가 증여자에 대하여 증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대한 범죄행위가 있는 때에는 증여자는 그 증여를 해제할 수 있다.’고 정한다. 이는 중대한 배은행위를 한 수증자에 대해서까지 증여자로 하여금 증여계약상의 의무를 이행하게 할 필요가 없다는 윤리적 요청을 법률적으로 고려한 것이다.

이때 이러한 범죄행위에 해당하는지는 수증자가 범죄행위에 이르게 된 동기 및 경위, 수증자의 범죄행위로 증여자가 받은 피해의 정도, 침해되는 법익의 유형, 증여자와 수증자의 관계 및 친밀도, 증여행위의 동기와 목적 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 반드시 수증자가 그 범죄행위로 형사처벌을 받을 필요는 없다(대법원 2022. 3. 11. 선고 2017다207475, 207482 판결).

증여계약 후에 증여자의 재산상태가 현저히 변경되고 그 이행으로 인하여 생계에 중대한 영향을 미칠 경우에는 증여자는 증여를 해제할 수 있다. 계약의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다.

민법 제555조 소정의 해제는 특수한 철회의 일종으로서 본래 의미의 해제와는 그 성격이 다를 뿐만 아니라, 증여자가 증여계약 이행의 일환으로 토지를 수증자에게 인도하여 사용수익권을 부여한 이상, 증여자의 상속인의 해제 의사표시가 있기 전 수증자의 점유가 부당이득의 기초가 되는 무단점유에 해당한다고 보기는 어렵다.

Ⅳ. 서면에 의하지 아니한 증여계약

증여계약은 말로 하는 증여와 서면을 작성하여 하는 증여와는 법적 효과에 있어서 차이가 있다. 말로 하는 증여는 증여자가 일방적으로 해제할 수 있다. 수증자도 서면에 의하지 아니한 증여계약은 이를 해제할 권리를 가진다. 증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다(제555조). 증여계약서의 작성을 필요로 하지 않으며, 수증자의 수증의 의사표시가 서면에 기재되어 있을 것을 요하지 않는다. 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 증여의사가 서면에 나타나는 것으로 족하다.

증여의 의사표시는 서면상 수증자에 대한 관계에 있어서 표시되어야 하며, 증여자의 제3자에의 서면이나 증여자 자신의 내부관계에서 작성된 서면 만으로는 부족하다. 서면 자체는 매도증서로 되어 있더라도 그것이 증여를 목적으로 하는 경우에는 증여의 서면에 해당한다.

민법 제555조 소정의 서면에 의하지 아니한 증여는 각 당사자가 이를 해제할 수 있고 그 해제의 의사표시는 묵시적으로 가능하더라도 당사자가 단순히 변론에서 상대방의 주장사실을 다투는 것과 독립된 항변사유인 해제의 주장을 하는 것과는 엄연히 구별된다.

부동산의 수증자가 증여자를 상대로 소유권이전등기절차이행을 구하는 소송에서 증여자가 청구기각의 답변과 그 부동산이 증여자의 소유인 사실 외의 나머지 주장사실을 부인한다고 진술한 것만 가지고는 서면에 의하지 않은 증여의 해제를 주장한 것으로 볼 수 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결).

민법 제555조 소정의 증여의 의사가 표시된 서면의 작성시기에 대하여는 법률상 아무런 제한이 없으므로 증여계약이 성립한 당시에는 서면이 작성되지 않았더라도 그후 계약이 존속하는 동안 서면을 작성한 때에는 그 때부터는 서면에 의한 증여로서 당사자가 임의로 이를 해제할 수 없게 된다.

서면에 의하지 아니한 증여의 경우에도 그 이행을 완료한 경우에는 해제로서 수증자에게 대항할 수 없다. 토지에 대한 증여는 증여자의 의사에 기하여 그 소유권이전등기에 필요한 서류가 제공되고 수증자 명의로 소유권이전등기가 경료됨으로써 이행이 완료되는 것이다.

이와는 달리 증여자의 의사에 기하지 아니한 원인무효의 등기가 경료된 경우에는 증여계약의 적법한 이행이 있다고 볼 수 없으므로 서면에 의하지 아니한 증여자의 증여계약의 해제에 대해 수증자가 실체관계에 부합한다는 주장으로 대항할 수 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결).

민법 제558조에 의하면 서면에 의하지 아니한 증여의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 않으므로, 증여자가 서면에 의하지 않고 소유권이전등기가 경료되지 않은 매수 토지를 증여하였으나 위 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 수증자에게 양도하고 매도인에게 양도통지까지 마친 경우에는, 그 이후 증여자의 상속인들에 의한 서면에 의하지 아니한 증여라는 이유의 해제는 이에 아무런 영향을 끼치지 않는다(대법원 1998. 9. 25. 선고 98다22543 판결).

민법 제555조에서 서면에 의한 증여에 한하여 증여자의 해제권을 제한하고 있는 입법취지는 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에 증여자의 의사를 명확히 하여 후일에 분쟁이 생기는 것을 피하려는 데 있다.

서면의 문언 자체는 증여계약서로 되어 있지 않더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 위 서면에 해당하고, 나아가 증여 당시가 아닌 그 이후에 작성된 서면에 대해서도 마찬가지로 볼 수 있다.

토지에 대한 증여는 증여자의 의사에 기하여 그 소유권이전등기에 필요한 서류가 제공되고 수증자 명의로 소유권이전등기가 경료됨으로써 이행이 완료되는 것이다. 증여자가 그러한 이행 후 증여계약을 해제하였다고 하더라도 증여계약이나 그에 의한 소유권이전등기의 효력에 영향을 미치지 아니한다.

민법 제555조에서 말하는 증여계약의 해제는 민법 제543조 이하에서 규정한 본래 의미의 해제와는 달리 형성권의 제척기간의 적용을 받지 않는 특수한 철회로서, 10년이 경과한 후에 이루어졌다 하더라도 원칙적으로 적법하다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결).

증여계약에 따른 권리의무가 증여자의 사망시에 상속되지 아니하는 일신전속권은 아니므로 증여자의 상속인은 서면에 의하지 아니한 증여의 의사표시를 해제할 수 있고, 수증자가 증여받은 부동산은 점유하고 있더라도 소유권이전등기를 하지 아니한 이상 그 소유권을 취득할 수 없다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다54006 판결).

민법 제557조 소정의 증여자의 재산상태 변경을 이유로 한 증여계약의 해제는 증여자의 증여 당시의 재산상태가 증여 후의 그것과 비교하여 현저히 변경되어 증여 목적 부동산의 소유권을 수증자에게 이전하게 되면 생계에 중대한 영향을 미치게 될 것이라는 등의 요건이 구비되어야 한다(대법원 1996. 10. 11. 선고 95다37759 판결).

민법 제555조 소정의 증여의 의사가 표시된 서면의 작성시기에 관하여는 법률상 아무런 제한이 없으므로 증여계약이 성립한 당시에는 서면이 작성되지 않았다 하더라도 그 후 위 계약이 존속하는 동안 서면을 작성한 때에는 그때부터 서면에 의한 증여로서 당사자가 임의로 이를 해제할 수 없다(대법원 1992. 9. 14. 선고 92다4192 판결).

Ⅴ. 증여자에게도 담보책임이 있는가?

자신의 재산을 아무런 대가 없이 무상으로 타인에게 주는 증여의 경우에도 증여의 목적물에 하자가 있으면 그에 대한 담보책임을 져야 하는가? 증여자는 증여의 목적인 물건 또는 권리의 하자나 흠결에 대하여 책임을 지지 아니한다. 증여자는 목적물을 현상대로 수여하려는 의사를 가진다고 볼 수 있다. 증여는 무상계약이며, 증여자는 아무런 대가를 받지 않는 데 매매와 같은 유상계약에서 인정되는 담보책임을 증여자에게 부담시키는 것은 적절치 않다.

증여에서 담보책임의 문제는 증여자의 과실 없이 증여의 목적인 물건 또는 권리에 하자가 있는 경우를 전제로 하는 것이고, 계약 성립 후 증여자의 과실로 목적물에 흠결이 생긴 때에는 채무불이행책임을 진다. 상대 부담 있는 증여에 대하여는 증여자는 그 부담의 한도에서 매도인과 같은 담보의 책임이 있다.

증여자가 그 하자나 흠결을 알고 수증자에게 고지하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다. 이 책임은 완전한 물건을 급부하지 못한 데 따른 채무불이행의 효과가 아니라 권리 또는 물건의 하자나 흠결에 대한 수증자의 부지를 구제하기 위한 법정책임이다.

서면으로 부동산 증여의 의사를 표시한 증여자는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 수증자에게 목적부동산의 소유권을 이전할 의무에서 벗어날 수 없다. 그러한 증여자는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하고, 그가 수증자에게 증여계약에 따라 부동산의 소유권을 이전하지 않고 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위는 수증자와의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2016도19308 판결).

Ⅵ. 부담부 증여란 무엇인가?

증여를 할 때 증여를 받는 사람에게 일정한 부담을 지우는 계약을 체결하기도 한다. 부담부 증여는 증여와 부담이 서로 주종의 관계에 서면서 결합하여 하나의 계약을 이룬다. 증여가 무효이면 부담도 당연히 무효가 된다. 부담의 무효는 증여의 효력에 반드시 영향을 주지 않는다. 상대 부담 있는 증여에 대하여는 본절(민법 제2장 제2절)의 규정외에 쌍무계약에 관한 규정을 적용한다(제561조).

증여에 상대부담(민법 제561조) 등의 부관이 붙어 있는지 또는 증여와 관련하여 상대방이 별도의 의무를 부담하는 약정을 하였는지 여부는 당사자 사이에 어떠한 법률효과의 발생을 원하는 대립하는 의사가 있고 그것이 말 또는 행동 등에 의하여 명시적 또는 묵시적으로 외부에 표시되어 합치가 이루어졌는가를 확정하는 것으로서 사실인정의 문제에 해당하므로, 이는 그 존재를 주장하는 자가 증명하여야 하는 것이다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다5878 판결).

부담은 법률행위의 일부로서 부가된 것이라는 의미에서 부관이라 부르고, 조건 기한도 같은 범주에 속하는 것이지만, 부담부 증여에서는 증여로서의 효력은 이미 발생한 점에서 조건 기한과는 구별된다.

유언자가 부담부 유증을 하였는지는 유언에 사용한 문언 및 그 외 제반 사정을 종합적으로 고려하여 탐구된 유언자의 의사에 따라 결정되어야 한다. 유언자가 임차권 또는 근저당권이 설정된 목적물을 특정유증하였다면 특별한 사정이 없는 한 유증을 받은 자가 그 임대보증금반환채무 또는 피담보채무를 인수할 것을 부담으로 정하여 유증하였다고 볼 수 있다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2017다265884 판결).

부담부증여에 있어서 증여가액 중 수증자의 인수채무액에 상당하는 부분은 양도소득세의 과세대상이 되고, 이는 이른바 면책적 채무인수로서 증여자의 채무를 소멸시키고 수증자가 채무자의 지위를 승계하는 경우는 물론, 증여자의 종전 채무가 그대로 존속하는 중첩적 채무인수의 경우에도 수증자가 증여자와 함께 채무를 부담하거나 증여자를 대신하여 채무를 변제할 의무를 확정적으로 부담한다.

부담부증여 당시에 이미 수증자의 무자력 등으로 인하여 수증자의 출재에 의한 채무변제가 이루어지지 아니할 것임이 명백하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 마찬가지이다. 이후 수증자가 채무의 변제를 게을리함으로써 부담부증여계약이 해제된다면 계약의 효력이 소급적으로 상실되어 수증자의 인수채무액에 상당하는 부분도 양도소득세의 과세요건인 자산의 양도가 처음부터 없었던 것이 될 뿐이다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2016두45400 판결).

양도차익의 산정에 있어서 기준이 되는 실지거래가액이라 함은 객관적인 교환가치를 반영하는 일반적인 시가가 아니라 실지의 거래대금 그 자체 또는 거래 당시 급부의 대가로 실지 약정된 금액을 의미한다. 자산을 증여받은 수증자가 증여자의 채무를 인수한 부담부증여의 경우 그 채무액은 당해 증여자산 전체 또는 증여자산 중 양도로 보는 부분에 대응하는 거래대금 그 자체나 급부의 대가라고 보기 어렵다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2006두7171 판결).

부담부증여(상대부담 있는 증여)에 있어서 부담의 내용을 이루는 급부는 급부로서의 일반요건 즉 적법성, 가능성, 확정성의 내용을 구비하면 된다. 하천점용 및 공작물설치 허가에 의하여 원고가 비용을 들여 준공한 공작물의 기부채납약정에 하천점용료가 위 공작물 정산설계액에 달할 때까지 토사채취허가를 그 점용료 면제하에 하여 주기로 하는 부담을 붙인 것은 유효하다.

물상보증채무를 부담하는 부담부증여에 있어서 증여세 과세가액은 수증자가 피담보채무를 인수한 경우에는 그 재산가액에서 인수채무액을 공제한 가액이 되나 피담보채무를 인수하지 않은 경우에는 이를 공제하지 않은 재산가액이 되는 것이 원칙이다.

상속세법 제10조 제1항 소정의 조건부권리와 같이 조건 내용을 구성하는 사실과 조건성취의 확실성을 고려하여 증여자의 채무불이행으로 담보권 실행이 확실시되고 증여자의 무자력으로 수증자의 구상권 행사가 실효성이 없을 것이 명백한 경우에는 이를 참작하여 증여세과세가액을 정하여야 한다.

상속세법 제29조의4 제2항은 배우자 등 특수관계자간에서 부담부증여의 형식으로 변제능력이 없는 수증자에게 증여자의 신빙성 없는 채무를 인수시켜 증여재산가액에서 그 채무액을 공제함으로써 증여세를 면탈함을 방지하려는데 그 입법목적이 있다.

특수관계자간에서 담보부부동산을 증여한 경우 수증자가 피담보채무를 인수하더라도 그 채무액은 당연히 증여재산가액에서 공제되지 않으나 피담보채무의 인수여부와 관계없이 전항 후단에서 본 사정을 참작하여 증여세 과세가액을 정할 수 있다(대법원 1989. 4. 25. 선고 87누991 판결).

Ⅶ. 유증의 법적 성질 및 효력

유증(遺贈)은 유언에 의하여 자신의 재산을 무상으로 제3자에게 주는 단독행위를 말한다. 유증은 유언이라는 단독행위로 이루어지므로, 증여계약의 일종으로서 사망을 조건으로 하여 효력이 발생하는 사인증여(제562조)와는 구별된다.

유증은 특정유증과 포괄적 유증으로 구별된다. 포괄적 유증은 유증의 목적으로 자기의 적극 소극재산의 전부를 포괄하는 상속재산의 일정한 비율로 표시하는 유증이다. 유증에는 조건이나 기한 또는 부담을 붙일 수 있으므로(민법 제1073조 제2항, 제1088조). 이러한 조건이나 기한부 또는 부담부 증여도 유효하다.

피고가 원고와의 부첩관계를 해소하기로 하는 마당에 그동안 원고가 피고를 위하여 바친 노력과 비용등의 희생을 배상 내지 위자하고 또 원고의 장래 생활대책을 마련해 준다는 뜻에서 금원을 지급하기로 약정한 것이라면 부첩관계를 해소하는 마당에 위와 같은 의미의 금전지급약정은 공서양속에 반하지 않는다고 보는 것이 상당하다(대법원 1980. 6. 24. 선고 80다458 판결).

증여는 당사자의 합의만으로 효력이 생기는 것이 원칙이다. 그러나 증여자가 사망한 때 그 효력이 생기는 것으로 약정할 수 있다. 이것이 사인증여이다. 증여자의 사망으로 인하여 효력이 생길 증여에는 유증에 관한 규정을 준용한다.

포괄적 사인증여는 낙성·불요식의 증여계약의 일종이고, 포괄적 유증은 엄격한 방식을 요하는 단독행위이며, 방식을 위배한 포괄적 유증은 대부분 포괄적 사인증여로 보여질 것이다. 민법 제562조는 사인증여에 관하여는 유증에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있지만, 유증의 방식에 관한 민법 제1065조 내지 제1072조는 그것이 단독행위임을 전제로 하는 것이어서 계약인 사인증여에는 적용되지 아니한다.

유증을 받을 자는 유언자의 사망 후에 언제든지 유증을 승인 또는 포기할 수 있고, 그 효력은 유언자가 사망한 때에 소급하여 발생하므로(민법 제1074조), 채무초과 상태에 있는 채무자라도 자유롭게 유증을 받을 것을 포기할 수 있다. 채무자의 유증 포기가 직접적으로 채무자의 일반재산을 감소시켜 채무자의 재산을 유증 이전의 상태보다 악화시킨다고 볼 수도 없다. 유증을 받을 자가 이를 포기하는 것은 사해행위 취소의 대상이 되지 않는다(대법원 2019. 1. 17. 선고 2018다260855 판결).

토지에 대한 증여는 증여자의 의사에 기하여 수증자에게 소유권이전등기가 경료됨으로써 이행이 완료되므로 증여자가 그 이행 후 증여계약을 해제하였다 하더라도 증여계약이나 그에 의한 소유권이전등기의 효력에 아무런 영향을 받지 아니한다.

Ⅷ. 유류분제도와 증여재산

어떤 남자가 부인과 사이에 자녀를 세 명 낳았다. 그리고 다른 여자와의 사이에 자녀를 두명 더 낳았다. 이 남자는 사업을 해서 돈을 많이 벌었다. 그런데 죽기 전에 본처와 본처 사이에 낳은 자녀들에게는 일체 재산을 주지 않고, 자신의 모든 재산을 혼외자인 다른 자녀 두 명에게 주는 것으로 유언장을 작성하고 공증을 받아놓았다. 이럴 때 본처와 그 자녀 세 명은 너무 억울하다. 이런 경우 어떻게 해야 하는가?

민법은 유언의 자유를 인정하고 있다. 개인은 자신의 재산을 유언에 의하여 상속인 또는 제3자에게 줄 권리가 있다. 개인이 자신의 재산을 반드시 법정상속인인 배우자나 자녀들에게만 상속시켜야 할 의무가 있는 것은 아니다.

특히 나이가 들어 자녀들이 효도를 하지 않고, 괘씸하게 생각이 들뿐더러, 심지어는 부모가 빨리 돌아가시면 그 재산을 상속받아 흥청망청 쓰려고 마음을 먹고 있다면, 부모 입장에서는 자신이 평생 쓰지도 못하고 벌어놓은 돈을 자식들에게 주지 않고, 대학교에 장학기금으로 기부하거나 제3자에게 주고 싶을 것이다.

유류분제도는 이런 의미에서 개인의 유언의 자유를 제한하는 제도라고 할 수 있다. 피상속인의 유증이나 증여가 있다고 하더라도 상속재산의 최소한의 법정비율은 상속인에게 유보되어야 한다는 원칙을 정하고, 이러한 상속재산 중 상속인에게 유보되는 최소한의 몫을 유류분(遺留分)이라고 한다.

민법 제1008조는 “공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에, 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다.”라고 규정하고 있다.

유류분제도는 피상속인의 재산처분행위로부터 유족의 생존권을 보호하고 법정상속분의 일정비율에 해당하는 부분을 유류분으로 산정하여 상속인의 상속재산 형성에 대한 기여와 상속재산에 대한 기대를 보장하는 데 그 목적이 있다.

공동상속인 중에 피상속인에게서 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위하여 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정할 때 이를 참작하도록 하려는 것이다.

어떠한 생전 증여가 특별수익에 해당하는지는 피상속인의 생전의 자산, 수입, 생활수준, 가정상황 등을 참작하고 공동상속인들 사이의 형평을 고려하여 당해 생전 증여가 장차 상속인으로 될 자에게 돌아갈 상속재산 중 그의 몫의 일부를 미리 주는 것이라고 볼 수 있는지에 의하여 결정하여야 한다.

생전 증여를 받은 상속인이 배우자로서 일생 동안 피상속인의 반려가 되어 그와 함께 가정공동체를 형성하고 이를 토대로 서로 헌신하며 가족의 경제적 기반인 재산을 획득·유지하고 자녀들에게 양육과 지원을 계속해 온 경우, 생전 증여에는 위와 같은 배우자의 기여나 노력에 대한 보상 내지 평가, 실질적 공동재산의 청산, 배우자 여생에 대한 부양의무 이행 등의 의미도 함께 담겨 있다고 봄이 타당하다.

유류분 산정의 기초재산에 산입되는 증여에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 피상속인의 재산처분행위의 법적 성질을 형식적ㆍ추상적으로 파악하는 데 그쳐서는 안 되고, 재산처분행위가 실질적인 관점에서 피상속인의 재산을 감소시키는 무상처분에 해당하는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

다른 공동상속인으로부터 상속분을 양수한 공동상속인은 자신이 가지고 있던 상속분과 양수한 상속분을 합한 상속분을 가지고 상속재산분할 절차에 참여하여 그 상속분 합계액에 해당하는 상속재산을 분배해 달라고 요구할 수 있다. 따라서 상속분에 포함된 적극재산과 소극재산의 가액 등을 고려할 때 상속분에 재산적 가치가 있다면 상속분 양도는 양도인과 양수인이 합의하여 재산적 이익을 이전하는 것이라고 할 수 있다.

증여 당시 법정상속분의 2분의 1을 유류분으로 갖는 직계비속들이 공동상속인으로서 유류분권리자가 되리라고 예상할 수 있는 경우에, 제3자에 대한 증여가 유류분권리자에게 손해를 가할 것을 알고 행해진 것이라고 보기 위해서는, 당사자 쌍방이 증여 당시 증여재산의 가액이 증여하고 남은 재산의 가액을 초과한다는 점을 알았던 사정뿐만 아니라, 장래 상속개시일에 이르기까지 피상속인의 재산이 증가하지 않으리라는 점까지 예견하고 증여를 행한 사정이 인정되어야 하고, 이러한 당사자 쌍방의 가해의 인식은 증여 당시를 기준으로 판단하여야 한다(법원 2012. 5. 24. 선고 2010다50809 판결).

유류분반환의 범위는 상속개시 당시 피상속인의 순재산과 문제 된 증여재산을 합한 재산을 평가하여 그 재산액에 유류분청구권자의 유류분비율을 곱하여 얻은 유류분액을 기준으로 산정하는데, 증여받은 재산의 시가는 상속개시 당시를 기준으로 하여 산정하여야 한다.

Ⅸ. 유류분반환청구소송

상속인이 유증 또는 증여행위가 무효임을 주장하여 상속 내지는 법정상속분에 기초한 반환을 주장하는 경우에는 그와 양립할 수 없는 유류분반환청구권을 행사한 것으로 볼 수 없다.

상속인이 유증 또는 증여행위의 효력을 명확히 다투지 아니하고 수유자 또는 수증자에 대하여 재산분배나 반환을 청구하는 경우에는 유류분반환의 방법에 의할 수밖에 없다. 비록 유류분 반환을 명시적으로 주장하지 않더라도 그 청구 속에는 유류분반환청구권을 행사하는 의사표시가 포함되어 있다고 해석함이 타당한 경우가 많다.

구체적으로 유류분반환청구 의사가 표시되었는지는 법률행위 해석에 관한 일반원칙에 따라 의사표시의 내용과 아울러 의사표시가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 의사표시에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사 및 그에 대한 상대방의 주장·태도 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.

공동상속인이 다른 공동상속인에게 무상으로 자신의 상속분을 양도하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유류분에 관한 민법 제1008조의 증여에 해당하므로, 그 상속분은 양도인의 사망으로 인한 상속에서 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입된다고 보아야 한다(대법원 2021. 7. 15. 선고 2016다210498 판결). 민법 제1117조는 유류분반환청구권은 유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년 내에 하지 아니하면 시효에 의하여 소멸한다고 규정하고 있다.

유류분권리자가 증여 등이 무효라고 믿고 소송상 항쟁하고 있는 경우에는 증여 등의 사실을 안 것만으로 곧바로 반환하여야 할 증여가 있었다는 것까지 알고 있다고 단정할 수는 없다. 민법이 유류분반환청구권에 관하여 특별히 단기소멸시효를 규정한 취지에 비추어 보면 유류분권리자가 소송상 무효를 주장하기만 하면 그것이 근거 없는 구실에 지나지 아니한 경우에도 시효는 진행하지 않는다 함은 부당하다.

피상속인의 거의 전 재산이 증여되었고 유류분권리자가 위 사실을 인식하고 있는 경우에는, 무효의 주장에 관하여 일응 사실상 또는 법률상 근거가 있고 그 권리자가 위 무효를 믿고 있었기 때문에 유류분반환청구권을 행사하지 않았다는 점을 당연히 수긍할 수 있는 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 위 증여가 반환될 수 있는 것임을 알고 있었다고 추인함이 상당하다.

유류분반환청구의 목적인 증여나 유증이 병존하고 있는 경우에는 유류분권리자는 먼저 유증을 받은 자를 상대로 유류분침해액의 반환을 구하여야 하고, 그 이후에도 여전히 유류분침해액이 남아 있는 경우에 한하여 증여를 받은 자에 대하여 그 부족분을 청구할 수 있다.

유류분액에서 공제할 순상속분액은 특별수익을 고려한 구체적인 상속분에서 유류분권리자가 부담하는 상속채무를 공제하여 산정하고, 이때 유류분권리자의 구체적인 상속분보다 유류분권리자가 부담하는 상속채무가 더 많다면 그 초과분을 유류분액에 가산하여 유류분 부족액을 산정하여야 한다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2017다265884 판결).

유류분반환의 범위는 상속개시 당시 피상속인의 순재산과 문제 된 증여재산을 합한 재산을 평가하여 그 재산액에 유류분청구권자의 유류분비율을 곱하여 얻은 유류분액을 기준으로 산정하는데, 증여받은 재산의 시가는 상속개시 당시를 기준으로 하여 산정하여야 한다.

민법 제1117조가 규정하는 유류분반환청구권의 단기소멸시효기간의 기산점인 ‘유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때’는 유류분권리자가 상속이 개시되었다는 사실과 증여 또는 유증이 있었다는 사실 및 그것이 반환하여야 할 것임을 안 때를 뜻한다.

Ⅹ. 증여세란 무엇인가?

증여세라 함은 재산의 수증을 과세물건으로 하여 부과되는 국세를 말한다. 상속세는 피상속인의 사망을 계기로 무상으로 이전되는 피상속인의 유산을 과세대상으로 한다. 증여세는 증여로 인하여 수증자가 취득한 재산을 과세대상으로 한다.

증여세 과세가액은 증여일 현재 이 법에 따른 증여재산가액을 합친 금액(합산배제증여재산의 가액은 제외한다)에서 그 증여재산에 담보된 채무(그 증여재산에 관련된 채무 등 대통령령으로 정하는 채무를 포함한다)로서 수증자가 인수한 금액을 뺀 금액으로 한다(제47조 제1항).

증여세는 증여재산의 경제적 또는 재산적 가치를 정당하게 산정한 가액을 기초로 하여 과세하여야 하고, 납세의무자가 증여로 인하여 아무런 경제적·재산적 이익을 얻지 못하였다면 원칙적으로 증여세를 부과할 수 없다(대법원 2017. 4. 20. 선고 2015두45700 전원합의체 판결).

피상속인이 사망하여 상속이 개시된 때에 대습상속의 요건을 갖추어 구 상증세법상 상속인이 되었다면, 그 상속인이 상속개시일 전 10년 이내에 피상속인으로부터 증여받은 재산의 가액은 구 상증세법 제13조 제1항 제1호에 따라 상속인에 대한 증여로 보아 상속세 과세가액에 포함되어야 한다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2016두54275 판결).

조세법률주의 원칙은 과세요건 등 국민의 납세의무에 관한 사항을 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 하고, 법률을 집행하는 경우에도 이를 엄격하게 해석·적용하여야 하며, 행정편의적인 확장해석이나 유추적용을 허용하지 아니함을 뜻한다.

일반적으로 법률의 위임에 따라 효력을 갖는 법규명령의 경우에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 나중에 법 개정으로 위임의 근거가 부여되면 그때부터는 유효한 법규명령으로 볼 수 있다. 법규명령이 개정된 법률에 규정된 내용을 함부로 유추·확장하는 내용의 해석규정이어서 위임의 한계를 벗어난 것으로 인정될 경우에는 법규명령은 여전히 무효이다.

종전 증여 중 일부만이 당해 증여에 대한 합산과세 대상이 된 경우에 그 합산과세 산출세액에서 공제할 기납부세액은, 당해 증여의 가액에 가산된 각 증여시에 있어서의 합산과세 산출세액에서 각 그 직전 증여시의 합산과세 산출세액 상당액을 공제한 나머지 금액을 합산하는 방식으로 산출함이 상당하다(대법원 1998. 11. 13. 선고 97누13146 판결).

개정 상증세법 제47조 제2항이 10년 이내의 종전 증여재산과 관련하여 합산과세를 규정하고 있는 취지는, 원래 증여세는 개개의 증여행위마다 별개의 과세요건을 구성하는 것이어서 시기를 달리하는 복수의 증여가 있을 경우 부과처분도 따로 하여야 하나, 동일인으로부터 받은 복수의 증여에 대하여는 이를 합산과세함으로써 누진세율을 피해 수 개의 부동산 등을 한 번에 증여하지 아니하고 나누어 증여하는 행위를 방지하기 위한 것이다.

상속세 및 증여세법 제28조 제1항은 상속세 산출세액에서 상속재산에 가산한 증여재산에 대한 증여세액(증여 당시의 당해 증여재산에 대한 증여세 산출세액을 말한다)을 공제한다고 규정하고 있다.

이 규정은 상속개시일로부터 일정한 기간 내에 증여한 재산가액을 상속재산 가액에 가산하도록 한 것에 대한 조정 조항으로, 증여한 재산가액이 상속재산 가액에 가산되어 상속세의 산출기준인 상속세 과세가액으로 되기 때문에 증여세를 고려하지 않는다면 동일한 재산에 대하여 상속세와 증여세를 이중으로 과세하거나 비과세 증여재산에 대한 상속세를 부과하는 결과를 초래하기 때문에 이런 불합리한 점을 제거하기 위하여 두게 된 것이다.

상속인 각자가 받았거나 받을 재산을 기준으로 상속인 고유의 상속세 납세의무와 연대납부의무를 정하도록 한 것은 피상속인의 사망을 계기로 무상으로 이전되는 재산을 취득한 자에게 실질적 담세력을 고려하여 취득분에 따른 과세를 하기 위한 것이다. 이러한 상속재산에 포함되는 사전증여재산 역시 상속인의 연대납부의무를 정하는 기준인 제4항의 ‘상속인 각자가 받았거나 받을 재산’에 해당한다.

상속세와 증여세의 형평을 유지하고 누진세율에 의한 상속세의 부담을 부당하게 감소시키는 행위를 방지하기 위하여 사전증여재산을 가산하고 있으면서도, 그에 대한 조정을 위하여 사전증여재산에 관한 일정한 증여세액을 상속세 산출세액에서 공제하도록 하는 제28조의 규정을 두어 불합리한 점을 제거하고 있다.

사실혼이란 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고 객관적으로 사회관념상으로 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있는 경우를 말한다.

사실혼관계에 있었던 당사자들이 생전에 사실혼관계를 해소한 경우 재산분할청구권을 인정할 수 있으나, 법률상 혼인관계가 일방 당사자의 사망으로 인하여 종료된 경우에도 생존 배우자에게 재산분할청구권이 인정되지 아니하고 단지 상속에 관한 법률 규정에 따라서 망인의 재산에 대한 상속권만이 인정된다.

부부의 일방이 혼인중 단독 명의로 취득한 부동산은 그 명의자의 특유재산으로 추정되므로, 다른 일방이 그 실질적인 소유자로서 편의상 명의신탁한 것이라고 인정받기 위하여는 자신이 실질적으로 당해 재산의 대가를 부담하여 취득하였음을 증명하여야 하고, 단지 그 부동산을 취득함에 있어서 자신의 협력이 있었다거나 혼인생활에 있어서 내조의 공이 있었다는 것만으로는 위 추정이 번복되지 아니한다.

혼인중 부부의 일방 명의로 취득되어 그의 특유재산으로 추정되는 부동산이 다른 일방이 형식적인 재판절차를 통하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료받았다고 한다면, 그 특유재산의 추정을 번복할 만한 주장·입증이 없는 이상, 그 등기시에 명의신탁해지의 형식을 빌어 부부 사이에 당해 부동산의 증여가 이루어진 것으로 보아야 한다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98두15177 판결).

민법 제830조 제1항에 의하여 부부의 일방이 혼인 중 단독 명의로 취득한 부동산은 그 명의자의 특유재산으로 추정되므로 당해 부동산의 취득자금의 출처가 명의자가 아닌 다른 일방 배우자인 사실이 밝혀졌다면 일단 그 명의자가 배우자로부터 취득자금을 증여받은 것으로 추정할 수 있다.

이 경우 당해 부동산이 명의자의 특유재산이 아니고 다른 일방 배우자로부터 명의신탁된 것이기 때문에 그 취득자금을 증여받은 것으로 볼 수 없다는 점에 대하여는 납세자가 이를 주장·입증하여야 한다.

민법 제830조 제1항에 정한 ‘특유재산의 추정’을 번복하기 위하여는 다른 일방 배우자가 실제로 당해 부동산의 대가를 부담하여 그 부동산을 자신이 실질적으로 소유하기 위해 취득하였음을 증명하여야 한다.

Ⅺ. 글을 맺으며

이상에서 증여계약의 법적 성질에 대해 알아보았다. 증여는 개인의 재산을 타인에게 무상으로 주는 것이므로 신중해야 한다. 어떤 사람들은 경솔하게 종교단체에 전 재산을 기부하고, 나중에 후회하는 경우도 있다. 불륜관계에서 여자에게 아파트를 사주고 나중에 돌려달라고 소송을 하는 경우도 있다.

현실적으로 문제 되는 것은 상속세를 줄이기 위하여 생전에 자녀들에게 재산을 증여하는 것이다. 증여세 역시 상속세와 비슷한 세율이지만, 편법 증여는 법적으로 문제가 되기 때문에 조심하여야 한다.

재건축사업을 둘러싼 중요한 법적 분쟁

Ⅰ. 글의 첫머리에

지금까지 우리 사회에서는 도심지에서 재건축사업은 황금알을 낳는 거위라고 맹신하고 무수히 많은 단지에서 재건축을 추진해왔다. 물론 재건축이 단기간에 별 문제 없이 성공적으로 진행되면, 많은 수익을 얻는 것은 틀림없다.

그러나 아파트재건축사업에는 수많은 이해관계인들이 관여하고 있다. 뿐만 아니라 행정청에서도 개인들의 민간사업이지만, 공익적 차원에서 도시정비법에 의한 여러 가지 규제를 하고 있다.

재건축사업은 성공보다 실패로 돌아갈 가능성이 더 높다. 그것은 기본적으로 집합건물의 재건축사업에 비전문가들이 조합을 만들어 추진하는 것이기 때문이다.

행정청에서 관여를 하고 감독을 하고는 있으나, 매우 제한적인 범위에서 하고 있다. 재건축조합의 임원들은 정말 사리사욕 없이 전체 조합원들의 이익을 위해서 사업을 추진해야 하지만, 지금까지 사례를 보면, 많은 임원들이 재건축사업과 관련된 비리혐의로 구속되었다.

재건축사업에 대한 행정청의 인허가 절차도 매우 까다롭고 엄격하다. 또한 시간이 많이 걸린다. 추진위원회 단계에서부터 내부 분쟁이 생기는 경우도 있고, 조합이 정식으로 인가를 받아 사업을 진행하는 과정에서도 반대파가 생겨 분쟁이 시작되는 경우가 많다.

요새는 분쟁이 생기면 대부분 법으로 해결하려고 한다. 때문에 재건축사업과 관련된 민사사건, 형사사건, 행정사건 등은 지금까지 너무 많이 발생했고, 그에 따른 대법원판결도 수없이 많이 나와 있다.

재건축사업을 둘러싼 법적 분쟁은 주로, 정비구역지정에 관한 소송, 안전진단에 관한 소송, 조합설립추진위원회 승인에 관한 소송, 재건축사업시행인가에 관한 소송, 시공자선정에 관한 분쟁, 관리처분계획의 취소 또는 무효확인소송, 매도청구권에 관한 소송 등이다.

Ⅱ. 재건축결의

아파트재건축사업은 아파트가 집합건물법에서 규정하고 있는 집합건물에 해당하므로, 집합건물법에 의한 재건축결의를 필요로 한다. 이러한 재건축결의의 효력을 다투는 소송이 많다.

재건축에의 동의 여부를 판단하는 기본이 되는 사항인 재건축사업의 개요는 처음부터 확정짓기가 곤란하다. 재건축추진위원회의 활동, 의견수렴, 재건축조합의 설립준비, 사업관계자와의 절충과 협의 등의 과정에서 단계적, 발전적으로 형성되어 사업계획의 승인단계에 이르러 건축설계나 사업계획 등이 완성되면서 비로소 구체적인 모습을 드러내는 것이 보통이다.

재건축에 있어서 비용 등의 변경은 어느 정도는 피할 수 없는 것이므로, 이 경우에는 변경된 내용이 사회통념상 동일성이 인정되는가의 여부로 결의의 대상이 동일한가를 따져야 한다. 당초 무효인 재건축결의는 그 후 의결정족수를 완화하는 법령의 개정이나 일부 구분소유자의 재건축에 대한 추가동의로 유효하게 될 수는 없다.

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조에 의하면 재건축결의에 찬성하지 아니하는 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사하기 위한 전제로서의 최고는 반드시 서면으로 하여야 한다.

최고서에는 재건축결의사항이 구체적으로 적시되어 있어야 하나, 다만 그러한 사항들이 재건축사업의 추진과정에서 총회의 결의나 재건축에의 참여 권유 또는 종용 등을 통하여 최고의 대상자들에게 널리 알려지고, 소송의 변론과정에서도 주장이나 입증 등을 통하여 그 내용이 알려짐에 따라 재건축 참가의 기회가 충분히 부여되었다면, 재건축결의사항이 누락되었다고 하더라도 그 참가 최고는 적법하다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다19552, 19569 판결).

정비구역 안에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자는 재개발조합의 조합원이 된다. 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 건축물이라 함은 원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않는다.

Ⅲ. 정비계획과 정비구역지정

정비구역의 지정 및 정비계획의 고시는 도시관리계획의 일종으로 이는 국민의 권리의무에 대한 구속적 사항을 담은 행정계획에 해당한다. 이해관계인은 정비구역지정처분취소소송을 제기할 수 있다. 정비구역의 지정, 변경에 대한 항고소송은 행정청을 상대로 고시일부터 90일 이내에 행정법원에 제기하여야 한다.

자치구의 구청장 또는 광역시의 군수는 기본계획에 적합한 범위에서 노후·불량건축물이 밀집하는 등 요건에 해당하는 구역에 대하여 정비계획을 수립하여 이를 첨부하여 특별시장·광역시장에게 정비구역지정을 신청하여야 한다.

정비구역이라 함은 정비사업을 계획적으로 시행하기 위하여 지정 고시된 구역을 의미한다. 정비구역 지정은 정비계획 수립과 동시에 하나의 절차로 진행되며, 양자는 따로 분리될 수 없다. 정비계획에는 정비구역 지정, 건축물의 용도, 건폐율, 용적률, 높이 등에 관한 사항이 포함된다.

정비구역으로 지정되면, ① 제1종지구단위계획구역 및 제1종지구단위계획으로 결정 고시된 것으로 간주되며, ② 건축이 제한되고, ③ 토지 등 소유자가 확정되고, ④ 국공유재산의 처분이 제한된다.

현행 도시정비법상 추진위원회의 구성시기는 정비구역 지정 고시 후에만 구성할 수 있다. 징비구역의 지정 및 고시 없이 행하여지는 시장 군수의 조합설립추진위원회 설립 승인처분은 허용될 수 없고, 그와 같은 하자는 중대할 뿐만 아니라 객관적으로 명백하여 무효에 해당한다.

Ⅳ. 노후 불량건축물

정비계획의 입안권자는 재건축사업 정비계획의 입안을 위하여 정비예정구역별 정비계획의 수립시기가 도래한 때에 안전진단을 실시하여야 한다(제12조). 정비계획의 입안대상지역은 도시정비법시행령 제7조 제1항에 관한 별표1에서 규정하고 있다. ① 노후 불량건축물의 수가 해당정비구역의 건축물 수의 50% 이상인 지역, ② 노후불량건축물의 수가 전체 건축물의 수의 2/3 이상인 지역, ③ 노후불량건축물로서 기존 세대수가 200세대 이상 등을 정비계획 입안대상지역으로 규정하고 있다.

도시 및 주거환경정비법과 그 시행령이 ‘준공된 후 20년이 지난 건축물’을 ‘노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물’의 하나로 규정하고 있는 취지는 준공된 후 일정기간이 경과하면 건축물이 그에 비례하여 노후화하고 그에 따라 구조적 결함 등이 발생할 가능성도 크다는 데 있다.

도시 및 주거환경정비법 시행령 제2조 제2항 제1호가 규정하고 있는 ‘준공된 후 20년 등’과 같은 일정기간의 경과는 도시정비법 제2조 제3호 (다)목이 정한 철거가 불가피한 노후·불량건축물에 해당하는지를 판단할 때 노후·불량화의 징표가 되는 여러 기준의 하나로서 제시된 것이라고 보아야 한다.

‘건축물의 노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 시·도 조례로 정하는 건축물’이란, 준공된 후 20년 등이 지난 건축물로서 그로 인하여 건축물이 노후화되고 구조적 결함 등이 발생하여 철거가 불가피한 건축물을 말한다고 해석하는 것이 타당하다(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두16592 전원합의체 판결).

도시재정비촉진법에 따라 재정비촉진지구 안에서 도시정비법에 의한 도시환경정비사업을 시행하기 위하여 재정비촉진구역을 지정할 때에도 도시정비법 제2조 제3호에서 정한 노후·불량건축물의 개념이나 범위에 따라 그 지정요건의 충족 여부를 판단하여야 한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012두16077 판결).

Ⅴ. 조합설립추진위원회

재건축사업에 있어서 출발점은 추진위원회를 구성하는 것이다. 위원장을 포함하여 추진위원들이 제대로 된 사람들이어야 한다. 정말 토지등소유자들을 위해서 열심히 할 마음을 가지고 있어야 하고, 사리사욕에 눈이 어두운 사람들은 안 된다. 이 사람들이 나중에 대부분 그대로 조합장이나 임원으로 일을 할 것이기 때문이다.

추진위원회는 시장 군수의 승인을 받아야 한다. 도시정비법에 따라 구성되고 승인을 받는 추진위원회와 관련한 분쟁이 적지 않다. 추진위원회에 대한 행정청의 승인처분을 취소해 달라는 소송이 많다.

재건축조합을 설립하고자 하는 경우에는 정비구역지정 고시 후 위원장을 포함한 5인 이상의 위원 및 운영규정에 대한 토지등소유자 과반수의 동의를 받아 조합설립을 위한 추진위원회를 구성하여 시장·군수의 승인을 받아야 한다(도시정비법 제13조 제2항).

추진위원회는 ① 정비사업전문관리업자 선정, ② 설계자 선정 및 변경, ③ 개략적인 정비사업 시행계획서 작성, ④ 조합 설립인가를 받기 위한 준비업무, ⑤ 조합설립 추진을 위하여 필요한 업무 등을 할 권한을 가진다.

추진위원회는 추진위원회를 대표하는 위원장 1인과 감사를 두어야 한다. 추진위원회는 운영규정에 따라 운영하여야 하며, 토지등소유자는 운영에 필요한 경비를 운영규정이 정하는 바에 따라 납부하여야 한다.

토지소유자 등이 정비구역이 정하여지기 전에 임의로 그 구역을 예상하여 추진위원회 설립에 동의하였다가 나중에 확정된 실제 사업구역이 위 동의 당시 예정한 사업구역과 사이에 동일성을 인정할 수 없을 정도로 달라진 때에는, 정비구역이 정해지기 전의 동의를 들어 설립승인을 신청하는 당해 추진위원회의 구성에 관한 동의가 있다고 볼 수 없어 이에 기초한 설립승인처분은 위법하다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011두2842 판결).

정비예정구역과 정비구역의 각 위치, 면적, 토지등소유자 및 동의자 수의 비교, 정비사업계획이 변경되는 내용과 정도, 정비구역 지정 경위 등을 종합적으로 고려하여 당초 승인처분의 대상인 추진위원회가 새로운 정비구역에서 정비사업을 계속 추진하는 것이 도저히 어렵다고 보여 그 추진위원회의 목적 달성이 사실상 불가능하다고 인정되는 경우에 한하여 그 실효를 인정함이 타당하다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011두31284 판결).

조합설립추진위원회의 구성에 동의하지 아니한 정비구역 내의 토지 등 소유자도 조합설립추진위원회 설립승인처분에 대하여 도시정비에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 향유하므로 그 설립승인처분의 취소소송을 제기할 원고적격이 있다.

Ⅵ. 사업시행인가

재건축사업에 있어서 조합이 행정청으로부터 사업시행인가를 받는 것은 대단히 중요하다. 그런데 이러한 재건축사업시행인가처분을 취소해달라는 소송을 제기하는 경우가 있다.

사업시행자는 정비사업을 시행하려는 경우에는 사업시행계획서에 정관 등의 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수등에게 제출하고 사업시행계획인가를 받아야 한다. 시장ㆍ군수 등은 특별한 사유가 없으면 사업시행계획서의 제출이 있은 날부터 60일 이내에 인가 여부를 결정하여 사업시행자에게 통보하여야 한다.

사업시행계획을 인가하는 행정청의 행위는 사업시행계획에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위이다. 사업시행계획은 인가 고시를 통하여 확정되면 이해관계인에 대한 구속적 행정계획으로서 독립한 행정처분이 된다.

사업시행계획이 인가고시를 통해서 확정되면 사업시행계획안에 대한 조합총회결의는 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과하여 절차적 요건에 불과한 총회결의 부분만을 대상으로 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 허용되지 아니한다.

기본행위인 사업시행계획이 적법 유효하고 보충행위인 인가처분 자체에만 흠이 있는 경우에는 인가처분의 무효나 취소를 주장할 수 있다. 인가처분에는 흠이 없고 기본행위에 흠이 있는 경우에는 인가처분에 대하여 기본행위의 흠을 이유로 무효확인이나 취소를 구하는 것은 불가능하다.

주택재개발사업 및 도시환경정비사업을 목적으로 하는 조합을 설립함에 있어 토지 등 소유자의 5분의 4 이상의 동의를 얻도록 하는 엄격한 동의요건을 거쳐 조합이 설립된 이상, 사업시행에 있어서는 당해 조합의 실정에 맞게 동의요건을 정하여 조합원들의 자율적이고 민주적인 의사에 따른 신속하고 효율적인 사업진행이 가능하도록 할 필요성이 있다(대법원 2007. 10. 12. 선고 2006두14476 판결).

사업시행자에게 사업시행계획의 작성권이 있고 행정청은 단지 이에 대한 인가권만을 가지고 있으므로 사업시행자인 조합의 사업시행계획 작성은 자치법적 요소를 가지고 있는 사항이다. 사업시행계획의 작성이 자치법적 요소를 가지고 있는 이상, 조합의 사업시행인가 신청 시의 토지 등 소유자의 동의요건 역시 자치법적 사항이다.

사업시행인가는 사업시행계획에 따른 대상 토지에서의 개발과 건축을 승인하여 주고, 덧붙여 의제조항에 따라 토지에 대한 수용 권한 부여와 관련한 사업인정의 성격을 가진다. 어느 특정한 토지를 최초로 사업시행 대상 부지로 삼은 사업시행계획이 당연무효이거나 법원의 확정판결로 취소된다면, 그로 인하여 의제된 사업인정도 효력을 상실한다(대법원 2018. 7. 26. 선고 2017두33978 판결).

Ⅶ. 조합설립인가

설립인가를 받은 재건축조합의 조합원은 부득이한 사유가 없는 한 조합을 임의로 탈퇴할 수 없다고 할 것이지만, 아직 설립인가를 받지 아니한 재건축조합의 경우에는 조합규약 등에 조합원의 탈퇴를 불허하는 규정이 없는 한 그 인가를 받기 전에 조합원은 조합을 임의로 탈퇴할 수 있다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다19552, 19569 판결).

토지등소유자로 구성되어 정비사업을 시행하려는 조합은 관계 법령에서 정한 요건과 절차를 갖추어 조합설립인가처분을 받은 후에 등기함으로써 성립한다. 그때 비로소 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 정비사업을 시행하는 행정주체로서의 지위가 인정된다.

토지등소유자로 구성되는 조합이 그 설립과정에서 조합설립인가처분을 받지 아니하였거나 설령 이를 받았다 하더라도 처음부터 조합설립인가처분으로서 효력이 없는 경우에는, 행정주체인 공법인으로서의 조합이 성립되었다 할 수 없다. 이러한 조합의 조합장, 이사, 감사로 선임된 자 역시 도시정비법에서 정한 조합의 임원이라 할 수 없다(대법원 2014. 5. 22. 선고 2012도7190 전원합의체 판결).

재건축사업에 있어서 가장 중요한 것은 조합이 제대로 역할을 담당하는 것이다. 이를 위해서는 조합이 적법하게 구성되고 인가를 받아야 한다. 제대로 시공사를 선정하여야 한다. 신탁등기와 이주대책을 수립하고 일반분양이 성공되도록 하여야 한다.

조합은 법인으로 한다. 재건축조합은 민법상 비법인사단으로서 민법의 법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 나머지 조항이 원칙적으로 준용된다. 조합에는 조합원으로 구성되는 총회를 둔다.

조합의 창립총회에서는 사원 과반수의 출석과 출석사원 결의권의 과반수로써 유효한 결의를 할 수 있다. 이 때 개의정족수 산정을 위한 조합원 수를 산정함에 있어서 재건축에 동의하여 그 조합에 가입의사를 밝힌 구분소유자들만을 재건축조합의 조합원으로 계산하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다19552,19569 판결).

재건축조합의 설립결의에 하자가 있다면 그 하자를 이유로 직접 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하여야 한다. 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과한 조합설립결의만을 떼어서 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 확인의 이익이 인정되지 아니한다.

도시 및 주거환경정비법상의 주택재건축정비사업조합은 정비구역 안에 있는 토지와 건축물의 소유자 등으로부터 조합설립의 동의를 받는 등 관계 법령에서 정한 요건과 절차를 갖추어 관할 행정청으로부터 조합설립인가를 받은 후 등기함으로써 법인으로 성립한다.

재건축조합은 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 도시정비법상의 ‘주택재건축사업’을 시행하는 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체로서의 지위를 갖는다.

행정청이 행하는 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 법령상 요건을 갖출 경우 도시정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다.

조합설립추진위원회의 구성을 승인하는 처분은 조합의 설립을 위한 주체에 해당하는 비법인 사단인 추진위원회를 구성하는 행위를 보충하여 그 효력을 부여하는 처분이다.

조합설립인가처분은 추진위원회 구성의 동의요건보다 더 엄격한 동의요건을 갖추어야 할 뿐만 아니라 창립총회의 결의를 통하여 정관을 확정하고 임원을 선출하는 등의 단체결성행위를 거쳐 성립하는 조합에 관하여 하는 것이다.

추진위원회 구성의 동의요건 흠결 등 추진위원회구성승인처분상의 위법만을 들어 조합설립인가처분의 위법을 인정하는 것은 조합설립의 요건이나 절차, 그 인가처분의 성격, 추진위원회 구성의 요건이나 절차, 그 구성승인처분의 성격 등에 비추어 타당하다고 할 수 없다.

조합설립인가처분은 추진위원회구성승인처분이 적법·유효할 것을 전제로 한다고 볼 것은 아니다. 도시정비법령이 정한 동의요건을 갖추고 창립총회를 거쳐 주택재개발조합이 성립한 이상, 이미 소멸한 추진위원회구성승인처분의 하자를 들어 조합설립인가처분이 위법하다고 볼 수 없다.

추진위원회구성승인처분의 위법으로 그 추진위원회의 조합설립인가 신청행위가 무효라고 평가될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우라면, 그 신청행위에 기초한 조합설립인가처분이 위법하다고 볼 수 있다.

위법사유가 도시정비법상 하나의 정비구역 내에 하나의 추진위원회로 하여금 조합설립의 추진을 위한 업무를 수행하도록 한 추진위원회 제도의 입법취지를 형해화할 정도에 이르는 경우에 한하여 그 추진위원회의 조합설립인가 신청행위가 위법·무효이고, 나아가 이에 기초한 조합설립인가처분의 효력을 다툴 수 있다.

재개발조합은 재개발사업의 사업시행자로서 조합원에 대한 법률관계에서 특수한 존립목적을 부여받은 행정주체로서의 지위를 가지게 되고, 이러한 행정주체의 지위에서 정비구역 안에 있는 토지 등을 수용하거나, 관리처분계획, 경비부과처분 등과 같은 행정처분을 할 수 있는 권한을 부여받는다.

재개발조합설립인가신청을 받은 행정청은 재개발조합의 설립을 인가할 것인지 여부를 결정함에 있어서 대통령령이 정하는 바에 따라 토지 등 소유자의 5분의 4 이상의 동의가 있었는지 여부를 심사하여야 한다.

도시정비법상의 재개발조합 설립에 토지 등 소유자의 서면에 의한 동의를 요구하고 그 동의서를 재개발조합설립인가신청시 행정청에 제출하도록 하는 취지는 서면에 의하여 토지 등 소유자의 동의 여부를 명확하게 함으로써 동의 여부에 관하여 발생할 수 있는 관련자들 사이의 분쟁을 미연에 방지하고 나아가 행정청으로 하여금 재개발조합설립인가신청시에 제출된 동의서에 의하여서만 동의요건의 충족 여부를 심사하도록 함으로써 동의 여부의 확인에 불필요하게 행정력이 소모되는 것을 막기 위한 데 있다.

도시정비법상 재개발조합설립인가신청에 대하여 행정청의 조합설립인가처분이 있은 이후에는, 조합설립동의에 하자가 있음을 이유로 재개발조합 설립의 효력을 부정하려면 항고소송으로 조합설립인가처분의 효력을 다투어야 한다( 대법원 2009. 9. 24.자 2009마168 결정 등 참조).

추진위원회가 법정동의서에 의하여 토지 등 소유자로부터 조합설립 동의를 받았다면 그 조합설립 동의는 도시정비법령에서 정한 절차와 방식을 따른 것으로서 적법·유효한 것이라고 보아야 한다.

정비사업조합에 관한 조합설립변경인가처분은 당초 조합설립인가처분에서 이미 인가받은 사항의 일부를 수정 또는 취소·철회하거나 새로운 사항을 추가하는 것으로서 유효한 당초 조합설립인가처분에 근거하여 설권적 효력의 내용이나 범위를 변경하는 성질을 가진다.

Ⅷ. 시공자선정

추진위원장 또는 사업시행자(청산인을 포함한다)는 이 법 또는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 계약(공사, 용역, 물품구매 및 제조 등을 포함한다)을 체결하려면 일반경쟁에 부쳐야 한다.

조합은 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서 경쟁입찰 또는 수의계약(2회 이상 경쟁입찰이 유찰된 경우로 한정한다)의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다. 정비조합은 조합설립인가를 받은 후 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다(법 제29조 제4항).

주택 재건축조합 정관의 필요적 기재사항이자 엄격한 정관변경절차를 거쳐야 하는 ‘조합의 비용부담’이나 ‘시공자·설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용’에 관한 사항이 당초 재건축결의 당시와 비교하여 볼 때 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경된 경우에는 비록 그것이 정관변경에 대한 절차가 아니라 하더라도 조합원 3분의 2 이상의 동의가 필요하다고 보는 것이 타당하다(대법원 2012. 8. 23. 선고 2010두13463 판결).

도시정비법에 의한 재건축조합의 정관은 재건축조합의 조직, 활동, 조합원의 권리의무관계 등 단체법적 법률관계를 규율하는 것으로서 공법인인 재건축조합과 조합원에 대하여 구속력을 가지는 자치법규이므로 이에 위반하는 활동은 원칙적으로 허용되지 않는다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013다49381 판결).

도시 및 주거환경정비법에 의한 주택재건축조합의 대표자가 그 법에 정한 강행규정에 위반하여 적법한 총회의 결의 없이 계약을 체결한 경우에는 상대방이 그러한 법적 제한이 있다는 사실을 몰랐다거나 총회결의가 유효하기 위한 정족수 또는 유효한 총회결의가 있었는지에 관하여 잘못 알았더라도 계약이 무효임에는 변함이 없다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013다49381 판결).

민법상 비법인사단인 재건축조합의 최고의사결정기관은 조합원 총회로서 이는 하나밖에 존재할 수 없고, 총회의 결의에 의하여 전체 조합원의 의사가 결정되어 재건축조합의 대내 및 대외관계에 있어서 여러 법률관계의 기초가 된다.

총회 결의의 효력에 관하여 다툼이 있어 그 결의로부터 파생되는 각종의 법률관계에 관하여 현재 분쟁이 존재하는 경우에는 그 결의 자체의 효력을 기판력으로써 확정하는 것이 분쟁의 발본적인 해결을 위하여 가장 유효적절한 수단이라고 할 수 있다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2008다53430 판결).

Ⅸ. 관리처분계획의 취소 또는 무효확인소송

도시 및 주거환경정비법에 따른 주택재건축정비사업조합은 관할 행정청의 감독 아래 도시정비법상의 주택재건축사업을 시행하는 공법인으로서, 그 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체의 지위를 갖는다.

재건축조합이 행정주체의 지위에서 수립하는 관리처분계획은 정비사업의 시행 결과 조성되는 대지 또는 건축물의 권리귀속에 관한 사항과 조합원의 비용 분담에 관한 사항 등을 정함으로써 조합원의 재산상 권리·의무 등에 구체적이고 직접적인 영향을 미치게 되므로, 이는 구속적 행정계획으로서 재건축조합이 행하는 독립된 행정처분에 해당한다(대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결).

관리처분계획은 재건축조합이 조합원의 분양신청 현황을 기초로 관리처분계획안을 마련하여 그에 대한 조합 총회결의와 토지 등 소유자의 공람절차를 거친 후 관할 행정청의 인가·고시를 통해 비로소 그 효력이 발생하게 된다. 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의는 관리처분계획이라는 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나로, 그것이 위법하여 효력이 없다면 관리처분계획은 하자가 있는 것으로 된다.

행정주체인 재건축조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다.

총회결의에 대한 무효확인판결에도 불구하고 관리처분계획이 인가·고시되는 경우에도 관리처분계획의 효력을 다투는 항고소송에서 총회결의 무효확인소송의 판결과 증거들을 소송자료로 활용함으로써 신속하게 분쟁을 해결할 수 있으므로, 관리처분계획에 대한 인가·고시가 있기 전에는 허용할 필요가 있다.

관리처분계획에 대한 관할 행정청의 인가·고시까지 있게 되면 관리처분계획은 행정처분으로서 효력이 발생하게 되므로, 총회결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 총회결의 부분만을 따로 떼어내어 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다(대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결).

관리처분계획의 내용으로서의 분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물의 명세 및 사업시행인가의 고시가 있은 날을 기준으로 한 가격 평가는 조합원들 사이의 상대적 출자 비율을 정하기 위한 것이다.

사업시행인가 이후 당해 재개발사업구역 내의 대지 또는 건축시설의 소유권을 취득하고 사업시행변경인가를 받아 사업시행자로 된 경우에는 위 조항 소정의 '사업시행인가 당시 소유자'에 해당하지 아니한다(대법원 2001. 6. 12. 선고 99두3829 판결).

도시 및 주거환경정비법 제24조에 따라 조합원 총회에서 관리처분계획의 수립을 의결하는 경우의 의결정족수를 정하는 기준이 되는 출석조합원은 당초 총회에 참석한 모든 조합원을 의미하는 것이 아니라 문제가 된 결의 당시 회의장에 남아 있던 조합원만을 의미하고, 회의 도중 스스로 회의장에서 퇴장한 조합원은 이에 포함되지 않는다.

Ⅹ. 매도청구권

재건축사업의 사업시행자는 사업시행계획인가의 고시가 있은 날부터 30일 이내에 조합설립에 동의하지 아니한 자에게 조합설립 또는 사업시행자의 지정에 관한 동의 여부를 회답할 것을 서면으로 촉구하여야 한다. 토지등소유자는 위 촉구를 받은 날부터 2개월 이내에 회답하여야 한다.

위 2개월의 기간이 지나면 사업시행자는 그 기간이 만료된 때부터 2개월 이내에 조합설립 또는 사업시행자 지정에 동의하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 토지등소유자와 건축물 또는 토지만 소유한 자에게 건축물 또는 토지의 소유권과 그 밖의 권리를 매도할 것을 청구할 수 있다(도시정비법 제64조).

도시 및 주거환경정비법상의 사업시행자인 재건축조합에게는 원칙적으로 정비구역 내 부동산에 관한 수용권한도 인정되지 않는 것이고, 사업시행자의 매도청구권도 원칙적으로 조합원이 아닌 자를 상대로 하는 것으로서 조합설립에 동의한 조합원이었던 현금청산 대상자에 대하여 바로 적용할 수는 없다.

현금청산 대상자는 분양신청을 하지 않는 등의 사유로 인하여 분양대상자의 지위를 상실함에 따라 조합원 지위도 상실하게 되어 조합탈퇴자에 준하는 신분을 가진다. 재건축조합은 현금청산 대상자를 상대로 정비구역 내 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 있다.

주택재개발정비사업의 사업구역 내 주거용 건축물을 소유하는 주택재개발정비조합원이 사업구역 내의 타인의 주거용 건축물에 거주하는 세입자일 경우에는 ‘세입자로서의 주거이전비(4개월분)’ 지급대상은 아니다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2017두40068 판결).

재건축조합이 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거쳐 신 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는 구 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있다.

관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우에는 해당 조합원은 조합규약 내지 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 별개인 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과하다.

집합건물에 있어서 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정된다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항).

구분건물의 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터 잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 매수한 자는 대지사용권도 함께 취득한다.

민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있다. 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각되고 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 따로 정해지지 않았던 이상 위 근저당권은 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 매각으로 인하여 소멸한다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2017다291319 판결).

명의신탁자와 명의수탁자의 명의신탁약정에 기하여 명의수탁자 앞으로 부동산소유권이전등기가 마쳐진 후 명의수탁자가 이를 새로운 이해관계를 가진 제3자에게 처분한 경우에는 그 제3자에 대하여 명의신탁약정의 무효를 이유로 대항하지 못한다.

명의수탁자와 재건축조합 간에 체결된 명의신탁 부동산에 관한 신탁약정이나 명의수탁자가 재건축조합과의 관계에서 취득한 조합원의 지위 등은 특별한 사정이 없는 한 그 명의신탁약정이 명의신탁자에 대한 관계에서 무효라는 사정만으로 영향을 받지 않는다.

재건축조합이 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 내지 이전고시 등의 절차를 밟지 않고 조합원들로부터 토지 및 건물 등을 신탁받아 재건축사업을 진행하여 신축한 건물과 그 대지권을 조합원인 명의수탁자와의 분양계약을 통하여 명의수탁자에게 분양한 경우, 명의수탁자의 그 신축 건물 등에 대한 소유권 취득은 유효하고 그 신축 건물 등과 당초의 명의신탁 부동산 사이에는 동일성이 유지되고 있다고 볼 수 없다.

명의신탁자는 당초의 명의신탁약정이 명의신탁자에 대한 관계에서 무효라는 사정을 내세워 명의수탁자를 상대로 명의수탁자가 재건축조합으로부터 분양받은 신축 건물 등에 관한 소유권의 이전을 청구할 권리가 있다고 할 수 없다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결).

하나의 단지 내에 있는 여러 동의 건물 전부를 일괄하여 재건축하고자 하는 경우라도 재건축 결의의 요건 충족 여부는 각각의 건물마다 별개로 따져야 하므로, 단지 내의 일부 건물에 대하여 일단 재건축 결의의 정족수가 충족되었다면 나머지 건물에 대하여 재건축 결의의 정족수가 아직 충족되지 아니하였더라도, 정족수가 충족된 일부 건물의 구분소유자 중 재건축 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자에 대하여 먼저 매도청구권을 행사할 수 있다.

재건축에 참가하지 아니한 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사하도록 매도청구권의 행사기간을 규정한 취지는, 매도청구권이 형성권으로서 재건축 참가자 다수의 의사에 의하여 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자의 구분소유권에 관한 매매계약의 성립을 강제하는 것이다. 매도청구권은 행사기간 내에 이를 행사하지 아니하면 그 효력을 상실한다.

조합설립결의에 하자가 있다 하더라도 그로 인해 조합설립인가처분이 취소되거나 당연무효로 되지 않는 한 정비사업조합은 여전히 사업시행자로서의 지위를 갖는다.

재건축정비사업조합이 조합 설립에 동의하지 않은 자 등에 대해 매도청구권을 행사하여 그에 따른 소유권이전등기절차 이행 등을 구하는 소송을 제기한 경우 그 소송절차에서 조합 설립에 동의하지 않은 자 등이 조합설립결의에서 정한 비용분담에 관한 사항 등이 구체성을 결여하여 위법하다는 점을 근거로 매도청구권 행사의 적법성을 다툴 수 있기 위해서는, 그와 같은 사정으로 조합설립결의가 효력이 없다는 것만으로는 부족하고 나아가 그로 인해 조합설립인가처분이 적법하게 취소되었거나 그 하자가 중대·명백하여 당연무효임을 주장·입증하여야 한다(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다10881 판결).

도시 및 주거환경정비법에 의한 주택재건축사업의 시행자가 같은 법 제39조 제2호에 따라 토지만 소유한 사람에게 매도청구권을 행사하면 매도청구권 행사의 의사표시가 도달함과 동시에 토지에 관하여 시가에 의한 매매계약이 성립하는데, 이때의 시가는 매도청구권이 행사된 당시의 객관적 거래가격으로서, 주택재건축사업이 시행되는 것을 전제로 하여 평가한 가격, 즉 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다41698 판결).

도시정비법 제47조 제1항에 따라 주택재건축사업의 사업시행자가 분양신청을 하지 아니한 토지 등 소유자에게 청산금 지급의무를 부담하는 경우에, 공평의 원칙상 토지 등 소유자는 권리제한등기가 없는 상태로 토지 등의 소유권을 사업시행자에게 이전할 의무 및 토지 등을 사업시행자에게 인도할 의무를 부담한다.

사업시행자가 분양신청을 하지 아니하거나 분양신청을 철회한 토지 등 소유자에게 청산금 지급의무를 부담하는 경우에, 공평의 원칙상 토지 등 소유자는 권리제한등기가 없는 상태로 토지 등의 소유권을 사업시행자에게 이전할 의무를 부담하고, 이러한 권리제한등기 없는 소유권 이전의무와 사업시행자의 청산금 지급의무는 동시이행관계에 있다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다246800 판결).

도시정비법 제49조 제6항 단서는 도시정비법 제38조에 따라 사업시행자에게 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’상 정비구역 안의 토지 등을 수용 또는 사용할 권한이 부여된 정비사업에 제한적으로 적용되고, 그 권한이 부여되지 아니한 주택재건축사업에는 적용될 수 없다.

도시정비법에 따라 임차권자가 사업시행자를 상대로 보증금 등의 반환을 구하려면, 임차권자가 토지등소유자에 대하여 보증금반환채권을 가지는 경우라야 한다.

하나의 단지 내에 있는 여러 동의 집합건물을 재건축하는 경우에 일부 동에 재건축결의의 요건을 갖추지 못하였지만 나머지 동에 재건축결의의 요건을 갖춘 경우 그 나머지 동에 대하여는 적법한 재건축결의가 있었으므로 그 나머지 동의 구분소유자 중 재건축결의에 동의하지 아니한 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사할 수 있다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2003다55455 판결).

Ⅺ. 행정처분의 하자를 다투는 소송

재개발조합이 공법인이라는 사정만으로 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계가 공법상의 법률관계에 해당한다거나 그 조합장 또는 조합임원의 지위를 다투는 소송이 당연히 공법상 당사자소송에 해당한다고 볼 수는 없다.

확인의 소는 반드시 원·피고 간의 법률관계에 한하지 아니하고 원·피고의 일방과 제3자 또는 제3자 상호 간의 법률관계도 대상이 될 수 있다. 그러한 법률관계의 확인은 법률관계에 따라 원고의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험, 불안이 야기되어 이를 제거하기 위하여 법률관계를 확인의 대상으로 삼아 원·피고 간의 확인판결에 의하여 즉시 확정할 필요가 있고, 또한 그것이 가장 유효 적절한 수단이 되어야 확인의 이익이 있다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013다1570 판결).

행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행해졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 판단하여야 한다. 행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 한다.

행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이다.

행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두9358 판결 참조).

Ⅻ. 글을 맺으며

이상에서 아파트재건축사업을 둘러싼 여러 가지 법적 분쟁에 관하여 살펴보았다. 아파트재건축사업은 토지등소유자 등 수많은 이해관계인이 참여하는 공동사업이다. 그럼에도 이 사업은 추진윈원장이나 조합장 등 몇 사람의 임원에 의해 주도된다.

도시정비법 자체가 매우 복잡하게 되어 있고, 수많은 사람들의 공동참여가 전제되는 아파트재건축사업의 추진과정에는 당연히 많은 소송이 예정되어 있다. 아파트재건축에 관한 대법원의 판례나 지방법원 또는 고등법원의 판결을 보면 재건축에 대한 소송이 매우 많았던 사실을 알 수 있다.

재건축과정에서 법적 분쟁이 생겨 민사, 형사, 행정소송이 시작되면 재건축사업은 중단되거나 중대한 차질을 빚게 된다. 그로 인해 발생하는 재산상 손해는 상상을 초월한다. 재건축사업을 추진하는 조합장을 비롯한 임원들은 법적 분쟁이 생기지 않도록 모든 사항을 꼼꼼하게 챙기며, 사심을 버리고, 다수의 이익을 위해 성실한 자세로 업무를 수행하여야 할 것이다.

토지등소유자 및 이해관계인들은 보다 적극적인 태도로 재건축사업의 진행상황을 확인하고 조합이나 추진위원장 등이 제대로 일을 하고 있는지 철저하게 살펴보아야 한다.

알기 쉬운 상속제도 및 상속세 해설

Ⅰ. 글의 첫머리에

예전과 달리 요새는 인심이 각박해져서 그런지, 부모의 재산을 놓고 형제들 간에 상속 분쟁이 늘어나고 있다. 형제들끼리 서로 많은 재산을 상속받으려고 하고, 변호사를 선임해서 소송까지 불사한다. 무척 안타까운 일이다.

상속분쟁을 막으려면, 부모 입장에서 생전에 유언장을 잘 작성해서 공증을 받아놓는 것이 필요하다. 하지만 일반인은 이러한 유언제도나 유언공증제도에 대해 잘 모르기 때문에, 구두로 자녀들에게 유언을 하거나, 자필로 유언장을 써놓아도 요건에 맞지 않아 무효가 되기도 한다.

부모가 유언장을 작성해 놓은 사실을 자녀들에게 알리지 않고 있다가 돌아가면, 나중에 적게 상속을 받거나, 아예 상속을 받지 못하게 된 자녀들은 법에 따라 유류분청구소송을 하게 된다.

상속은 법률의 규정에 의하여 자연인의 재산법상의 지위가 그 사망 후에 특정인에게 포괄적으로 승계되는 것을 의미한다. 민법 제5편(제977 내지 제1118조)은 상속이라는 표제 아래 법정상속, 유언 및 유류분에 관하여 규율하고 있다. 민법은 상속이 개시되면 상속인이 바로 피상속인의 재산에 관한 포괄적인 권리와 의무를 승계하는 것으로 규정하고 있다. 상속으로 인한 법률관계를 신속하게 확정함으로써 법적 안정성을 도모하기 위함이다.

여기에서는 상속에 관한 법을 알아보고, 일반인들이 알아야 할 몇 가지 사항에 대해 대법원 판례를 중심으로 살펴보기로 한다. 특히 상속분과 상속의 포기, 상속재산분할의 협의, 유류분, 상속세에 관해 알아본다.

Ⅱ. 상속재산

상속인은 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계한다. 재산에 관한 것이 아닌 권리의무는 승계하지 않는다. 피상속인의 일신에 전속한 것은 그러하지 아니하다.

금전채권과 같이 급부의 내용이 가분인 채권은 공동상속되는 경우 상속개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인들에게 분할되어 귀속된다. 상속개시 당시에는 상속재산을 구성하던 재산이 그 후 처분되거나 멸실·훼손되는 등으로 상속재산분할 당시 상속재산을 구성하지 아니하게 되었다면 그 재산은 상속재산분할의 대상이 될 수 없다.

상속인이 그 대가로 처분대금, 보험금, 보상금 등 대상재산을 취득하게 된 경우에는, 대상재산은 종래의 상속재산이 동일성을 유지하면서 형태가 변경된 것에 불과할 뿐만 아니라 상속재산분할의 본질이 상속재산이 가지는 경제적 가치를 포괄적·종합적으로 파악하여 공동상속인에게 공평하고 합리적으로 배분하는 데에 있는 점에 비추어, 대상재산이 상속재산분할의 대상으로 될 수는 있다(대법원 2016. 5. 4.자 2014스122 결정).

상속재산 분할의 대상이 될 수 없는 상속채무에 관하여 공동상속인들 사이에 분할의 협의가 있는 경우라면 이러한 협의는 민법 제1013조에서 말하는 상속재산의 협의분할에 해당하는 것은 아니다. 분할의 협의에 따라 공동상속인 중의 1인이 법정상속분을 초과하여 채무를 부담하기로 하는 약정은 면책적 채무인수의 실질을 가진다.

상속재산 전부를 상속인 중 1인인 을에게 상속시킬 방편으로 그 나머지 상속인들이 상속포기신고를 하였으나 그 상속포기가 기간을 초과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없더라도 을과 나머지 상속인들 사이에는 을이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 나머지 상속인들은 그 상속재산을 전혀 취득하지 않기로 하는 의사의 합치가 있었다고 할 것이므로 그들 사이에 위와 같은 내용의 상속재산의 협의분할이 이루어진 것이라고 보아야 한다.

피상속인이 명의신탁을 하여 둔 재산에 대하여 그 수탁자에게 증여의제 규정이 적용되어 증여세가 부과될 수 있다고 하더라도, 그 재산이 신탁자인 피상속인의 소유에 속한 것이라는 실질에는 변함이 없으므로, 그 재산은 피상속인의 사망시 당연히 상속재산에 속한다고 보아야 한다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2002두12137 판결).

피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정할 수는 있지만, 생전행위에 의한 분할방법의 지정은 그 효력이 없어 상속인들이 피상속인의 의사에 구속되지는 않는다. 협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이다.

상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산 분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 한다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결).

Ⅲ. 공동상속과 상속분

상속인들의 상속순위는 다음과 같다. ① 제1순위 - 피상속인의 직계비속, ② 제2순위 - 피상속인의 직계존속, ③ 제3순위 - 피상속인의 형제자매, ④ 제4순위 - 4촌 이내의 방계혈족

배우자는 직계비속 또는 직계존속과 동순위로 상속인이 되고, 직계비속이나 직계존속이 없는 경우에 형제자매나 4촌 이내의 방계혈족에 우선하여 단독상속인이 된다.

제4순위의 상속인은 피상속인의 3촌부터 4촌 이내의 방계혈족이다. 3촌으로는 백숙부와 고모, 외삼촌과 이모 및 조카 들이 있다. 4촌으로는 종형제자매, 고종형제자매, 이종형제자매 등이 있다. 방계혈족 가운데에도 최근친이 선순위가 되고, 촌수가 같으면 수인이면 공동상속인이 된다.

상속인이 수인인 때에는 상속재산은 공유로 한다. 임대인의 지위를 공동상속한 경우 공동상속인의 임대차보증금반환채무는 불가분채무가 된다. 상속분은 공동상속의 경우에 각 공동상속인이 차지할 몫을 말한다.

동순위의 상속인이 수인인 경우에는 그 상속분은 균분으로 한다. 피상속인의 배우자가 직계비속 또는 직계존속과 공동으로 상속하는 때에는 그 직계비속 또는 직계존속의 상속분의 5할을 가산한다. 1008조는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다고 규정한다. 이를 보통 특별수익의 반환이라고 한다. 특별수익자는 공동상속인 중에서 증여 또는 유증을 받은 자이다.

민법 제1008조는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위하여 그 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정할 때 이를 참작하도록 하려는 데 그 취지가 있다.

채무자가 다른 상속인과 공동으로 부동산을 상속받은 경우에는 채무자의 상속지분에 관하여서만 상속등기를 하는 것이 허용되지 아니하고 공동상속인 전원에 대하여 상속으로 인한 소유권이전등기를 신청하여야 한다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다30882 판결).

민법 제1011조 제1항은 “공동상속인 중 그 상속분을 제3자에게 양도한 자가 있는 때에는 다른 공동상속인은 그 가액과 양도비용을 상환하고 그 상속분을 양수할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘상속분의 양도’란 상속재산분할 전에 적극재산과 소극재산을 모두 포함한 상속재산 전부에 관하여 공동상속인이 가지는 포괄적 상속분, 즉 상속인 지위의 양도를 의미하므로, 상속재산을 구성하는 개개의 물건 또는 권리에 대한 개개의 물권적 양도는 이에 해당하지 아니한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2006다2179 판결).

대습상속은, 상속인이 될 직계비속(제1순위의 상속인)이나 형제자매(제3순위의 상속인)가 상속개시 전에 사망하거나 상속결격으로 된 경우에, 그 상속인이 될 자의 직계비속(1001조) 및 배우자(1003조 2항)가 원래 상속인이 될 자 대신에 상속을 하는 것을 말한다(1001조).

대습상속제도는 대습자의 상속에 대한 기대를 보호함으로써 공평을 꾀하고 생존 배우자의 생계를 보장하여 주려는 것이다. 동시사망 추정규정도 자연과학적으로 엄밀한 의미의 동시사망은 상상하기 어려운 것이나 사망의 선후를 입증할 수 없는 경우 동시에 사망한 것으로 다루는 것이 결과에 있어 가장 공평하고 합리적이라는 데에 입법 취지가 있다.

상속인이 될 자가 직계존속인 때나, 4촌 이내의 방계혈족인 때에는 대습상속이 인정되지 않는다. 상속포기의 경우에는 대습상속은 인정되지 않는다. 민법 제1001조의 '상속인이 될 직계비속이 상속개시 전에 사망한 경우'에는 '상속인이 될 직계비속이 상속개시와 동시에 사망한 것으로 추정되는 경우'도 포함한다. 피상속인의 자녀가 상속개시 전에 전부 사망한 경우 피상속인의 손자녀는 본위상속이 아니라 대습상속을 한다(대법원 2001. 3. 9. 선고 99다13157 판결).

Ⅳ. 상속재산의 분할

상속재산의 분할은 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다(민법 제1015조). 이는 상속재산분할의 소급효를 인정하여 공동상속인이 분할 내용대로 상속재산을 피상속인이 사망한 때에 바로 피상속인으로부터 상속한 것으로 보면서도, 상속재산분할 전에 이와 양립하지 않는 법률상 이해관계를 가진 제3자에게는 상속재산분할의 소급효를 주장할 수 없도록 함으로써 거래의 안전을 도모하고자 한 것이다.

상속재산인 부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판이 확정되면 민법 제187조에 의하여 상속재산분할심판에 따른 등기 없이도 해당 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생한다. 다만, 상속재산분할심판에 따른 등기가 이루어지기 전에 상속재산분할의 효력과 양립하지 않는 법률상 이해관계를 갖고 등기를 마쳤으나 상속재산분할심판이 있었음을 알지 못한 제3자에 대하여는 상속재산분할의 효력을 주장할 수 없다(대법원 2020. 8. 13. 선고 2019다249312 판결).

상속재산분할의 대상이 되는 상속재산의 범위에 관하여 공동상속인들 사이에 분쟁이 있을 경우에는 한정승인에 따른 청산절차가 제대로 이루어지지 못할 우려가 있는데 그럴 때에는 상속재산분할청구 절차를 통하여 분할의 대상이 되는 상속재산의 범위를 한꺼번에 확정하는 것이 상속채권자의 보호나 청산절차의 신속한 진행을 위하여 필요하다는 점 등을 고려하면, 한정승인에 따른 청산절차가 종료되지 않은 경우에도 상속재산분할청구가 가능하다(대법원 2014. 7. 25.자 2011스226 결정).

상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 있다.

채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸거나 타인에게 무상으로 이전하여 주는 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 사해행위가 되는 것이므로, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 자신의 상속분에 관한 권리를 포기함으로써 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소한 경우에도 원칙적으로 채권자에 대한 사해행위에 해당한다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결).

공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증 등의 특별수익을 받은 자가 있는 경우에는 이러한 특별수익을 고려하여 상속인별로 고유의 법정상속분을 수정하여 구체적인 상속분을 산정하게 되는데, 이러한 구체적 상속분을 산정함에 있어서는 상속개시시를 기준으로 상속재산과 특별수익재산을 평가하여 이를 기초로 하여야 할 것이다.

Ⅴ. 상속의 포기

상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 상속의 포기를 할 수 있다. 상속개시 있음을 안 날이라 함은 상속개시의 원인이 되는 사실의 발생을 알고 이로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말한다. 피상속인의 사망으로 상속이 개시된 후 상속인이 상속을 포기하면 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 생긴다(민법 제1042조).

상속인은 상속포기를 할 때까지는 그 고유재산에 대하는 것과 동일한 주의로 상속재산을 관리하여야 한다(민법 제1022조). 상속인이 상속을 포기할 때에는 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 가정법원에 포기의 신고를 하여야 한다(민법 제1041조).

상속포기의 효력은 피상속인의 사망으로 개시된 상속에만 미치고, 그 후 피상속인을 피대습자로 하여 개시된 대습상속에까지 미치지는 않는다. 대습상속은 상속과는 별개의 원인으로 발생하는 것인 데다가 대습상속이 개시되기 전에는 이를 포기하는 것이 허용되지 않기 때문이다. 이는 종전에 상속인의 상속포기로 피대습자의 직계존속이 피대습자를 상속한 경우에도 마찬가지이다.

상속의 포기자는 처음부터 상속인이 아니었던 것이 된다. 상속포기의 신고가 아직 행하여지지 아니하거나 법원에 의하여 아직 수리되지 아니하고 있는 동안에 포기자를 제외한 나머지 공동상속인들 사이에 이루어진 상속재산분할협의는 후에 상속포기의 신고가 적법하게 수리되어 상속포기의 효력이 발생하게 됨으로써 공동상속인의 자격을 가지는 사람들 전원이 행한 것이 되어 소급적으로 유효하게 된다.

상속의 포기는 1차적으로 피상속인 또는 후순위상속인을 포함하여 다른 상속인 등과의 인격적 관계를 전체적으로 판단하여 행하여지는 ‘인적 결단’으로서의 성질을 가진다. 그러한 행위에 대하여 비록 상속인인 채무자가 무자력상태에 있다고 하여서 그로 하여금 상속포기를 하지 못하게 하는 결과가 될 수 있는 채권자의 사해행위취소를 쉽사리 인정할 것이 아니다.

상속인은 상속포기를 할 때까지는 그 고유재산에 대하는 것과 동일한 주의로 상속재산을 관리하여야 한다. 상속인이 상속을 포기할 때에는 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 가정법원에 포기의 신고를 하여야 한다.

Ⅵ. 상속의 한정승인

부모님이 돌아가시면서 재산은 없고, 대신 빚만 많이 진 상태라면 상속인들은 어떻게 해야 하는가? 법을 몰라서 가만히 있으면 부모님 빚을 상속인들이 모두 떠안게 된다. 정말 억울한 일이다. 이런 경우에는 상속재산의 범위에서만 채무를 상속받는 제도가 있다. 이것이 바로 한정승인제도이다.

한정승인을 하기 위해서는 원칙적으로 1019조 1항의 기간 내에 법원에 상속재산의 목록을 첨부하여 한정승인의 신고를 하여야 한다. 이때 고의로 상속재산을 상속재산의 목록에 기입하지 않으면 단순승인을 한 것으로 보게 된다.

상속의 한정승인이나 포기는 상속인의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이 아니라 가정법원에 신고를 하여 가정법원의 심판을 받아야 하며, 심판은 당사자가 이를 고지받음으로써 효력이 발생한다.

상속인이 한정승인의 신고를 하게 되면 피상속인의 채무에 대한 한정승인자의 책임은 상속재산으로 한정되고, 그 결과 상속채권자는 특별한 사정이 없는 한 상속인의 고유재산에 대하여 강제집행을 할 수 없으며 상속재산으로부터만 채권의 만족을 받을 수 있다.

법정단순승인 사유인 민법 제1026조 제3호 소정의 '고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때'라는 것은 한정승인을 함에 있어 상속재산을 은닉하여 상속채권자를 사해할 의사로써 상속재산을 재산목록에 기입하지 않는 것을 의미한다.

상속의 한정승인은 채무의 존재를 한정하는 것이 아니라 단순히 그 책임의 범위를 한정하는 것에 불과하다. 상속의 한정승인이 인정되는 경우에도 상속채무가 존재하는 것으로 인정되는 이상, 법원으로서는 상속재산이 없거나 그 상속재산이 상속채무의 변제에 부족하다고 하더라도 상속채무 전부에 대한 이행판결을 선고하여야 한다.

상속채권자가 아닌 한정승인자의 고유채권자가 상속재산에 관하여 저당권 등의 담보권을 취득한 경우, 담보권을 취득한 채권자와 상속채권자 사이의 우열관계는 민법상 일반원칙에 따라야 하고 상속채권자가 우선적 지위를 주장할 수 없다.

상속재산에 관하여 담보권을 취득하였다는 등 사정이 없는 이상, 한정승인자의 고유채권자는 상속채권자가 상속재산으로부터 채권의 만족을 받지 못한 상태에서 상속재산을 고유채권에 대한 책임재산으로 삼아 이에 대하여 강제집행을 할 수 없다고 보는 것이 형평의 원칙이나 한정승인제도의 취지에 부합한다.

상속인은 아직 상속 승인, 포기 등으로 상속관계가 확정되지 않은 동안에도 잠정적으로나마 피상속인의 재산을 당연 취득하고 상속재산을 관리할 의무가 있으므로, 상속채권자는 그 기간 동안 상속인을 상대로 상속재산에 관한 가압류결정을 받아 이를 집행할 수 있다.

그 후 상속인이 상속포기로 인하여 상속인의 지위를 소급하여 상실한다고 하더라도 이미 발생한 가압류의 효력에 영향을 미치지 않는다. 따라서 위 상속채권자는 종국적으로 상속인이 된 사람 또는 민법 제1053조에 따라 선임된 상속재산관리인을 채무자로 한 상속재산에 대한 경매절차에서 가압류채권자로서 적법하게 배당을 받을 수 있다.

민법 제1019조 제3항은 민법 제1026조 제2호에 대한 헌법재판소의 헌법불합치 결정 이후에 신설된 조항으로, 위 조항에서 말하는 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실로 알지 못한다 함은 ‘상속인이 조금만 주의를 기울였다면 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 알 수 있었음에도 이를 게을리 함으로써 그러한 사실을 알지 못한 것’을 의미한다.

Ⅶ. 상속의 단순승인

상속인은 상속개시된 때부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계한다(민법 제1005조 본문). 다만 상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있고(민법 제1019조 제1항 본문), 상속의 포기는 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다(민법 제1042조). 민법 제1026조 제1호는 상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때에는 단순승인을 한 것으로 본다고 규정하고 있다.

상속인이 가정법원에 상속포기의 신고를 하였더라도 이를 수리하는 가정법원의 심판이 고지되기 이전에 상속재산을 처분하였다면, 이는 상속포기의 효력 발생 전에 처분행위를 한 것이므로 상속의 단순승인을 한 것으로 보아야 한다(대법원 2016. 12. 29. 선고 2013다73520 판결).

피상속인의 사망 후 상속채무가 상속재산을 초과하여 상속인인 배우자와 자녀들이 상속포기를 하였는데, 그 후 피상속인의 직계존속이 사망하여 민법 제1001조, 제1003조 제2항에 따라 대습상속이 개시된 경우에 대습상속인이 민법이 정한 절차와 방식에 따라 한정승인이나 상속포기를 하지 않으면 단순승인을 한 것으로 간주된다.

법정단순승인에 관한 민법 제1026조 제3호의 ‘상속재산의 은닉’이라 함은 상속재산의 존재를 쉽게 알 수 없게 만드는 것을 뜻하고, ‘상속재산의 부정소비’라 함은 정당한 사유 없이 상속재산을 써서 없앰으로써 그 재산적 가치를 상실시키는 것을 의미한다.

법정단순승인에 관한 민법 제1026조 제3호의 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’라 함은 한정승인을 함에 있어 상속재산을 은닉하여 상속채권자를 사해할 의사로써 상속재산을 재산목록에 기입하지 않는 것을 뜻한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다84936 판결).

민법 제1026조 제3호는 상속인이 한정승인이나 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 않은 때에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다고 규정하고 있다.

민법 제1026조 제1호는 상속인이 한정승인 또는 포기를 하기 이전에 상속재산을 처분한 때에만 적용되는 것이고, 상속인이 한정승인 또는 포기를 한 후에 상속재산을 처분한 때에는 그로 인하여 상속채권자나 다른 상속인에 대하여 손해배상책임을 지게 될 경우가 있음은 별론으로 하고, 그것이 같은 조 제3호에 정한 상속재산의 부정소비에 해당되는 경우에만 상속인이 단순승인을 한 것으로 보아야 한다.

Ⅷ. 유언과 유증

유언이란 유언자가 자신의 사망으로 인하여 일정한 법률효과를 발생시키는 것을 목적으로 하여 법률이 정한 방식에 의하여 이루어지는 단독행위를 말한다. 유언은 반드시 법률이 정하는 방식에 의하여야 하고, 이에 따르지 않은 유언은 원칙적으로 효력이 없다. 민법이 정하고 있는 유언의 방식은 자필증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서, 구수증서의 5종이다(1065조).

자필증서에 의한 유언의 요건은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하는 것이다(1066조 1항). 민법은 그 외에 날인을 요구하고 있다. 자필증서에 의한 유언에서는 다른 유언과 달리 증인의 참여나 검인 등은 요건이 아니다.

공정증서 및 구수증서를 제외한 나머지 유언은 유언자의 사망 후에 법언의 검인을 받아야 하는데(1091조), 이러한 검인절차는 유언서 자체의 상태를 확정하기 위한 것이지, 유언의 효력을 판단하기 위한 것이 아니므로 검인절차의 유무는 유언의 효력에 영향을 주지 않는다.

자필증서에 의한 유언의 요건은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하는 것이다. 전문을 자필하여야 하므로, 다른 사람에게 구수하거나 필기하게 하는 것은 자필증서로 볼 수 없다.

녹음에 의한 유언의 요건은 유언자가 자신의 육성으로 유언의 취지와 그 성명, 연월일을 구술하여 녹음하고, 증인이 이에 참여하여 유언의 정확성과 그 성명을 구술하는 것이다.

공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고, 공증인이 이를 필기 낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함으로 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여 한다. 공정증서에 의한 유언에서는 유언자의 구수, 즉 입으로 불러주어 상대방에게 그 취지를 전달하는 행위이어야 한다.

민법 제1068조는 공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 하는 것으로 규정하고, 민법 제1072조 제2항은 공정증서에 의한 유언에는 공증인법에 의한 결격자는 증인이 되지 못하는 것으로 규정하고, 구 공증인법(2009. 2. 6. 법률 제9416호로 개정되기 전의 것)은 제33조 제3항 제6호, 제7호에서 촉탁인이 참여시킬 것을 청구한 경우를 제외하고는 공증인이나 촉탁인의 피용자 또는 공증인의 보조자 등은 참여인이 될 수 없도록 규정하고 있다.

비밀유언증서에 의한 유언이란, 유언자가 필자의 성명을 기입한 증서를 엄봉 날인하고, 자기의 유언서임을 표시한 후, 그 표면에 제출연월일을 기입하고, 유언자와 증인이 각자 서명 또는 기명날인하는 방식에 의한 유언을 말한다.

구수증서에 의한 유언은 질병 기타 급박한 사유로 인하여 다른 유언방식을 이용할 수 없는 때에 한하여 이용할 수 있는 유언방식이다. 유언자가 2인 이상의 증인 중 1인에게 유언의 내용을 구수하면, 그 구수를 받은 증인이 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하면 된다.

유증이란 유언에 의하여 자신의 재산을 무상으로 제3자에게 주는 단독행위를 말한다. 유증은 유언이라는 단독행위로 이루어지므로, 증여계약의 일종으로서 사망을 조건으로 하여 효력이 발생하는 사인증여와는 구별된다.

유언이 효력을 발생한 후 그 내용을 실현하는 절차가 유언의 집행이다. 유언의 검인은 유언의 내용을 법원이 확인하게 함으로써 유언증서의 변조 등을 막고 유언을 확실하게 보존하기 위한 것이다. 유언자는 유언으로 유언집행자를 지정하거나 그 지정을 제3자에게 위탁할 수 있다. 유언집행자는 상속인의 대리인으로 본다. 유언이 재산에 관한 것인 때에는 지정 또는 선임에 의한 유언집행자는 지체없이 그 재산목록을 작성하여 상속인에게 교부하여야 한다.

Ⅸ. 유류분과 유류분반환청구권

유류분이라는 용어를 들어본 적이 있을 것이다. 매우 어려운 용어다. 유류분(遺留分)이라 함은 상속재산 중 상속인에게 유보되는 최소한의 몫을 말한다.

민법은 유언의 자유를 보장하고 있다. 부모는 자신의 재산을 모두 법정상속인에게만 상속시켜야 하는 것은 아니고, 제3자에게 유증할 수도 있고, 상속인이 여러 사람인 경우 그 중 일부에게 법정상속분을 초과하여 유증할 수도 있다.

유류분제도는 피상속인의 재산처분행위로부터 유족의 생존권을 보호하고 법정상속분의 일정 비율에 해당하는 부분을 유류분으로 산정하여 상속인의 상속재산 형성에 대한 기여와 상속재산에 대한 기대를 보장하는 데 그 목적이 있다.

상속이 개시된 후에는 유류분권은 포기할 수 있다. 그러나 상속이 개시되기 전에는 유류분권도 포기할 수 없다. 상속인 가운데 피상속인의 배우자, 직계비속, 직계존속, 형제자매는 유류분권자이다. 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족이 상속인인 때에는 유류분이 인정되지 않는다. 상속결격자나 상속을 포기한 자는 유류분권리자가 될 수 없다.

직계비속과 배우자의 유류분은 그 법정상속분의 1/2이다. 직계존속과 형제자매의 유류분은 그 법정상속분의 1/3이다. 유류분은 피상속인의 상속개시시에 가진 재산의 총액에 증여의 가액을 가산하고, 채무의 전액을 공제하여 이를 산정한다.

민법 제1118조에 따라 준용되는 민법 제1008조는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에 공동상속인 사이의 공평을 도모하기 위하여 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정하는 데 참작하도록 하려는 데 그 취지가 있다.

유류분제도가 피상속인이 생전에 자유롭게 처분하는 것을 원천적으로 막는 것은 아니다. 또한 공동상속인이 피상속인으로부터 받은 증여가 모두 유류분반환의 대상인 특별수익이 되는 것은 아니고, 어떠한 생전 증여가 특별수익에 해당하는지는 피상속인의 생전의 자산, 수입, 생활수준, 가정상황 등을 참작하고 공동상속인 사이의 형평을 고려하여 생전 증여가 장차 상속인으로 될 사람에게 돌아갈 상속재산 가운데 그의 몫 일부를 미리 주는 것이라고 볼 수 있는지에 따라 판단된다. 유류분의 범위도 법정상속분의 일부로 제한되어 있다.

민법은 유류분의 반환방법에 관하여 별도의 규정을 두고 있지 않다. 그러나 증여 또는 유증대상 재산 그 자체를 반환하는 것이 통상적인 반환방법이므로, 유류분권리자가 원물반환의 방법으로 유류분반환을 청구하고 그와 같은 원물반환이 가능하다면 특별한 사정이 없는 한 법원은 유류분권리자가 청구하는 방법에 따라 원물반환을 명하여야 한다.

유류분반환의 범위는 상속개시 당시 피상속인의 순재산과 문제 된 증여재산을 합한 재산을 평가하여 그 재산액에 유류분청구권자의 유류분비율을 곱하여 얻은 유류분액을 기준으로 산정하는데, 증여받은 재산의 시가는 상속개시 당시를 기준으로 산정해야 한다.

어느 공동상속인 1인이 특별수익으로서 여러 부동산을 증여받아 그 증여재산으로 유류분권리자에게 유류분 부족액을 반환하는 경우 반환해야 할 증여재산의 범위는 특별한 사정이 없는 한 민법 제1115조 제2항을 유추적용하여 증여재산의 가액에 비례하여 안분하는 방법으로 정함이 타당하다.

다만 증여 이후 수증자나 수증자로부터 증여재산을 양수받은 사람이 자기의 비용으로 증여재산의 성상 등을 변경하여 상속개시 당시 그 가액이 증가되어 있는 경우, 유류분 부족액을 산정할 때 기준이 되는 증여재산의 가액에 관해서는 위와 같이 변경된 성상 등을 기준으로 증여재산의 상속개시 당시 가액을 산정하면 유류분권리자에게 부당한 이익을 주게 되므로, 그와 같은 변경이 있기 전 증여 당시의 성상 등을 기준으로 상속개시 당시 가액을 산정해야 한다.

유류분 부족액 확정 후 증여재산별로 반환 지분을 산정할 때 기준이 되는 증여재산의 총가액에 관해서는 상속개시 당시의 성상 등을 기준으로 상속개시 당시의 가액을 산정함이 타당하다.

유류분을 포함한 상속의 포기는 상속이 개시된 후 일정한 기간 내에만 가능하고 가정법원에 신고하는 등 일정한 절차와 방식을 따라야만 그 효력이 있으므로, 상속개시 전에 한 상속포기약정은 그와 같은 절차와 방식에 따르지 아니한 것으로 효력이 없다(대법원 1998. 7. 24. 선고 98다9021 판결)

상속인 중의 1인이 피상속인의 생존시에 피상속인에 대하여 상속을 포기하기로 약정하였다고 하더라도, 상속개시 후 민법이 정하는 절차와 방식에 따라 상속포기를 하지 아니한 이상, 상속개시 후에 자신의 상속권을 주장하는 것은 정당한 권리행사로서 권리남용에 해당하거나 또는 신의칙에 반하는 권리의 행사라고 할 수 없다(대법원 1998. 7. 24. 선고 98다9021 판결).

유류분권리자의 유류분 부족액은 유류분액에서 특별수익액과 순상속분액을 공제하는 방법으로 산정하는데, 피상속인이 상속개시 시에 채무를 부담하고 있던 경우 유류분액은 민법 제1113조 제1항에 따라 피상속인이 상속개시 시에 가진 재산의 가액에 증여재산의 가액을 가산하고 채무의 전액을 공제하여 유류분 산정의 기초가 되는 재산액을 확정한 다음, 거기에 민법 제1112조에서 정한 유류분 비율을 곱하여 산정한다. 그리고 유류분액에서 공제할 순상속분액은 특별수익을 고려한 구체적인 상속분에서 유류분권리자가 부담하는 상속채무를 공제하여 산정하고, 이때 유류분권리자의 구체적인 상속분보다 유류분권리자가 부담하는 상속채무가 더 많다면 그 초과분을 유류분액에 가산하여 유류분 부족액을 산정하여야 한다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2017다265884 판결).

Ⅹ. 상속회복청구권

상속회복청구권은 진정한 상속인이 아니면서도 상속인인 것처럼 주장하고 행동하는 자(참칭상속인)에 대하여, 진정한 상속인이 상속재산의 반환을 구할 수 있는 권리를 말한다. 참칭상속인이라 함은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추거나 상속인이라고 참칭하면서 상속재산의 전부 또는 일부를 점유함으로써 진정한 상속인의 재산상속권을 침해하는 자를 가리킨다.

공동상속인의 한 사람이 다른 상속인의 상속권을 부정하고 자기만이 상속권이 있다고 참칭하는 경우도 여기에 해당한다. 이와 같은 요건을 충족하면서 진정한 상속인의 상속권(또는 상속분)을 침해하기만 하면 참칭상속인은 별다른 요건을 필요로 하지 아니하고 상속회복청구의 상대방이 될 수 있다(대법원 1991. 2. 22. 선고 90다카19470 판결).

공동상속인의 한 사람이 다른 상속인의 상속권을 부정하고 자기만이 상속권이 있다고 참칭하여 상속재산인 부동산에 관하여 단독 명의로 소유권이전등기를 한 경우는 물론이고, 상속을 유효하게 포기한 공동상속인 중 한 사람이 그 사실을 숨기고 여전히 공동상속인의 지위에 남아 있는 것처럼 참칭하여 상속지분에 따른 소유권이전등기를 한 경우에도 참칭상속인에 해당할 수 있다.

공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우에, 협의분할이 다른 공동상속인의 동의 없이 이루어진 것이어서 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 위 등기의 말소를 청구하는 소는 상속회복청구의 소에 해당한다.

상속회복청구권의 행사는 소의 제기에 의하여 할 수 있다. 민법이 규정하는 상속회복의 소는 재산상속권이 참칭재산상속인으로 인하여 침해된 때에 진정한 상속권자가 그 회복을 청구하는 소를 가리킨다.

상속회복청구의 소가 이유 있는 것으로 인용되면, 상대방은 상속인에게 그가 점유하는 상속재산을 반환하여야 한다. 수인의 상속인이 부동산을 공동으로 상속하는 경우 그와 같이 공동상속을 받은 사람 중 한 사람이 공유물의 보존행위로서 공동상속인 모두를 위하여 상속등기를 신청하는 것도 가능하다.

상속회복청구권이 제척기간의 경과로 소멸하게 되면 상속인은 상속인으로서의 지위 즉 상속에 따라 승계한 개개의 권리의무 또한 총괄적으로 상실하게 된다. 그 반사적 효과로서 참칭상속인의 지위는 확정되어 참칭상속인이 상속개시의 시로부터 소급하여 상속인으로서의 지위를 취득한 것으로 봄이 상당하므로, 상속재산은 상속 개시일로 소급하여 참칭상속인의 소유로 된다.

재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고, 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에도, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결).

민법 제982조 제2항의 상속회복청구권의 소멸에 관한 규정은 상속에 관한 법률관계의 확정을 조속히 매듭짓기 위하여 단기제척기간을 설정한 것이므로 상속개시일로부터 10년을 경과한 후에 상속권의 침해가 있었다고 하더라도 10년의 제척기간 경과로 인하여 상속회복청구권은 소멸한다고 보아야 한다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94다18249 판결).

상속회복청구권의 제척기간 기산점이 되는 민법 제999조 제2항 소정의 ‘상속권의 침해를 안 날’이라 함은 자기가 진정한 상속인임을 알고 또 자기가 상속에서 제외된 사실을 안 때를 가리키는 것으로서, 단순히 상속권 침해의 추정이나 의문만으로는 충분하지 않다.

제척기간의 기산점이 되는 ‘상속권의 침해행위가 있은 날’이라 함은 참칭상속인이 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하거나 상속재산인 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마치는 등의 방법에 의하여 진정한 상속인의 상속권을 침해하는 행위를 한 날을 의미한다.

인지심판 확정으로 피상속인의 사망시에 소급하여 상속재산을 공동상속하였음을 원인으로 하여 그 상속분에 따른 지분권을 취득하였음을 전제로 그 지분권에 기하여 공동상속인들에 대하여 상속재산을 처분한 대금의 반환청구를 하는 소는 상속회복청구의 소에 해당한다.

상속회복청구의 소로 인정되는 이상 그것이 개개의 재산에 대한 구체적인 권리를 행사하는 경우와 일반적인 상속인의 지위회복이나 상속재산 전체에 관한 상속인간의 분할을 의미하는 일반 상속회복청구의 경우를 나누어 제척기간의 기산점을 달리 볼 수는 없다.

Ⅺ. 상속세

상속세율은 상속재산이 과세표준 30억원을 넘을 경우 최대 50%에 이른다. 삼성그룹의 이건희 회장의 경우 상속세는 무려 12조원에 달했다고 한다. 부모로부터 재산을 물려받는 방법은 상속과 증여가 있다. 재산이 적은 경우에는 별 문제가 없지만, 재산이 몇십억원만 넘어도 상속은 어려운 문제가 된다. 특히 상속인이 여러 사람인 경우, 이해관계를 조정하는 것이 쉽지 않다. 재산이 많은 경우, 상속인이 수인인 경우에는 미리 생전에 장기간에 걸쳐 구체적인 상속 설계와 자산관리를 할 필요가 있다.

상속세는 재산상속을 통한 부의 세습과 집중의 완화 등을 위하여 마련된 것이다. 상속세는 상속으로 인한 상속개시일 현재의 상속재산에 대하여 부과하는 것으로 상속세를 납부할 의무 역시 상속이 개시되는 때 성립한다. 상속인은 각자가 받았거나 받을 재산을 기준으로 상속세를 납부할 의무가 있다. 여기서 상속인에는 대습상속인도 포함된다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2016두54275 판결).

상속인은 상속재산 중 각자가 받았거나 받을 재산의 비율에 따라 상속세를 납부할 의무가 있다. 이는 피상속인의 사망을 계기로 무상으로 이전되는 재산을 취득한 자에게 실질적 담세력을 고려하여 취득분에 따른 과세를 하기 위한 것이므로, 상속세의 납부세액을 결정할 때 이를 반영하여야 한다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2016두54275 판결).

상속세법 제7조의2 제1항의 규정은 피상속인이 상속개시일 전 2년 이내에 상속재산을 처분하는 경우 그 처분대금이 현금으로 상속인에게 상속 또는 증여되어 상속세가 부당하게 경감될 우려가 많으므로 이를 방지하기 위하여 그 중 용도가 객관적으로 명백하지 아니한 금액에 대하여는 일정한 요건하에 상속인이 이를 현금상속한 것으로 인정하여 상속세 과세가액에 포함시킨 것이다(대법원 1997. 9. 9. 선고 97누2764 판결).

Ⅻ. 글을 맺으며

갑자기 돌아가시면 자녀들은 우왕좌왕하게 된다. 부모 재산이 없으면 별문제가 없지만, 집이라도 있고, 그 외 다른 재산이 있으면, 상속문제가 간단하지 않다. 자녀들 사이에 상속재산 때문에 분쟁이 생기고, 상속세가 적지 않기 때문에 상속세를 납부하는 것도 간단하지 않다.

부모가 재산은 없고, 빚만 많이 남겨놓은 경우에는 상속인들은 상속포기 또는 한정승인을 해야 한다. 이러한 절차에 대해서도 알고 있어야 한다. 또한 유언도 요새는 중요한 문제가 되었다. 유언하는 방식과 절차에 대해서도 알아두는 것이 필요하다.

주택시장 안정화대책의 내용과 문제점

Ⅰ. 글의 첫머리에

2022년 5월 10일 새정부가 들어서면서 윤석렬 대통령이 취임했다. 기획재정부와 국토교통부, 국세청 등에서 앞으로 부동산정책을 어떻게 펼쳐나갈지 주목된다. 현재 우리나라 집값과 전세값은 올라도 너무 올랐다.

무주택자는 제 집 마련이 요원하게 되었고, 집값 상승에 조급한 나머지 무리하게 대출받아 집을 사거나 전세를 든 사람들은 금리인상과 극심한 불경기의 지속 및 코로나 사태로 경매를 당할 위기에 처했다.

새 정부의 대표적 부동산정책은 ‘주택공급확대’와 ‘시장기능회복’을 통한 주거안정실현에 있다고 볼 수 있다. 5년 동안 전국에 250만호 이상의 주택을 공급할 계획을 마련하고 이를 추진한다는 것이다. 이 가운데 수요가 집중된 수도권 물량은 130만 내지 150만호가 된다.

그동안 정부는 서울 등 주요 재건축단지의 사업 추진이 가시회되면 연쇄적인 집값 상승을 초래할 수 있다는 판단에 따라 재건축 안전진단 평가를 강화하는 방식으로 재건축사업 추진을 사실상 제한해왔다고 할 수 있다.

지금까지 서울을 비롯한 도심지역의 재건축사업은 엄격한 안전진단제도, 재건축초과이익환수제에 의한 조합원에 대한 부담금의 과중한 부담, 아파트분양가상한제 등으로 인해 지지부진한 상태에 있었다.

새 정부는 재개발·재건축·리모델링 활성화를 위해서, ① 재건축 정밀안전진단 기준의 합리적 조정, ② 재건축 초과이익 환수제 완화, ③ 분양가 규제 운영 합리화, ④ 기부채납 운영기준 마련, ⑤ 공공 참여 재개발 추진 등을 약속한 바 있다.

국민 주거 수준 향상을 위해 1기 신도시 재정비를 추진하고, '1기 신도시 재정비사업 촉진을 위한 특별법'을 제정하고 1기 신도시에 양질의 주택 10만 호 공급 기반을 구축하겠다는 입장을 밝힌 바 있다.

앞으로 서울 등 도심에 양질의 주택이 충분히 공급될 수 있도록 재건축 재개발, 리모델링 등의 규제를 완화하는 것을 검토한다는 것이다. 수도권에서의 재건축 재개발물량은 30만5천호나 된다.

안전진단 항목 중 50%를 차지하는 구조안전성 비중은 30%로 낮추고, 주거환경 비중을 15%에서 30%로 높이는 방안 등이 거론되고 있다. 준공 30년이 넘은 노후 공동주택에 대해서는 정밀안전진단 면제를 추진한다고 하였으나 이 문제는 신중하게 결정하여야 한다는 분위기인 것으로 보인다.

재건축 추진의 걸림돌로 지적되어 온 재건축초과이익환수제도도 완화하는 방안을 검토중이다. 재건축사업의 사업성을 좌우하는 용적률의 경우 법정 상한을 현재 300%에서 500%까지 높여주고, 이를 통해 늘어난 물량은 청년 신혼부부에게 반값 주택으로 분양하는 방안도 검토중이다.

여기에서는 새 주택시장 안정화 대책의 주요 내용을 살펴보고, 그에 대한 문제점을 검토하기로 한다. 새 정부의 부동산정책의 기본방향을 살펴보고, 주택 공급정책의 내용을 알아본다.

도심지역의 주택공급방법으로서 기존의 노후된 주택단지에 대한 재개발, 재건축 규제를 완화하는 방안에 대해 살펴본다. 또한 재건축초과이익환수제의 문제점과 개선방안을 살펴보고, 조합원 부담금에 대한 조정 문제도 살펴본다. 아파트분양가 상한제의 합리적 운영방안, 부동산조세정책의 변화, 실수요자 대출 규제 완화, 임대차 3법 개정문제 등을 순차로 알아본다.

Ⅱ. 향후 부동산정책의 기본방향

정부는 부동산 정상화를 위한 기본 정책을 보면, ① 수요에 부응하는 충분한 주택 공급, ② 재개발 재건축 리모델링 활성화로 수요 맞춤형 공급 확대, ③ 1기 신도시 재정비, 양질의 주택 공급, ④ 소규모주택 정비 활성화하여 거주환경 개선, ⑤ 주택임대시장 정상화, 임차인의 주거 안정 강화, ⑥ 공공임대주택과 함께 민간임대주택 활성화, ⑦ 공시가격 환원하고 부동산 세제 정상화, ⑧ 주택대출규제 완화, 다양한 주택금융제도로 주거사다리 복원, ⑨ 외국인 주택투기 방지, 국민 거주권 보호 등이다.

그 동안 과도한 재건축 재개발 규제로 인하여 수요가 많은 도심 지역의 주택공급 부족으로 주택가격이 폭등하였고, 유주택자는 세금폭탄, 무주택자는 과도한 대출 규제로 내 집 마련이 어려워지는 등 주택정책 전반에 대한 국민 불만이 계속되었다.

새 정부는 확실한 주택공급 정책으로 시장을 안정시키고, 국민의 주거수준 제고, 수요에 부응하는 주택공급에 주력하되, 시장 안정을 위해 필요한 경우 공공택지의 단계적 추가개발도 고려하겠다는 방침이다.

새 정부의 부동산정책의 기본방향을 보면, 250만호 주택을 공급하고, 청년 내 집 마련 희망 복원을 위한 국가적 지원을 하며, 시장소외, 사회취약 계층에 대한 주거안전망을 구축하고, 도심공급 확대 기반 마련을 위한 정비사업 규제를 정상화하며, 부동산 관련 과도한 세부담을 완화하고, 대출규제를 합리화하며, 임대차 시장을 안정시킨다는 것이다.

주택의 공급을 확대하는 방법은 새로 주택을 신축하여 공급하는 방법과 재건축을 활성화하는 방법이 있다. 정부가 임기 내 공급하겠다고 약속한 물량은 신도시를 비롯한 공공택지 개발 142만호(수도권 74만호), 재건축·재개발 47만호(수도권 30만5000호), 도심·역세권 복합개발 20만호(수도권 13만호), 국공유지 및 차량기지 복합개발 18만호(수도권 14만호), 소규모 정비사업 10만호(수도권 6만5000호), 매입약정 민간개발을 포함한 기타 방법 13만호(수도권 12만호) 등이다.

재건축 등 정비사업 관련 규제 완화를 보면, 재건축 목표 물량은 47만 가구로 서울시의 경우 35층 층수 제한 폐지에다 용적률 최대 500% 상향은 파급효과가 상당히 클 것이다.

일반적으로 재건축사업은 주민동의가 잘 이루어지고, 여러 가지가 순탄하게 진행하는 경우에는 최하 10년 내지 20년 가까이 걸린다. 그런데 재건축과 관련하여 반대급부로 공공기여를 과다하게 요구하면 주민들이 반발함으로써 사업추진이 어려워질 소지가 많다.

재건축사업은 사업기간이 매우 오랜 시간이 걸리므로 입주 시점에서 예상되는 도시환경의 변화를 고려하여 사업을 추진하여야 한다. 사업성 때문에 용적률 상향과 종 상향이 불가피하다면 건강한 도시, 쾌적한 도시, 미래지향적 복합도시로 가는 계획안을 수립하여야 한다.

정부는 시장 정상화 과정에서 세제, 대출, 재건축 규제 완화 등이 단기적 시장 불안 요인이 되지 않도록 금리 추이 등 거시경제 여건 변화와 주택 공급 멸실 등 수급변수를 감안해 면밀한 이행전략을 마련하겠다는 입장이다.

① 5년 간 250만호 이상 공급 수도권 130만호 이상 최대 150만호 재건축 재개발 47만호 (수도권 30.5만호), ② 정밀안전진단 기준 합리화, ③ 재건축초과이익 부담금 완화, ④ 신속 통합 인허가, ⑤ 역세권 준공업지역 등 복합개발, 국공유지 및 차량기지 복합개발. 입체화 개발 추진, ⑥ 소규모 정비사업 10만호, (수도권 6.5만호) 기반시설 설치, 용적률 인센티브, 인허가 절차 간소화 등을 통해 소규모로 주택공급, ⑦ 공공택지 142만호 (수도권 74만호), 현재 개발 중인 공공택지 및 GTX 노선상의 역세권 콤팩트시티 건설추진, ⑧ 기타 13만호(수도권 12만호). ⑨ 서울 상생주택, ⑩ 매입약정 민간개발 등이다.

Ⅲ. 1기 신도시 재정비 사업

수도권 5개 신도시(분당, 일산, 평촌, 산본, 중동)는 약 30만 가구의 보금자리이다. 그러나 첫 입주가 시작된 지 30년이 지나면서 건물이 노후화되고, 증간소음과 주차시설 부족 등으로 생활 불편이 야기되고 있다.

1기 신도시의 경우 평균 용적률이 169% ~ 226%로 고밀 고층 아파트가 많아 노후 단독주택과 저층 공동주택을 대상으로 하는 기존 재정비 원칙을 적용하기 어렵게 되었다. 정부는 1기 신도시에 토지용도 변경과 종상향을 통해 용적률을 높이는 등 체계적인 재정비사업을 추진하여 10만호 이상의 주택을 추가공급할 예정이다.

정부는 1기 신도시 재정비사업 촉진을 위한 특별법 제정을 추진중이다. 인허가 절차 간소화, 안전진단 제도 규제 완화, 재건축초과이익 환수제도 완화, 금융지원, 토지 용도 변경 및 용적률 상향, 세입자 이주대책 및 재정착 대책 등이 포함될 것으로 보인다. 광역철도 등 메가시티 교통망을 통해 1시간 생활권도 구축한다.

분당 일산 신도시 아파트 단지들은 용적률 500% 허용 등 선거 전 공약 발표로 인한 재건축 기대감이 높아지면서 매물이 회수되고 가격이 급등하는 등 불안한 조짐을 보였다.

이에 정부는 집값을 자극하지 않기 위하여 규제 완화 관련 속도조절에 들어가면서, 1기 신도시 정비사업에 대해서도 신중한 접근을 하겠다는 입장을 밝혔다. 1기 신도시 전체 마스터플랜 수립부터 특별법 제정에 이르기까지 충분한 의견 수렴과 사회적 논의를 거쳐 정비사업을 진행하겠다는 것이다.

1기 신도시 재정비는 단순히 준공 30년 차에 들어선 개별 단지의 재건축사업이 아니라 재건축 연한이 도래한 신도시 전체의 도시계획을 어떻게 바꿀 것이냐에 관한 것이다. 현재 베드타운으로 형성되어 있는 신도시를 어떻게 자족도시로 바꿀 것이냐 하는 문제부터 논의되어야 한다는 것이다.

이미 국회에 발의된 노후신도시 재생 관련 법안의 내용을 보면, 1기 신도시를 ‘노후신도시 재생 및 공간구조개선 특별지구’ 또는 ‘노후신도시 재생지역 진흥지구’로 지정하고, 용적률 등 건축 규제를 풀어주고 기반시설을 지원하며 각종 법률을 특별법으로 통합한다는 것이다.

새 정부의 1기 신도시의 재건축 방안은 아파트 용적률을 일반 주거지역은 300%, 역세권 지역은 500%로 높이는 방안이다. 용도지역을 규정하고 있는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률이 정한 최대치를 적용한다는 것이다. 역세권 지역은 준주거지역으로 종 상향을 통해 용적률을 높이겠다고 한다.

1기 신도시는 법령에서 지자체에 위임한 지구단위계획에서 정한 용적률 상한선을 거의 다 채워서 아파트를 지었기 때문에 용적률을 더 이상 높이기가 어려운 상황이다. 이 때문에 정부에서는 지구단위계획을 넘어서는 특별법 제정으로 문제를 해결하려는 것이다.

1기 신도시 용적률이 평균 200% 내외인 것을 고려하면 거의 두 배 가까이 용적률을 올리겠다는 것이다. 그러나 용적률이 대폭 높아지면 그에 상응하는 공원녹지 등의 면적도 늘어나야 한다.

가구 수가 크게 늘어나기 때문에 학교, 병원 등 공공시설 수급문제와 교통혼잡 문제도 충분하게 고려하여야 한다. 또한 아파트를 단지별로 재건축하는 경우에는 추가 공공용지 확보가 어려우므로 건폐율을 조정하는 방식으로 필요한 공공용지를 확보하는 방안을 검토하여야 한다.

Ⅳ. 정비사업 관련 제도 합리적 조정

분양가상한제, 재건축부담금, 안전진단 등 정비사업 관련 제도를 합리적으로 조정하여 도심지역의 주택공급을 촉진한다는 방침이다. 인허가 등 행정절차를 단축하고 주택공급과 관련된 관행적 규제를 발굴하여 개선함으로써 사업 속도를 높이기로 하였다. 사전 청약을 확대하여 내 집 마련 시기를 조기화한다.

현재 도심지역의 주택공급은 상당 부분이 기존의 노후된 주택단지에 대한 재건축 또는 재개발사업을 통해서 이루어지고 있다. 대도시에서는 더 이상 신규 아파트를 지을 땅이 없기 때문에 도심지역에서의 주택 공급은 재개발, 재건축, 리모델링으로 이루어지고 있다.

그동안 도심 지역의 재건축사업에 대해 요건을 엄격하게 규정하고 법령을 집행함으로써 많은 재건축사업이 제대로 추진되지 못했다. 재건축에 대한 각종 규제 때문에 사업추진이 제대로 되지 않고, 결과적으로 도심지역의 아파트 및 주택 가격의 상승요인이 되고, 주택 공급이 수요를 따라가지 못하게 된 것이다.

저층주거지역은 재개발, 가로주택정비사업 등이 추진되고 있으나, 입지 여건 상 한계가 있고, 필지별 소규모 주택정비는 주차장 확보, 기반 시설 문제로 추진이 어렵다. 부정형의 필지 단위 개발 시 주차장 확보는 여건상 불가능하고 수익성도 낮아 사업자도 외면하고 있으며, 주차장이 없는 주택은 신혼부부 등 젊은 층의 수요도 적다.

소규모주택정비사업을 적극 활용하여, 구역 내 또는 반경 300 내지 400m 이내에 지자체가 주차장을 건설하거나 건설을 지원하여 주차장 부담을 덜어주고 용적률 높이 제한을 완화하여 7~10층 까지 건축허용, 국공유지 , 소하천복개, 학교 공원 지하 등을 적극 활용하여 주차장을 제공하고, 가로주택 정비사업 시행 시 지하층 한 층을 추가하는 비용을 지원하여 인근 주민에게 주차장으로 제공한다는 입장이다.

그러나 정부의 재건축 재개발 규제 완화 방침 발표에 서울 강남과 서초를 중심으로 집값이 들썩이는 현상을 보이자, 신중론이 제기되고 있다. 재건축 재개발 사업이 동시다발적으로 추진되어 대규모 이주가 시작되면 이주 지역 주변 일대의 전월세 가격이 폭등하고 매매가격도 높아질 가능성이 있다. 따라서 주택 공급량을 늘리고 그 다음 재건축 재개발 규제를 풀어서 수요을 분산시켜야 한다는 것이다.

건폐율을 낮추고 용적률을 높여 쾌적한 초고층 주거단지를 조성하여야 한다는 의견도 있다. 서울시가 금년 3월 발표한 ‘2040 서울도시기본계획(서울플랜)’에서 그동안 재건축 재개발의 걸림돌로 작용했던 ‘35층 높이’제한이 사라졌다.

정부는 민간 재개발 재건축 사업의 용적률을 최대 500%로 높이고, 늘어난 용적률의 절반은 공공분양주택으로 기부채납 받아 청년과 신혼부부에게 반값으로 분양하는 것을 검토하고 있다. 그러나 용적률 500%는 기존 주거지역이 아닌 도심초역세권 중심의 재개발사업에만 적용하는 것이 바람직하다면서, 인구와 입지를 고려해 고밀개발하는 적정선을 찾아야 할 것이라는 주장도 있다.

Ⅴ. 재건축초과이익환수제 개선

재건축초과이익환수제도는 재건축사업으로 조합 또는 조합원이 얻은 이익에서 인근 주택 상승분과 비용 등을 뺀 초과이익이 1인당 평균 3000만원을 넘을 경우, 초과금액의 최고 50%를 부담금으로 환수하는 제도를 말한다. 현재 조합원 1인당 평균 이익이 3천만원 초과∼5천만원 이하는 부과율이 10%, 5천만원 초과∼7천만원 이하는 20%, 7천만원 초과∼9천만원 이하는 30%, 9천만원 초과∼1억1천만원 이하는 40%, 1억1천만원 초과는 50%에 달한다.

"재건축초과이익"이라 함은 도시 및 주거환경정비법 제2조제2호다목에 따른 재건축사업 및 빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법」 제2조제1항제3호다목에 따른 소규모재건축사업으로 인하여 정상주택가격상승분을 초과하여 다음 각 목의 어느 하나에 귀속되는 주택가액의 증가분으로서 제7조에 따라 산정된 금액을 말한다.

"재건축부담금"이라 함은 재건축초과이익 중 이 법에 따라 국토교통부장관이 부과ㆍ징수하는 금액을 말한다. 재건축부담금의 부과기준은 종료시점 부과대상 주택의 가격 총액에서 다음 각 호의 모든 금액을 공제한 금액으로 한다. 다만, 부과대상 주택 중 일반분양분의 종료시점 주택가액은 분양시점 분양가격의 총액과 제9조제3항에 따라 산정한 종료시점까지 미분양된 일반분양분의 가액을 반영한 총액으로 한다. ① 개시시점 부과대상 주택의 가격 총액, ② 부과기간 동안의 개시시점 부과대상 주택의 정상주택가격상승분 총액, ③ 제11조의 규정에 의한 개발비용 등

재건축초과이익환수제는 2006년 노무현 정부 때 도입되었으나 부동산 침체기 등을 거치며 시행이 유예되었다가 2018년부터 대상 단지들에 부담금 예정액 통지가 시작되었다. 현재까지 재건축 부담금 예정액이 통보된 조합은 전국적으로 63개 단지, 3만3천800가구에 이른다.

초과이익환수제는 양도소득세와의 형평성 문제, 개인별 분배 기준 불명확성, 부동산시장 변동 흐름 무시 등 여러 가지 문제점이 있다. 초과이익이 과도하게 계산된다는 것과 부과일로부터 6개월 이내에 납부해야 한다는 것도 문제다. 일부에서는 재초환제도 자체를 완전히 폐지하자고 주장하고 있으나, 불로소득 환수, 소득분배의 불공평 해소라는 공익적 측면에서 폐지는 쉽지 않아 보인다.

재건축으로 인해 기존의 아파트단지에 세대수가 대폭 늘어나면 그로 인하여 교통체증, 환경부담이 생기기 때문에 정부에서 재정투입을 해야 한다. 따라서 재건축으로 인한 수익자가 부담금을 내는 것은 당연한 논리라고 할 수 있다.

정부는 초과이익환수제에 대한 누진과세 구간 상향 조정, 부과율 인하를 검토하고 있다. 초과이익이 나더라도 이익을 환수하지 않는 초과이익 면제기준을 현행 3천만원에서 1억원으로 상향조정하는 방안을 검토중이다.

재건축 초과이익환수제는 비율로 조정할 수 있는 여지가 있다. 부담금 부과 기준금액을 상향하고 부과율을 인하하고, 비용 인정 항목을 확대하며, 1주택 장기보유자에 대한 감면, 부담금 납부 이연 허용 등의 방법이 있다.

Ⅵ. 조합원 부담금

현행 재건축 부담금은 준공 때까지 예측하기 어렵고, 입주 시점 집값 변동에 따라 부담금 차이가 큰 문제 들을 고려해 부과방식을 전면 손질하는 방안도 함께 검토중이라고 한다. 미실현이익에 부과하는 세금인데다 집값 변동에 따라 차이가 큰 문제가 있다.

지금처럼 입주 후에 부담금 형태로 부과하는 것이 아니라 사업 초기부터 용적률 상향에 대한 대가로 임대주택 등 공공주택을 짓게 하거나 공공시설 부지로 토지를 기부채납받도록 하는 것이 대안으로 거론된다. 다만 이미 부담금이 부과된 단지들이 있고, 현재 입주했거나 사업이 진행 중인 단지에 대한 형평성 문제가 있어서, 앞으로 정비계획을 수립하는 등의 사업 초기 단지부터 적용하거나 중장기 개선 과제로 추진될 가능성도 있다.

재건축사업에 있어서 조합원이 부담해야 하는 부담금이 심한 경우, 1인당 수억원이 된다. 과도한 조합원 부담금은 재건축사업에 있어서 커다란 걸림돌이 다. 정부는 재건축 규제 합리화 방안의 일환으로 재건축 초과이익환수제 개편 작업을 하고 있다.

가구당 수억원대 부담이 예고된 과도한 재초환 부담금을 완화해주는 방안과 함께 부담금 부과 방식을 원점에서 재검토하는 시나리오까지 다양한 방안이 논의되고 있다. 강남권 재초환 부담금 부과 1호 단지인 서초구 반포 현대를 비롯해 당장 재건축 부담금 통보를 앞둔 지방자치단체는 인수위의 재초환 손질 방침에 따라 부과 절차를 사실상 중단해 확정액 통보가 상당 기간 지연될 전망이다. 앞으로 재건축사업이 속도를 낼 것이라는 기대감 때문에 재건축대상이 되는 아파트는 매수세가 살아나고 있고, 일부에서는 가격이 상승하고 있다.

부담금을 부과하는 초과이익 면제 기준을 상향하는 방법이다. 현재는 1인당 평균 이익이 3000만원 이하일 때 면제를 받는다. 재초환 부담 면제 기준을 3000만원에서 1억원 이상으로 올리는 방안이 거론되고 있다. 구간과 부과율을 조정하여 개인 부담금을 줄여주는 방법을 강구할 필요가 있다.

일단 현행 3천만원 이하인 면제 기준을 상향 조정해 면제 대상을 확대하는 동시에 3천만원 초과부터 초과이익 구간별로 10%부터 최대 50%인 부과율을 낮추는 방안이 유력하다.

부과개시 시점을 뒤로 잡으면, 초과이익이 줄어든다. 현재 초과이익을 산정하는 개시시점과 종료시점은 각각 조합설립추진위원회 승인일과 재건축 준공인가일이다. 부과개시시점을 현행보다 한단계 미루는 '조합설립인가일'로 바꾸는 방법이 있다. 부과개시시점을 추진위구성승인일에서 조합설립인가일로 늦추는 것도 방법이다.

일부 지방자치단체에서는 부담금 부과조치를 새 정부 출범 이후로 미루고 있다. 현재 정부에서 초과이익환수제 완화 방안을 검토하고 있기 때문에, 부담금 부과조치를 연기하고 있다는 것이다. 초과이익환수제 완화 방안에 소급 적용 규정이 포함되면 문제가 없지만, 소급 적용 여부는 의무사항이 아니기 때문에 조합 입장에서는 불안해 할 수밖에 없다.

재건축 종전가액 평가 시점을 추진위원회에서 조합설립인가 시점으로 바꿔 사업기간을 단축하거나 초과이익에서 제외되는 공사비 등 비용인정 항목을 확대하는 방안도 검토할 필요가 있다.

Ⅶ. 정밀안전진단 기준 조정

도시 및 주거환경정비법과 그 시행령이 ‘준공된 후 20년(시·도 조례가 그 이상의 연수로 정하는 경우에는 그 연수로 한다)이 지난 건축물’을 ‘노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물’의 하나로 규정하고 있는 취지는 준공된 후 일정기간이 경과하면 건축물이 그에 비례하여 노후화하고 그에 따라 구조적 결함 등이 발생할 가능성도 크다는 데 있다.

도시 및 주거환경정비법 시행령 제2조 제2항 제1호가 규정하고 있는 ‘준공된 후 20년 등’과 같은 일정기간의 경과는 도시정비법 제2조 제3호 (다)목이 정한 철거가 불가피한 노후·불량건축물에 해당하는지를 판단할 때 노후·불량화의 징표가 되는 여러 기준의 하나로서 제시된 것이라고 보아야 한다.

도시정비법 제2조 제3호 (다)목 및 구 도시정비법 시행령 제2조 제2항 제1호가 규정한 ‘건축물의 노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 시·도 조례로 정하는 건축물’이란, 준공된 후 20년 등이 지난 건축물로서 그로 인하여 건축물이 노후화되고 구조적 결함 등이 발생하여 철거가 불가피한 건축물을 말한다고 해석하는 것이 타당하다(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두16592 전원합의체 판결).

재건축 정밀안전진단은 A~E등급으로 나뉜다. D등급(31~55점)을 받으면 한국건설기술연구원이나 국토안전관리원의 2차 정밀안전진단(적정성 검토)을 다시 받아야 하고 여기서 또 D등급 이하를 받으면 재건축이 가능하다. 이 단계를 통과하면 정비구역 지정, 조합설립, 시공사 선정 등 재건축을 위한 기본 절차를 진행할 수 있다.

한국건설기술연구원과 국토안전관리원이 실시하는 2차 안전진단에서 여러 노후 아파트 단지의 재건축사업 진행이 가로막혔다. 국토교통부 고시에 따라 구조안전성 비율이 50%로 높아진 것이 주된 원인이다. 안전진단 평가항목 중 구조안정성 가중치를 높이고, 조건부 재건축 판정 시 적정성 검토를 의무화한 이후 재건축 불가 판정이 16.5배 증가하였다.

정부는 준공된 지 30년 이상 된 재건축 연한 기준을 충족하는 노후 공동주택의 정밀안전진단 면제 제도를 추진하고, 구조안전성 비중을 하향 조정하는 방안을 검토하고 있다. 이는 주택 수요에 비해 공급량이 부족한 도심지역에 주택공급을 확대하기 위한 것이다.

정부는 재건축 정밀안전진단 기준의 합리적 조정, 30년 이상 노후 공동주택 정밀안전진단 면제 추진, 구조안전성 가중치 하향, 설비노후도 및 주거환경 가중치 상향 조정을 검토하고 있다.

안전진단면제 지역으로는 서울지역에서 노후도가 심각하고 집값 상승세가 한풀 꺾인 노원 도봉 강북구부터 적용될 것으로 전망된다. 지난 3월 11일 조수진 등 국민의힘 소속 의원 11명은 ‘도시·주거환경정비법 일부개정법률안’을 발의했다. 재건축 시 안전진단 검사 기준을 완화하는 게 골자다.

정부는 재건축 안전진단 평가항목 중 구조안전성 비중 하향과 평가 대상에서 배관 노후도 항목을 제외하는 방안을 추진하고 있다. 노후 단지들이 안전진단을 이유로 배관 교체를 꺼리면서 주민 불편이 가중되고 있기 때문이다. 서울시 상수도사업본부는 최근 정부에 주택 내 노후 급수관 교체 관련 재건축 안전진단 기준 개정을 건의했다.

서울시에서는 2007년부터 시민들이 안심하고 마실 수 있는 환경 조성을 위해 주택 내 노후 급수관 교체 비용을 지원하고 있지만, 재건축 안전진단을 이유로 거부하는 사례가 이어지고 있다. 재건축 추진 장기화로 공중위생이 저해되고 시민 생활의 불편함이 가중되고 있는 실정이다.

새 정부의 재건축활성화를 위한 핵심 정책 공약이던 재건축 정밀안전진단 완화가 내년으로 미뤄질 전망이다. 정부는 재건축 안전진단 규제 완화를 내년 상반기에 추진하는 것으로 알려졌다. 해당 내용이 담긴 ‘국정과제 이행계획서’ 문건에는 주택 재건축 판정을 위한 안전진단 기준 개정은 2023년 상반기 과제로 명시된 것으로 전해진다. 다만 계획서에는 ‘구체적 추진 일정은 시장 상황, 입법 여건을 종합적으로 고려해 변경 가능하다’고 명시해 재건축 안전진단 완화 시점 역시 확정된 사안은 아닌 것으로 알려졌다.

재건축 안전진단 규제 완화는 여소야대의 국회를 통과하지 않고도 국토교통부 조례만으로 개정이 가능해 새 정부에서 먼저 시행될 것으로 기대됐다. 국토교통부가 재건축 정밀 안전진단 평가 기준을 강화한 2018년3월 이후 재건축 안전진단을 받은 단지 중 C등급(재건축 불허)을 받는 단지 전수조사에 나서면서 안전진단 완화를 위한 사전 작업에 들어갔다는 분석도 있다.

Ⅷ. 분양가상한제의 합리적 운영

분양가상한제는 아파트 분양가를 택지비, 기본형건축비, 가산비를 합쳐 일정한 수준 이하로 책정하도록 하는 제도다. 분양가상한제는 당초 안정적인 가격으로 주택을 공급하는 목적으로 도입됐지만, 현실과 동떨어진 인위적인 가격통제로 민간 공급을 억누르는 역기능을 초래한 점도 있다. 분양가를 무조건 주변 시세 대비 70~80% 이하로 낮추는 데 중점을 두다보니 불투명한 계산방식과 일방통행 심사 때문에 불만이 많았다.

시세의 40~60%로 낮게 책정되는 택지비는 공시지가 대비 1.7~1.8배 수준이다. 2021년 6월 분양한 서울 서초구 반포동 '래미안원베일리'의 3.3㎡당 분양가는 5273만원이었다.

국내 분양 역사상 가장 큰 규모의 재건축 단지인 서울 강동구 ‘둔촌주공’ 재건축 사업이 공사 중단 사태를 맞은 것도 분양가 규제 때문이라는 주장이 있다. 둔촌주공재건축조합은 3.3㎡당 일반분양가를 3500만원 이상으로 산정해 주택도시보증공사(HUG)에 분양 보증을 신청했으나, HUG는 2978만원으로 낮추도록 요구하고 있다.

재건축 사업은 재건축을 통해 생기는 일반분양 물량의 분양가가 높아질수록 기존 조합원들이 내는 부담금이 줄어드는 구조이기 때문에, 조합은 HUG가 제시한 분양 보증 가격을 받아들이지 못하고 있다는 것이다. 정부는 분양가를 구성하는 항목인 토지비용과 건축비, 가산비 산정을 현실화 한다는 입장이다.

박근혜 정부에서 사실상 무용지물이 되었던 민간택지분양가상한제는 문재인 정부 들어 주택시장이 과열되면서, 2017년 11월 ~ 2019년 11월 적용기준 상향조정 및 대상지역 지정을 통해 다시 부활되었다. 그러나 시행 3년만에 분양가상한제는 다시 폐지 논의가 되고 있다.

Ⅸ. 부동산 조세정책의 변화

그동안 정부에서는 부동산 시장 안정화를 위해 세제를 활용하면서 지나치게 많은 부동산 세금을 부과하였다. 부동산 세제 강화로 무주택자의 주택구매와 유주택자의 주거 상향 이동이 어려워지고 계속 거주하려는 유주택자들의 보유세 부담이 늘어났다. 징벌적 세부감의 전가로 세입자들에게도 피해가 미치고 있다.

우리나라 GDP 대비 부동산 관련 세금 징수액은 OECD 국가 중에서 최상위권에 속한다. 거래세는 가장 높은 나라 중 하나이며, 보유세 징수액도 최근 급격하게 증가하고 있다.

새 정부는 부동산 세제와 관련하여, 안정적 주거를 위한 부동산 세제 정상화를 슬로건으로 내걸었다. 그동안 주택시장을 관리하기 위한 목적에서 운용하던 부동산 관련 세부담을 적정한 수준으로 완화한다는 계획이다.

수요와 공급이 조화를 이루는 방식으로 시장을 정상화하고, 단기간 급등한 집값을 잡기 위해 과도한 세금이나 공시지가 등 국민에게 부담을 주는 내용을 완화한다는 것이다. 다만, 세제가 시장에 미치는 파급효를 감안하여 세제 개편은 질서 있고 신중하게 하기로 했다.

부동산 세제 전반의 정상화 방안을 추진하고, 부동산세제를 부동산시장 관리 목적이 아닌 조세 원리에 맞게 개편하며, 보유세는 납세자들의 부담능력을 고려하여 부과 수준과 변동폭을 조정한다는 입장이다. 보유세와 거래세 등 부동산세제는 완화라는 방향성을 설정하되 시행 시기와 방법은 시장 상황을 봐가면서 결정할 것으로 보인다.

현재 부동산, 특히 주택에 대한 공시가격이 지나치게 높게 책정되어 있고, 또한 매년 전반적으로 인상되고 있는 것도 문제다. 공시가격이 높아지면 그에 따라 재산세가 많아지고, 임대가격이 높아지고, 임차인에게 그 부담이 고스란히 전가될 가능성이 있다.

주택이나 부동산에 대한 공시가격을 자꾸 높일 것이 아니라, 거꾸로 낮추는 방안을 검토하고, 특히 공시가격제도에 대한 전반적인 재검토를 함으로써 부동산 소유자 및 주택임차인을 보호하는 방안을 강구할 필요가 있다.

부동산공시가격 공정시장가액비율 조정을 통해 부동산공시가격을 2020년 수준으로 환원하고, 공시가격 산정 근거와 평가절차를 투명하게 공개하며, 지자체의 공시가격 검증센터를 설치하고, 중앙정부 공시가격 상호검증 시스템을 구축하고, 향후 공시가격을 현실화하는 것이 필요하다.

최근 몇 년간 부동산 가격의 폭등으로 세금 부담이 높아진 종합부동산세에대해 세제를 개편하고 세부담을 정상화한다는 입장이다. 이를 위해 공시가격과 공정시장가액비율을 조정하고, 1세대 1주택 고령자 등에 대한 납부유예제도를 도입하는 방안을 검토중이다.

1주택자 비조정지역 2주택자 150%에서 50%로 조정하고, 조정지역 2주택자, 3주택자 법인, 300%에서 200%로 세부담 증가율 상한을 인하하고, 1주택 장기보유자에 대해 연령과 관계없이 매각 상속 시점까지 납부이연을 허용하며, 보유주택 호수에 따른 차등 과세를 가액 기준 과세로 전환하는 방안도 검토중이다.

양도소득세 다주택자에 대한 중과세율 적용을 최대 2년간 한시적으로 배제하고 부동산세제의 종합개편 과정에서 다주택자 중과세정책을 재검토한다는 입장이다. 현재는 다주택자의 양도소득세는 2주택자인 경우 기본세율에 20%를, 3주택 이상의 경우 30%를 더한 세율을 중과하는데, 이를 개편한다는 입장이다.

취득세 1주택자의 원활한 주거 이동을 보장하기 위해 1~3%인 세율을 단일화하거나 세율 적용 구간 단순화하고, 생애최초주택 구매자에 대해 취득세 면제 또는 1% 단일세율 적용을 검토하고, 조정지역 2주택 이상에 대한 누진 과세를 완화한다는 입장이다.

공정시장가액비율 인하, 취득세 완화, 종합부동산세와 재산세 통합, 양도소득세 중과세율의 2년간 시행 보류 등도 추진할 것이라고 한다. 민주당은 종합부동산세 폐지나 종합부동산세와 재산세의 통합에 대해서는 부정적인 입장을 보이고 있다. 부의 양극화를 초래할 위험성이 있다는 이유에서다.

취득, 보유, 양도의 전 과정에 걸쳐 매수자와 매도자가 부담해야 할 부동산 세금은 실수요자, 다주택자 모두 큰 폭으로 낮아질 것으로 보인다. 세부담이 완화되면, 다주택자의 경우 버티기에 나서고, 매수자는 증가할 것이다.

서울 등 조정대상지역에서 이사 등 사정으로 일시적으로 2주택자가 된 경우 양도소득세 비과세 요건을 완화하고, 2주택 이상 다주택자가 주택 1채만 남기고, 나머지 주택을 모두 처분한 경우 처분 후 1주택을 보유하는 기산일로 수요자 입장에서 좀 더 유리하게 하는 방안도 검토가 필요하다.

보유세 경감 등 새 정부의 부동산 추진 정책의 영향으로 핵심 지역과 단지에 수요가 몰리는, ‘똘똘한 한 채’ 현상이 더욱 강화될 것으로 보인다. 그동안 집값 급등의 주된 원인을 다주택소유자로 지목하여 대출 규제 및 중과세 등을 함으로써 인기 지역의 고가주택 한 채를 선호하는 현상이 대세로 자리잡았다. 이번에 규제 완화 움직임이 보이자 이러한 경향이 더욱 뚜렷해질 것으로 예상된다.

기획재정부는 소득세법시행령 일부개정안을 2022년 5월 10일 입법예고했다. 부동산 세제 정상화와 국민들의 과도한 세 부담을 적정한 수준으로 조정하기 위해서다. 개정안은 1세대1주택 양도세 비과세를 적용받기 위한 2년 보유기간을 계산할 때 다주택자가 1주택을 제외한 모든 주택을 처분해 최종 1주택을 보유하게 된 날부터 재기산하는 규정을 삭제했다.

또한 종전주택과 신규주택이 모두 조정대상지역에 소재한 일시적 1세대2주택자에 대해 종전주택 양도 시 비과세를 적용받기 위한 양도기한을 신규주택 취득일부터 1년 이내에서 2년 이내로 완화하고, 신규주택으로 세대 전원이 이사 및 전입신고해야 하는 요건을 삭제했다. 다주택자가 보유기간이 2년 이상이고 조정대상지역에 소재하는 주택을 2023년 5월 9일까지 양도하는 경우 양도세 중과를 배제한다.

Ⅹ. 실수요자 대출 규제 완화

주택담보대출비율이라 함은, 은행들이 주택을 담보로 대출해줄 때 적용하는 담보가치 대비 최대 대출가능한도를 말한다. 예컨대, 집을 담보로 은행에서 돈을 빌릴 때 집의 자산가치를 얼마로 보는가의 비율을 말하며, 보통 기준시가가 아닌 시가의 일정 비율로 정한다. 주택담보대출비율이 60%라면 시가 2억원짜리 아파트의 경우 최대 1억2천만원까지만 대출해주는 식이다.

그러나 실제로 은행에서 대출을 받을 수 있는 돈을 이보다 더 적은 것이 일반적이다. 나중에 채무자가 돈을 갚지 않아 담보로 잡은 주택을 경매처분하는 경우을 예상해서 소액임차보증금 등을 뺀 나머지 금액을 대출해주는 것이다.

주택을 제대로 공급하기 위해서는 주택 마련을 위한 돈줄 규제를 풀어야 한다. 현재 LTV 규제는 주택 수요가 몰리는 투기지역 및 투기과열지구의 경우 9억원 이하 주택은 40%, 9억원 초과는 20% 수준이다.

기본적으로 현재 수준의 LTV 규제는 상당히 과도한 편이다. 따라서 LTV 규제는 시장 상황을 봐가면서 대응 수위를 조절할 필요가 있다. 총부채원리금상환비율인 DSR 규제를 유지할 필요성은 있으나, 젊은 세대나 미래 소득이 있는 사람들의 어려움이 충분히 반영되지 않고 경직된 상태로 운영되는 상황이다.

총부채원리금상환비율(DSR)이라 함은, 대출을 받으려는 사람의 소득 대비 전체 금융부채의 원리금 상환액 비율을 말하는 것으로, 연간 총부채 원리금 상환액을 연간 소득으로 나누어 산출한다. DSR는 모든 신용대출 원리금을 포함한 총 대출 상환액이 연간 소득액에서 차지하는 비중으로, 대출 상환 능력을 심사하기 위하여 금융위원회가 2016년 마련한 대출심사지표이다. 주택담보대출 이외에 금융권에서의 대출 정보를 합산하여 계산한다.

총부채상환비율(DTI)은 소득 대비 주택담보대출 원리금에 신용대출 등 다른 대출의 이자를 더한 금융부채로 대출한도를 계산하는 반면, DSR은 주택담보대출의 원리금뿐만 아니라 신용대출, 자동차 할부, 학자금 대출, 카드론 등 모든 대출의 원금과 이자를 모두 더한 원리금 상환액으로 대출 상환 능력을 심사하기 때문에 더 엄격하다. DSR을 도입하면 연소득은 그대로인 상태에서 금융부채가 커지기 때문에 대출한도가 대폭 축소된다.

정부는 대출의 경우, 총부채원리금상환비율(DSR)은 유지하면서, 주택담보대출비율(LTV)을 완화하는 방안을 검토하고 있다. 생애 최초 주택 구매자에 한해 최대 80%까지 주택담보대출비율을 완화하고, 지역에 관계없이 나머지에 대해서도 70%로 완화한다는 입장이다. 다주택자의 경우에는 LTV를 30~40% 수준에서 차등 적용할 것으로 보인다.

LTV 규제가 완화되면 신혼부부를 위주로 내 집 마련을 위한 수요가 증가할 것이다. 그 외에도 신혼부부에게 4억원 한도에서 3년 동안(자녀 출산 시 5년), 생애 최초 주택 구입자의 경우 3억원 한도에서 3년 동안 저금리로 내 집 마련 자금을 대출해준다는 입장이다.

Ⅺ. 임대차 3법 전면 개정

임대차 3법이라 함은, 전월세 신고제, 전월세 상한제, 계약갱신청구권 등을 핵심으로 하는 주택임대차보호법 개정안과 부동산거래신고 등에 관한 법률 개정안을 말한다. 계약갱신청구권은 세입자에게 1회의 계약갱신요구권을 보장해 기존의 2년에서 4년(2년 + 2년)으로 계약 연장을 보장받을 수 있도록 하되, 주택에 집주인이나 직계존속 비속이 실거주할 경우 등에는 계약 갱신 청구를 거부할 수 있도록 한 것이다.

전월세 상한제는 임대료 상승폭을 직전 계약 임대료의 5% 내로 하되, 지방자치단체가 조례로 상한을 정할 수 있도록 하였다. 이러한 계약갱신청구권과 전월세 상한제는 법 개정 이전에 체결된 기존의 임대차계약에도 소급 적용된다.

전월세 거래 등 주택 임대차계약 시 임대차 계약 당사자가 30일 이내에 주택 소재지관청에 임대차 보증금 등 임대차계약 정보를 신고하도록 했다. 만약 당사자 중 일방이 신고를 거부하면 단독으로 신고할 수 있도록 했으며, 임대차 신고가 이루어지면 확정일자를 부여한 것으로 간주된다.

2020년 7월 시행된 임대차 3법은 임차인의 지위를 보호하기 위한 취지에서 출발하였다. 그러나 임대차시장에서는 주택 소유자들이 전셋값을 올리고, 전세에서 부분 월세로 바꿈에 따라, 처음 예상과는 달리 전월세 가격의 급등과 전세매물 감소 등 임차인에게 불리한 상황을 초래하게 되었다. 또한 다주택자에 대한 종부세가 대폭 인상되자 세금 인상분이 전월세에 전가되어 임차 가구의 임차료 부담이 상승하였다.

임대차 3법 시행 여파로 서울 아파트 전셋값도 2년 새 37% 올랐다. 2022년 3월 서울 아파트 평균 전셋값은 6억3294만원으로 2년 전(4억6070만원) 대비 37.6% 신장했다.

임대차 3법 개정은 주택임대시장의 작동원리를 충분히 고려하지 않음으로써 다주택자들에 대한 과도한 중과세를 함으로써 임차 가구의 주거안정을 악화시켰다는 비판이 있다. 정부는 임대차법을 전면적으로 재검토하고, 임대차 3법을 개정하여 보완 장치를 마련함으로써 왜곡된 임대차시장을 바로 잡고, 임차인의 권익을 보호하는 방안을 강구중이다.

일부에서는 임대차 3법을 완전히 폐지하자는 주장도 있으나, 이미 법으로써 시행하고 있는 제도를 한꺼번에 돌려버리면 예상하지 못한 혼란이 있을 수 있기 때문에 시장 상황을 보면서 보완책을 마련하는 것이 바람직하다고 생각한다.

등록임대사업자 지원제도 재정비, 시장 여건을 고려하여 매입임대용 소형 아파트 신규 등록을 허용하고, 종부세 합산과세 배제, 양도소득세 중과세 배제 등 세제 혜택 부여, 임차료 인상률을 임대차법이 정한 인상률 상한 이하로 제한하여 임차인의 임차료 부담을 완화한다는 방침이다.

공공임대주택은 입주자가 주거취약계층으로 제한되면서 입주자에 대한 차별문제가 발생하고, 입주자의 주거 이동이 원활하지 못한 문제가 존재한다. 모든 임차 가구에 공공임대주택을 제공할 수 없으므로, 공공임대주택과 함게 민간임대주택의 공급 활성화가 필요하다.

세제 및 금융지원 강화로 장기 민간임대주택 시장 활성화, 공공택지에서 민간에 배정된 택지 물량의 일부를 민간임대주택으로 배정, 10년 이상 장기임대주택 양도소득세의 장기보유공제율을 현행 70%에서 80%로 상향, 임대주택 사업자 지원정책 중단 방지를 위한 제도적 장치 마련이 필요하다.

Ⅻ. 글을 맺으며

주택시장을 안정시켜야 하는 것은 어느 정부에 있어서나 최우선과제이다. 현재 우리나라 주택시장은 너무 불안정하고, 일반 서민들이 완전한 절망에 빠져있을 정도로 집값이 너무 올랐고, 전셋값도 천정부지로 올라있다.

정부에서는 주택시장을 안정화시키겠다는 의지를 강력하게 천명하고 나섰다. 우선 주택공급을 획기적으로 늘리고, 도심지 주택수요에 부응하기 위하여 재개발 재건축에 대한 규제를 완화하여, 지금까지 묶어놓았던 재건축사업을 활성화시키겠다고 한다. 그러나 성급한 재건축 규제 완화는 자칫 잘못하면 서울을 비롯한 수도권의 아파트가격을 올릴 요인이 될 수 있다. 때문에 신중한 판단과 속도 조절이 필요하다.

부동산정책은 주택의 공급, 부동산세제 조정, 주택 수요대출 규제 등을 망라한 종합대책이어야 한다. 우선 정부는 주택을 공급하는 것에 최우선 중점을 두고, 보충적으로 재건축을 활성화시키는 방안을 채택해야 한다.

재건축추진위원회를 둘러싼 법적 분쟁 해결방안

Ⅰ. 글의 첫머리에

윤석렬 대통령 당선인은 재건축에 대한 규제를 대폭 완화하여 도심 주택 수요를 확대하겠다고 공약했다. 이 때문에 아파트재건축사업에 대한 기대감이 대단히 높아진 상태이다.

30년 이상 노후공동주택의 ‘재건축 정밀안전진단 면제’에 대한 기대감으로 노후 아파트단지가 많은 지역의 재건축 사업 추진 움직임이 보이고 있다. 재건축초과이익환수제도를 개선하고, 조합원에 대한 부담금을 줄여주는 방안도 논의되고 있다.

많은 사람들이 아파트 재건축에 대해 관심을 가지고 있으면서도, 막상 구체적으로 재건축이 어떻게 진행되고, 무엇 때문에 오랜 세월이 흐르고, 경우에 따라서는 재건축이 지지부진하거나 끝내 실패로 돌아가는지 잘 모르고 있다. 재건축추진위원회가 있다는 말을 들었어도, 추진위원회가 어떻게 구성되어 있고, 추진위원장은 누구이며, 나중에 설립되는 재건축조합과는 어떤 관계에 있는지 알지 못한다.

조합원들은 막연하게 추진위원장이나 조합장이 사리사욕을 취하고, 제대로 사업을 추진하지 못하면서, 이권이나 챙기고, 보수나 많이 받는다는 의혹의 시선을 가지고 있지만, 구체적으로 추진위원회 임원들이 제대로 업무를 수행하고 있는지 여부에 관해서는 효율적인 감시를 하지 못하고 있다.

아파트재건축사업에 있어서 출발점은 단지 내에 있는 구분소유자들이 재건축추진위원회를 구성하여 정비구역 지정을 받고 안전진단을 받는 것이다. 추진위원회에서는 아파트단지에 있는 구분소유자들로부터 재건축결의를 받는다. 구분소유자들의 일정한 수 이상이 재건축결의를 하여야 비로소 재건축사업을 본격적으로 추진할 수 있다.

추진위원회는 법에 의한 제도로서 행정청의 승인을 받아야 한다. 그러나 이러한 행정청의 승인을 받기 이전 단계에서 추진위원회는 여러 가지 준비작업을 하게 된다. 재건축추진위원회에 대한 행정청의 승인처분이 위법부당하다는 이유로 소송이 제기되면 법원의 판단에 따라 승인이 취소되기도 한다. 추진위원회 승인처분이 취소되면 재건축사업은 중대한 차질을 빚게 되며, 법적으로 매우 복잡한 상태가 된다.

여기에서는 재건축추진위원회의 법적 성질을 알아보고, 재건축추진위원회를 구성하는 방법과 승인을 받는 절차, 업무범위의 내용, 조합설립인가를 받기 위한 절차, 추진위원회 구성승인에 대한 취소처분, 재건축추진위원들에 대한 형사처벌 등에 관하여 순차로 살펴보기로 한다.

Ⅱ. 추진위원회의 법적 성질

재건축조합을 설립하고자 하는 경우에는 조합설립추진위원회를 구성하여 시장 군수의 승인을 얻어야 한다. 추진위원회는 조합의 설립인가를 받기 위한 준비업무 등 조합설립의 추진을 위하여 필요한 업무를 수행한다. 조합이 설립되면 추진위원회가 행한 업무를 조합총회에 보고하고 사용경비를 기재한 회계장부 및 관련 서류를 조합 설립의 인가일부터 30일 이내에 조합에 인계하여야 한다. 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄승계한다.

재건축추진위원회는 추진위원들로 구성되는 비법인사단으로서, 소송상 당자자능력이 있다. 추진위원회는 토지등소유자가 사업시행에 동의한 단체로서 조합설립 동의에 이르지는 못하였지만, 정비조합과 유사한 조직을 가진 전 단계의 단체로서 조합으로의 간주규정을 두고 있는 것이다. 재건축추진위원회는 재건축조합과는 전혀 다른 별개의 단체이다.

추진위원회 승인 전의 가칭 추진위원회가 비법인사단으로서의 실체를 갖춘 경우에는 그 권리의무도 추진위원회의 구성승인과 관련된 범위 내에서 승인된 추진위원회에 승계된다. 비법인사단으로서의 실체 조차 갖추지 못한 경우에는 추진위원회에 승계된다고 볼 수 없고, 승인받은 추진위원회에 대한 별도의 이전행위(계약당사자 지위의 인수 등)가 필요하다.

조합설립추진위원회가 법인 아닌 사단으로서의 실체를 갖추었다면 그 명의로 소유권이전등기를 신청할 수 있으며, 추진위원회가 취득하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 부동산의 소유권을 그 후에 설립된 정비사업조합의 명의로 하기 위하여는 추진위원회로부터 조합에게로의 소유권이전등기를 신청하여야 한다

도시정비법은 재건축정비사업을 원활하게 진행하기 위하여 추진위원회 제도를 도입하였다. 추진위원회는 조합설립인가의 신청권을 가지고, 주택재개발사업의 경우 정비구역 내의 토지 등 소유자는 당연히 그 조합의 조합원이 된다. 추진위원회는 조합설립인가일까지 업무를 수행할 수 있으며 조합이 설립되면 모든 업무와 자산을 조합에 인계하고 추진위원회는 해산한다.

Ⅲ. 아파트단지에 대한 재건축결의

오래되어 노후된 아파트단지를 철거하고 새 아파트를 신축하기 위하여는 먼저 아파트단지의 관리단집회가 재건축에 대한 결의를 하여야 한다. 재건축결의는 관리단집회가 주도적인 역할을 하여, 집합건물의 구분소유자 및 의결권을 가진 사람들의 결의를 얻어야 한다.

건물 건축 후 상당한 기간이 지나 건물이 훼손되거나 일부 멸실되거나 그 밖의 사정으로 건물 가격에 비하여 지나치게 많은 수리비ㆍ복구비나 관리비용이 드는 경우 또는 부근 토지의 이용 상황의 변화나 그 밖의 사정으로 건물을 재건축하면 재건축에 드는 비용에 비하여 현저하게 효용이 증가하게 되는 경우에 관리단집회는 그 건물을 철거하여 그 대지를 구분소유권의 목적이 될 새 건물의 대지로 이용할 것을 결의할 수 있다(집합건물법 제47조 제1항).

재건축의 결의는 구분소유자 및 의결권의 각 4/5 이상의 다수에 의한 결의에 의한다. 재건축의 결의를 할 때에는 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항과 신건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항을 정하여야 한다.

재건축 비용의 분담에 관한 사항은 구분소유자들로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권 등을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것이고, 재건축 결의의 내용 중 가장 중요하고 본질적인 부분이다. 재건축의 실행단계에서 다시 비용 분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준을 정하여야 하고 이를 정하지 아니한 재건축 결의는 특별한 사정이 없는 한 무효이다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다7002 판결).

조합의 재건축 결의가 집합건물의소유및관리에관한법률이 정한 요건을 갖추지 못하여 무효라고 하더라도 조합의 결성 및 그 규약의 효력 자체에는 영향을 미치지 않는다. 조합설립동의의 하자는 독립된 민사소송으로 다툴 수 없고, 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분의취소 또는 무효확인을 구하여야 한다.

재건축의 결의가 있으면 집회를 소집한 자는 지체 없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 그 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 것인지 여부를 회답할 것을 서면으로 촉구하여야 한다.

Ⅳ. 재건축조합설립에 대한 동의

재건축사업에 있어서 가장 중요한 것은 재건축조합을 설립하여 행정청으로부터 인가를 받는 것이다. 조합을 설립하려면 토지등소유자로부터 조합설립에 관한 동의를 받아야 한다. 추진위원회가 법정동의서에 의하여 토지등소유자로부터 조합설립 동의를 받았다면 그 조합설립 동의는 도시정비법령에서 정한 절차와 방식을 따른 것으로서 적법·유효하다.

행정청으로 하여금 조합설립인가신청 전에 제출된 동의철회서에 의하여서만 동의철회 여부를 심사하도록 함으로써 동의 여부의 확인에 불필요하게 행정력이 소모되는 것을 막고 있다. 토지등소유자들은 창립총회 결의사항이 그의 의사에 반하는 경우 주택재건축정비사업 조합설립추진위원회를 상대로 개별 동의를 철회한다는 의사표시를 하여 동의서의 효력 발생을 저지할 수 있다.

재개발조합 설립인가 신청을 받은 행정청은 ① 추진위원회가 ‘조합설립동의서’에 의하여 토지 등 소유자의 동의를 받았는지, ② 토지 등 소유자가 성명을 적고 지장을 날인한 경우에는 신분증명서 사본이 첨부되었는지, 토지 등 소유자의 인감증명서를 첨부한 경우에는 그 동의서에 날인된 인영과 인감증명서의 인영이 동일한지를 확인하고, ③ 동의자 수를 산정함으로써 토지 등 소유자 동의 요건이 충족되었는지를 심사하여야 한다.

추진위원회가 법정동의서 서식에 토지 등 소유자별로 구체적인 분담금 추산액이 기재되지 않았다거나 추진위원회가 그 서식에 토지 등 소유자별로 분담금 추산액 산출에 필요한 구체적인 정보나 자료를 충분히 제공하지 않았다는 사정만으로 개별 토지 등 소유자의 조합설립 동의를 무효라고 볼 수는 없다(대법원 2020. 9. 7. 선고 2020두38744 판결).

기존 추진위원회의 자격으로 토지등소유자로부터 교부받은 조합설립인가에 대한 동의서에는 특별한 사정이 없는 한, 기존 추진위원회의 존재를 인정하고 조합설립인가에 대한 업무처리를 위임한다는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018두56787 판결).

도시정비법이 정한 동의요건을 갖추고 창립총회를 거쳐 도시환경정비사업조합이 성립한 이상, 이미 소멸한 조합설립추진위원회 구성승인처분의 하자를 들어 조합설립인가처분이 위법하다고 볼 수 없다.

조합설립인가 신청행위는 법령이 정한 동의요건을 갖추고 창립총회를 거쳐 조합의 실체가 형성된 이후에 이를 바탕으로 이루어진다. 추진위원회 구성이나 승인처분의 위법사유를 이유로 추진위원회가 한 조합설립인가 신청행위가 무효로 되는 것은 아니다.

주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 경우에 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 주택단지가 아닌 지역 안의 토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 시장·군수의 인가를 받아야 한다. 정비구역 안에 여러 필지의 국·공유지가 있는 경우에도 소유권의 수에 관계없이 토지 또는 건축물 소유자를 소유자별로 각각 1명으로 산정하여야 한다(대법원 2014. 4. 14. 선고 2012두1419 전원합의체 판결).

Ⅴ. 조합설립추진위원회의 구성

재건축사업은 토지등소유자가 재건축조합을 설립하여 사업을 추진하여야 한다. 조합을 설립하려면 정비구역 지정ㆍ고시 후 토지등소유자 과반수의 동의를 받아 조합설립을 위한 추진위원회를 구성하여 시장ㆍ군수등의 승인을 받아야 한다. 추진위원회는 일정한 구역에서 실시되는 특정한 정비사업을 전제로 그 사업대상·범위에 속하는 토지 등 소유자의 동의를 얻어 설립된다.

재건축사업에서 가장 중요한 것은 조합설립을 위한 추진위원회를 구성해서 승인을 받는 것이다. 추진위원회가 승인을 받기 위해서는 그 전단계로 가칭 추진위원회를 먼저 구성해서 재건축사업을 추진해나간다. 행정관청으로부터 승인을 받기 훨씬 전부터 사실상 추진위원회는 구성되어 활동을 시작하게 된다.

추진위원회는 주민총회에서 추진위원회의 운영규정 및 위원장, 감사, 부위원장 등에 대한 동의를 받아 구성된다. 관할관청으로부터 승인을 받은 추진위원회는 단체로서의 조직과 실체를 가진 비법인 사단이 된다. 조합설립추진위원회가 구성되려면 그 전제로 ‘토지등소유자’의 범위가 확정되어야 한다. ‘토지등소유자’의 범위를 확정하기 위하여는 특별시장·광역시장 또는 도지사에 의한 정비구역의 지정 및 고시가 선행되어야 한다.

1개의 정비구역에는 1개의 추진위원회만이 구성되어야 한다. 복수의 추진위원회가 구성될 수 있다고 하면, 토지등소유자들에 대한 피해가 우려되고, 사업 진행에 차질이 빚어질 위험성이 있다. 정비구역이 지정되지 아니한 상태에서 일부 주민이 임의로 획정한 구역을 기준으로 구성된 추진위원회가 시장·군수의 승인을 얻어 설립될 수 있다고 한다면, 정비사업에 관한 제반 법률관계가 불명확·불안정하게 되어 정비사업의 추진이 전반적으로 혼란에 빠지고 그 구역 안에 토지 등을 소유하는 사람의 법적 지위가 부당한 영향을 받을 현저한 우려가 있다.

정비구역의 지정 및 고시 없이 행하여지는 시장·군수의 재개발조합설립추진위원회 설립승인은 추진위원회제도의 취지에 반하여 허용될 수 없고, 그와 같은 하자는 중대할 뿐만 아니라 객관적으로 명백하다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009두12297 판결).

추진위원회 구성 승인처분이 정비구역이 지정·고시되기 전에 지정된 정비예정구역을 기준으로 한 토지 등 소유자의 과반수 동의를 얻어 구성된 추진위원회에 대하여 이루어진 것이라고 하더라도 그 하자가 중대하거나 명백하다고 할 수는 없다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011두28455 판결).

도시정비법 부칙 제5조 제3항에 의하여 기존의 아파트 지구는 정비구역으로, 기존의 아파트 지구개발기본계획은 정비계획으로 간주된다. 기존의 아파트 지구에서 구 도시정비법상 재건축사업을 하는 경우에는 별도로 정비구역을 지정고시하거나 정비계획을 수립하지 않더라도 그 사업을 진행할 수 있다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018두56787 판결).

추진위원회의 구성에 동의한 토지등소유자는 조합의 설립에 동의한 것으로 본다. 다만, 조합설립인가를 신청하기 전에 시장ㆍ군수등 및 추진위원회에 조합설립에 대한 반대의 의사표시를 한 추진위원회 동의자의 경우에는 그러하지 아니하다(제31조 제2항).

정비사업을 시행할 범위가 확대 또는 축소되는 경우 토지등소유자의 과반수 또는 추진위원회의 구성에 동의한 토지등소유자의 3분의 2 이상의 동의를 받도록 규정함으로써 추진위원회 단계에서 정비사업 시행구역의 변경을 예정하고 있다.

추진위원회가 구성승인을 받을 당시의 정비예정구역보다 정비구역이 확대되어 지정된 경우 당초의 추진위원회 구성승인이 당연 실효되었다고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 추진위원회는 토지등소유자의 동의 등 일정한 요건을 갖추어 시장·군수에 추진위원회 구성 변경승인을 신청할 수 있고, 추진위원회 구성에 관한 승인권한을 가지는 시장·군수는 그 변경승인의 권한이 있다.

Ⅵ. 추진위원회의 구성승인

추진위원회 구성승인처분은 조합의 설립을 위한 주체인 추진위원회의 구성행위를 보충하여 그 효력을 부여하는 처분으로서 조합설립이라는 종국적 목적을 달성하기 위한 중간단계의 처분에 해당한다.

그 법률요건이나 효과가 조합설립인가처분의 그것과는 다른 독립적인 처분이기 때문에, 추진위원회 구성승인처분에 대한 취소 또는 무효확인 판결의 확정만으로는 이미 조합설립인가를 받은 조합에 의한 정비사업의 진행을 저지할 수 없다.

추진위원회 구성승인처분을 다투는 소송계속 중에 조합설립인가처분이 이루어진 경우에는, 추진위원회 구성승인처분에 위법이 존재하여 조합설립인가 신청행위가 무효라는 점을 들어 직접 조합설립인가처분을 다툼으로써 정비사업의 진행을 저지하여야 할 것이고, 이와는 별도로 추진위원회 구성승인처분에 대하여 취소 또는 무효확인을 구할 법률상의 이익은 없다고 보아야 한다(대법원 2013. 1. 31.자 2011아73 결정).

조합을 설립하려는 경우에는 정비구역 지정ㆍ고시 후 다음 각 호의 사항에 대하여 토지등소유자 과반수의 동의를 받아 조합설립을 위한 추진위원회를 구성하여 시장ㆍ군수등의 승인을 받아야 한다(제31조 제1항). ① 추진위원회 위원장을 포함한 5명 이상의 추진위원회 위원, ② 운영규정

조합설립추진위원회를 구성하여 승인을 받으려는 자는 조합설립추진위원회 승인신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수등에게 제출하여야 한다. ① 토지등소유자의 명부, ② 토지등소유자의 동의서, ③ 추진위원회 위원장 및 위원의 주소 및 성명, ④ 추진위원회 위원 선정을 증명하는 서류

추진위원회의 설립승인신청을 받은 시장·군수로서는 승인신청서에 첨부된 서류에 의하여 당해 추진위원회의 구성에 관하여 토지 등 소유자의 2분의 1 이상의 동의가 있고 추진위원회가 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 구성되어 있음을 확인할 수 있다면 그 추진위원회의 설립을 승인하여야 한다 (대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두12996 판결 참조).

추진위원회의 설립승인 당시까지 반드시 추진위원회 운영규정이 마련되어 있을 필요는 없고, 추진위원회 설립승인 이후에 추진위원회 운영규정을 작성하여 토지등소유자의 동의를 받더라도 무방하다. 추진위원회 운영규정 작성이나 추진위원 자격 및 선정방식은 추진위원회 설립승인의 요건은 아니다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두12996 판결 참조).

정비구역의 지정 및 고시 없이 행하여지는 시장·군수의 재개발조합설립추진위원회 설립승인은 추진위원회제도의 취지에 반하여 허용될 수 없고, 그와 같은 하자는 중대할 뿐만 아니라 객관적으로 명백하다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2012두12051 판결).

추진위원회가 구성승인을 받을 당시의 정비예정구역보다 정비구역이 확대되어 지정된 경우, 비록 추진위원회가 구성 변경승인을 받기 전에 그 확대된 정비구역 전체에서 조합설립을 추진하여 조합설립인가신청을 하였다 하더라도 이는 유효하게 설립된 비법인사단의 법률행위이므로, 당초의 추진위원회 구성승인이 실효되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 변경승인 전의 행위라는 사정만으로 조합설립인가신청 자체가 무효라고 할 수는 없다.

행정청이 일정한 지역을 재개발정비예정구역으로 지정하는 내용의 재개발기본계획을 수립하였다고 하여 곧바로 그 지역의 일부를 재건축정비사업의 사업시행예정구역으로 하는 재건축 추진위원회의 설립승인이 허용된다거나 마치 그 지역에 대한 재건축기본계획이 수립된 것과 같은 효과가 있다고 할 수 없다.

토지 등 소유자 과반수의 동의와 시장·군수의 승인을 얻어 설립되는 주택재건축정비사업을 위한 추진위원회는 추진위원들로 구성되는 단체로서 비법인사단으로서의 실체를 가지고 있으나, 그 구성원이 아닌 토지 등 소유자의 의사에 기하여 설립되고, 그 구성원인 추진위원들의 결의에 의하여는 해산할 수 없는 등 다른 단체와는 본질적인 차이가 있다.

토지 등 소유자의 과반수가 적법하게 설립된 추진위원회의 해산에 동의하였음에도 추진위원회 스스로 해산신고를 하지 아니하는 경우 그 해산에 동의한 토지 등 소유자들 스스로 해산신고를 할 수 있다. 토지등소유자의 동의를 얻어 추진위원회의 해산신고에까지 이르는 해산행위의 주체는 어디까지나 추진위원회 자신이라고 봄이 상당하다.

조합설립인가 전에 추진위원회를 해산하고자 하는 자는 추진위원회의 설립에 동의한 토지 등 소유자의 3분의 2 이상 또는 토지 등 소유자 과반수의 동의를 얻어 시장·군수에게 신고함으로써 추진위원회를 해산할 수 있다. 추진위원회의 해산에 동의한 토지 등 소유자 과반수의 대표자도 추진위원회 해산신고를 할 수 있다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008두14869 판결).

Ⅶ. 추진위원회 구성승인 취소처분

추진위원회 구성승인 절차에 있어서 하자가 있거나, 법상 요구되는 요건이 미비한 상태에서 구성승인을 받았다면, 행정청에서는 구성승인처분을 취소할 수 있다. 토지등소유자는 행정청을 상대로 재건축추진위원회에 대한 구성승인처분을 취소하라는 소송을 제기할 수 있다.

이러한 취소소송에서 피고는 구성승인처분을 한 행정청이 되고, 피고보조참가인은 재건축추진위원회가 된다. 승인처분에 무효사유가 있다면, 조합설립추진위원회승인무효확인소송을 제기할 수 있다.

조합설립추진위원회의 구성에 동의하지 아니한 정비구역 내의 토지 등 소유자도 조합설립추진위원회 설립승인처분에 대하여 도시정비법에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 향유하므로 그 설립승인처분의 취소소송을 제기할 원고적격이 있다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006두12289 판결).

재건축사업을 주도적으로 추진하고 있던 추진위원회가 나중에 승인취소되면 재건축사업에 관여하고 있는 수많은 조합원들과 다수의 이해관계인에게 미치는 파급효과가 상당하게 된다. 따라서 승인취소는 매우 신중하게 판단되어야 한다. 승인취소처분에 대하여는 조합이나 이해관계인은 행정처분에 대하여 불복하여 승인취소처분취소소송을 제기할 수 있다.

일정한 정비예정구역을 전제로 추진위원회 구성 승인처분이 이루어진 후 정비구역이 정비예정구역과 달리 지정되었다는 사정만으로 승인처분이 당연히 실효된다고 볼 수 없다. 추진위원회의 정비구역이 확대되어 지정되었다는 사정만으로 추진위원회를 해산하고 새로운 추진위원회를 설립하여 그에 대한 구성승인을 받거나 그에 준하는 절차를 밟아야 한다고 볼 수는 없다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011두2248 판결).

토지등소유자가 정비구역이 정하여지기 전에 임의로 구역을 예상하여 추진위원회 설립에 동의하였다가 나중에 확정된 실제 사업구역이 동의 당시 예정한 사업구역과 사이에 동일성을 인정할 수 없을 정도로 달라진 때에는, 정비구역이 정해지기 전의 동의를 들어 설립승인을 신청하는 당해 추진위원회의 구성에 관한 동의가 있다고 볼 수 없어 이에 기초한 설립승인처분은 위법하다.

추진위원회 승인의 취소는 추진위원회 승인 시에 위법 또는 부당한 하자가 있음을 이유로 하는 것이 아니라 처분 이후 발생한 후발적 사정을 이유로 한다. 추진위원회 승인의 효력을 소급적으로 상실시키는 행정행위의 취소가 아니라 적법요건을 구비하여 완전히 효력을 발하고 있는 추진위원회 승인의 효력을 장래에 향해 소멸시키는 행정행위의 철회에 해당한다.

행정행위의 취소사유는 행정행위의 성립 당시에 존재하였던 하자를 말하고, 철회사유는 행정행위가 성립된 이후에 새로이 발생한 것으로서 행정행위의 효력을 존속시킬 수 없는 사유를 말한다(대법원 2016. 6. 10. 선고 2015도576 판결).

행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 판단하여야 하므로, 추진위원회의 승인신청 당시 사실상태만을 기준으로 승인 처분의 위법 여부를 판단하는 것은 아니다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두12996 판결).

행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 한다. 하자의 중대·명백 여부를 판별함에 있어서는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다.

추진위원회 구성승인처분을 다투는 소송 계속 중에 조합설립인가처분이 이루어진 경우에는, 추진위원회 구성승인처분에 위법이 존재하여 조합설립인가 신청행위가 무효라는 점 등을 들어 직접 조합설립인가처분을 다툼으로써 정비사업의 진행을 저지하여야 한다.

Ⅷ. 추진위원회의 업무 범위

시장·군수로부터 추진위원회 구성승인을 받은 추진위원회는 유효하게 설립된 비법인사단으로서 조합설립에 필요한 법률행위 등을 할 수 있다. 추진위원회는 다음 각 호의 업무를 수행할 수 있다. ① 정비사업전문관리업자의 선정 및 변경, ② 설계자의 선정 및 변경, ③ 개략적인 정비사업 시행계획서의 작성, ④ 조합설립인가를 받기 위한 준비업무

국토교통부장관은 추진위원회의 공정한 운영을 위하여 다음 각 호의 사항을 포함한 추진위원회의 운영규정을 정하여 고시하여야 한다. ① 추진위원의 선임방법 및 변경, ② 추진위원의 권리ㆍ의무, ③ 추진위원회의 업무범위, ④ 추진위원회의 운영방법, ⑤ 토지등소유자의 운영경비 납부, ⑥ 추진위원회 운영자금의 차입, ⑦ 그 밖에 추진위원회의 운영에 필요한 사항

추진위원회는 운영규정에 따라 운영하여야 하며, 토지등소유자는 운영에 요한 경비를 운영규정에 따라 납부하여야 한다. 추진위원회가 수행하는 업무의 내용이 토지 등 소유자의 비용부담을 수반하는 것이거나 권리와 의무에 변동을 발생시키는 것인 경우에는 그 업무를 수행하기 전에 대통령령이 정하는 비율 이상의 토지 등 소유자의 동의를 얻어야 한다.

추진위원회가 정비사업전문관리업자를 선정하려는 경우에는 추진위원회 승인을 받은 후 경쟁입찰 또는 수의계약(2회 이상 경쟁입찰이 유찰된 경우로 한정한다)의 방법으로 선정하여야 한다.

추진위원회는 추진위원회의 지출내역서를 매분기별로 토지등소유자가 쉽게 접할 수 있는 일정한 장소에 게시하거나 인터넷 등을 통하여 공개하고, 토지등소유자가 열람할 수 있도록 하여야 한다.

추진위원회는 조합이 설립되면 추진위원회가 행한 업무를 조합총회에 보고하고 사용경비를 기재한 회계장부 및 관련 서류를 조합 설립의 인가일부터 30일 이내에 조합에 인계하여야 하며, 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄승계한다.

비법인사단인 조합설립추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는, 비록 추진위원회가 행한 업무가 사후에 관계 법령의 해석상 추진위원회의 업무범위에 속하지 아니하여 효력이 없다고 하더라도 조합설립인가처분을 받아 법인으로 설립된 조합에 모두 포괄승계된다.

추진위원회를 상대로 추진위원회가 개최한 주민총회에서 한 시공자 선정결의의 무효확인을 구하는 소의 계속 중 조합이 설립되었다면, 조합은 특별한 사유가 없는 한 계속 중인 소송에서 추진위원회의 법률상 지위도 승계한다(대법원 2012. 4. 12. 선고 2009다22419 판결).

법인의 권리의무가 법률의 규정에 의하여 새로 설립된 법인에 승계되는 경우에는 특별한 사유가 없는 한 계속 중인 소송에서 그 법인의 법률상 지위도 새로 설립된 법인에 승계되는 것이다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다44352 판결 참조).

이러한 법리는 비법인사단의 권리와 의무가 법률의 규정에 의하여 새로 설립된 법인에게 포괄승계되는 경우에도 마찬가지다. 추진위원회는 조합설립인가일까지 업무를 수행할 수 있고, 조합이 설립되면 모든 업무와 자산을 조합에 인계하고 추진위원회는 해산한다.

추진위원회를 상대로 추진위원회가 개최한 주민총회에서 한 시공자 선정결의의 무효확인을 다투는 소의 계속 중 조합이 설립되었다면, 조합은 특별한 사유가 없는 한 계속 중인 소송에서 추진위원회의 법률상의 지위도 승계한다.

주책조합이 사업을 수행하면서 부담하게 된 채무를 조합의 재산으로 변제할 수 없게 되었다고 하더라도 그 채무는 조합에 귀속되고, 정관 기타 규약에 따라 조합원총회 등에서 조합의 자산과 부채를 정산하여 그 채무초과분을 조합원들에게 분담시키는 결의를 하지 않는 한, 조합원이 곧바로 조합에 대하여 그 지분 비율에 따른 분담금 채무를 부담하지 않는다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2017다203299 판결).

추진위원회가 수행하는 업무의 내용이 토지등소유자의 비용부담을 수반하거나 권리ㆍ의무에 변동을 발생시키는 사항에 대하여는 그 업무를 수행하기 전에 토지등소유자의 동의를 받아야 한다.

Ⅸ. 조합설립을 위한 추진위원회의 업무

추진위원회가 실제 업무를 수행하는 과정에서 해당 업무의 내용이 도시정비법이 규정하는 업무에 해당하는 등의 일정한 경우에는 관계 법령에 따른 개별적인 절차와 요건을 준수하여야 한다. 토지등소유자가 이 사건 추진위원회 구성에 관하여 동의하면서 함께 동의한 추진위원회의 업무 내용은 모두 도시정비법과 그 시행령에 규정되어 있는 추진위원회의 수행 업무와 동일하다. 정비사업전문관리업자의 선정 업무 역시 도시정비법 제14조에서 추진위원회가 수행할 수 있는 업무로 규정하고 있어 별도의 서면동의가 없더라도 추진위원회가 당연히 수행할 수 있는 업무에 포함된다.

추진위원회는 조합설립인가를 신청하기 전에 조합설립을 위한 창립총회를 개최하여야 한다. 추진위원회는 조합설립인가를 받기 위한 준비업무를 담당한다. 추진위원회는 조합설립인가를 신청하기 전에 대통령령으로 정하는 방법 및 절차에 따라 조합설립을 위한 창립총회를 개최하여야 한다(제32조 제3항).

추진위원회는 조합설립에 필요한 동의를 받기 전에 추정분담금 등 대통령령으로 정하는 정보를 토지등소유자에게 제공하여야 한다. 조합설립을 위한 추진위원회를 구성하는 경우에 대한 동의는 서면동의서에 토지등소유자가 성명을 적고 지장을 날인하는 방법으로 하며, 주민등록증, 여권 등 신원을 확인할 수 있는 신분증명서의 사본을 첨부하여야 한다.

추진위원회는 조합설립인가를 받기 위한 준비업무를 담당한다. 추진위원회는 조합설립인가를 신청하기 전에 대통령령으로 정하는 방법 및 절차에 따라 조합설립을 위한 창립총회를 개최하여야 한다(제32조 제3항).

추진위원회는 창립총회 14일 전까지 회의목적ㆍ안건ㆍ일시ㆍ장소ㆍ참석자격 및 구비사항 등을 인터넷 홈페이지를 통하여 공개하고, 토지등소유자에게 등기우편으로 발송ㆍ통지하여야 한다.

창립총회는 추진위원장의 직권 또는 토지등소유자 5분의 1 이상의 요구로 추진위원장이 소집한다. 다만, 토지등소유자 5분의 1 이상의 소집요구에도 불구하고 추진위원장이 2주 이상 소집요구에 응하지 아니하는 경우 소집요구한 자의 대표가 소집할 수 있다.

창립총회의 의사결정은 토지등소유자(재건축사업의 경우 조합설립에 동의한 토지등소유자로 한정한다)의 과반수 출석과 출석한 토지등소유자 과반수 찬성으로 결의한다. 다만, 조합임원 및 대의원의 선임은 정관에서 정하는 바에 따라 선출한다. 창립총회에서는 다음 각 호의 업무를 처리한다. ① 조합 정관의 확정,② 조합의 임원의 선임, ③ 대의원의 선임

주택재개발정비사업을 위한 추진위원회는 조합의 설립을 목적으로 하는 비법인사단으로서 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합설립인가처분을 받아 법인으로 설립된 조합에 모두 포괄승계되므로, 원칙적으로 조합설립인가처분을 받은 조합이 설립등기를 마쳐 법인으로 성립하게 되면 추진위원회는 목적을 달성하여 소멸한다. 그러나 그 후 조합설립인가처분이 법원의 판결에 의하여 취소된 경우에는 추진위원회가 지위를 회복하여 다시 조합설립인가신청을 하는 등 조합설립추진 업무를 계속 수행할 수 있다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2013두17473 판결).

Ⅹ. 계약의 방법 및 시공자 선정

재건축사업에서 시공자를 선정하는 것은 가장 중요하며, 시공자를 누구로 하느냐, 공사도급계약의 조건과 내용을 어떻게 하느냐에 따라 사업의 성패가 갈린다. 조합에서 시공자를 잘못 선정하면 조합원들은 시공자 선정결의의 무효확인청구소송을 제기할 수 있다. 이러한 경우 소의 적법 여부가 문제된다.

주택재개발사업조합은 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 도시정비법상의 주택재개발사업을 시행하는 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체로서의 지위를 갖는다. 조합설립인가처분을 받아 설립등기를 마치기 전에 개최된 창립총회에서 이루어진 결의는 주택재개발사업조합의 결의가 아니라 주민총회 또는 토지 등 소유자 총회의 결의에 불과하다(대법원 2012. 4. 12. 선고 2010다10986 판결).

추진위원장 또는 사업시행자는 도시정비법 또는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 계약(공사, 용역, 물품구매 및 제조 등을 포함한다)을 체결하려면 일반경쟁에 부쳐야 한다. 다만, 계약규모, 재난의 발생 등 대통령령으로 정하는 경우에는 입찰 참가자를 지명하여 경쟁에 부치거나 수의계약으로 할 수 있다. 조합은 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서 경쟁입찰 또는 수의계약(2회 이상 경쟁입찰이 유찰된 경우로 한정한다)의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다.

도시정비법상 주택재개발사업 시공사의 선정은 추진위원회 또는 추진위원회가 개최한 주민총회 내지 토지 등 소유자 총회의 권한범위에 속하는 사항이 아니라 조합 총회의 고유권한이다. 추진위원회 단계에서 개최한 주민총회 또는 토지 등 소유자 총회에서 시공사를 선정하기로 한 결의는 무효이다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다6298 판결 참조). 재건축사업에서 시공사를 선정하는 권한은 조합에 있으며, 여기에서 조합은 행정청으로부터 설립인가를 받은 조합을 말한다.

토지등소유자가 추진위원회 구성에 동의하면서 함께 동의한 것은 추진위원회가 정비사업전문관리업자 선정에 관한 업무를 수행하는 것에 동의한다는 것일 뿐, 추진위원회가 토지등소유자의 비용부담을 수반하거나 권리·의무에 변동을 발생시키는 업무인 특정 업체를 선정하고 더 나아가 구체적인 계약의 내용을 정하여 최종 계약을 체결할 권한까지 모두 포괄하여 사전에 동의한 것으로는 볼 수 없다.

정비사업전문관리업자 선정 안건이 주민총회에서 의결되었다고 하더라도 토지등소유자의 별도 서면동의를 받을 의무가 면제되는 것은 아니다. 서면동의 없이는 정비사업전문관리업자와의 용역계약 체결 등 후속 업무수행에 나아갈 수 없다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다55705 판결 참조).

비록 형식적으로는 경쟁입찰의 방법에 따라 조합총회에서 시공자의 선정 결의를 하였다고 하더라도, 조합이나 입찰 참가업체가 시공자 선정과정에서 조합원들에게 금품을 제공하여 ‘시공자 선정동의서’를 매수하는 등 부정한 행위를 하였고, 이러한 부정행위가 시공자 선정에 관한 총회결의 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 있는 경우에는 무효이다(대법원 2016. 11. 24. 선고 2013다37494 판결).

조합총회의 의결 자체에는 형식적인 하자가 없는 경우에도 시공사를 선정하는 과정에서 부정행위가 있었고, 그러한 부정행위가 총회 결의에 영향을 미쳤다면, 시공사 선정결의 자체를 무효로 본다는 취지이다.

주택재개발사업조합의 조합설립인가처분이 법원의 재판에 의하여 취소된 경우 그 조합설립인가처분은 소급하여 효력을 상실하고, 당해 주택재개발사업조합 역시 조합설립인가처분 당시로 소급하여 도시정비법상 주택재개발사업을 시행할 수 있는 행정주체인 공법인으로서의 지위를 상실한다.

Ⅺ. 추진위원회 임원에 대한 형사처벌

아파트 재건축사업에서 재건축추진위원회의 기능과 역할은 매우 중요하다. 추진위원장이 자연스럽게 재건축조합장이 되어 사업을 끝까지 추진하는 경우가 많기 때문이다. 도시정비법은 정비사업의 투명성을 제고하고 정비사업의 원활한 추진을 위하여 추진위원회장을 비롯한 조합 임원들에 대한 책임과 의무를 명백하게 규정하고 이를 위반하는 경우 엄격한 형사책임을 묻고 있다.

따라서 재건축추진위원장이 되어 일을 하는 경우, 도시정비법이나 형법 등을 자세하게 연구하여 징역을 사는 일이 없도록 각별하게 유의하여야 한다. 일반적으로 공무원으로 근무하면, 직무관련성이 있는 금품을 수수하거나 향응을 받으면, 뇌물죄로 처벌된다는 것을 잘 알게 된다.

그러나 재건축사업에서 조합장이나 추진위원장이 이해관계인으로부터 돈을 받으면 형법상 뇌물죄에 있어서 범죄의 주체인 ‘공무원’으로 간주되어 뇌물죄로 무겁게 처벌받는 법리를 잘 모르고, 업자로부터 매수되어 나중에 징역을 사는 경우가 있다. 매우 조심해야 할 사항이다.

누구든지 추진위원, 조합임원의 선임 또는 제29조에 따른 계약 체결과 관련하여 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. ① 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 제공의사를 표시하거나 제공을 약속하는 행위, ② 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공받거나 제공의사 표시를 승낙하는 행위, ③ 제3자를 통하여 제1호 또는 제2호에 해당하는 행위를 하는 행위(제132조)

제132조 각 호의 어느 하나를 위반하여 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 제공의사를 표시하거나 제공을 약속하는 행위를 하거나 제공을 받거나 제공의사 표시를 승낙한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다(제135조).

추진위원장ㆍ조합임원ㆍ청산인ㆍ전문조합관리인 및 정비사업전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)ㆍ직원 및 위탁지원자는 형법 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다(134조).

정비사업전문관리업자의 임·직원이 일정한 자본·기술인력 등의 기준을 갖추어 시·도지사에게 등록한 후에는 조합설립추진위원회로부터 정비사업전문관리업자로 선정되기 전이라도 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 형법 제129조 내지 제132조의 적용대상이 된다. 정비사업전문관리업자가 조합설립추진위원회로부터 정비사업에 관한 업무를 대행할 권한을 위임받은 후에야 비로소 그 임·직원이 위 법의 적용대상이 되는 것은 아니다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도2590 판결).

공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원이 얻는 어떤 이익을 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는 것으로 보려면 정비사업전문관리업자가 반드시 정비조합이나 조합설립추진위원회와 특정 재건축·재개발 정비사업에 관하여 구체적인 업무위탁계약을 체결하여 그 직무에 관하여 이익을 취득하여야 하는 것은 아니다.

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(제136조). ① 계약의 방법을 위반하여 계약을 체결한 추진위원장, 전문조합관리인 또는 조합임원, ② 규정을 위반하여 시공자를 선정한 자 및 시공자로 선정된 자, ③ 규정을 위반하여 시공자와 공사에 관한 계약을 체결한 자, ④ 시장ㆍ군수등의 추진위원회 승인을 받지 아니하고 정비사업전문관리업자를 선정한 자, ⑤ 계약의 방법을 위반하여 정비사업전문관리업자를 선정한 추진위원장

도시정비법위반죄의 범행주체인 ‘추진위원회 위원장’이란 정비사업조합을 설립하기 위하여 토지등소유자 과반수의 동의를 얻은 후 시장·군수의 승인을 얻어 구성된 조합설립추진위원회의 위원장을 의미한다. 도시정비법위반죄의 범행주체 하나인 ‘조합 임원’은 정비사업조합 총회 의결에 의하여 선임된 조합장 1인, 이사, 감사를 의미한다.

조합이 설립되었는데도 불구하고 추진위원회를 계속 운영한 자에 대하여 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 정비사업시행과 관련한 서류 및 자료를 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하지 아니하거나 조합원 또는 토지등소유자의 열람·등사 요청에 응하지 아니하는 추진위원회 위원장 또는 조합임원은 처벌한다.

Ⅻ. 글을 맺으며

재건축추진위원회는 재건축사업의 출발점이다. 추진위원회가 제대로 구성되어야 사업이 원활하게 진행될 수 있다. 추진위원회는 나중에 조합으로 연결되기 때문에, 추진위원장은 조합장이 되어 재건축사업을 마무리하게 된다.

추진위원회 임원 선출단계에서부터 복잡한 이해관계가 얽혀있기 때문에 매우 시끄럽게 된다. 추진위원회는 도시정비법에 의해 규율되는 비법인사단이기 때문에, 법령에서 추진위원회 구성 및 운영이 제대로 되도록 여러 제한규정을 두고 있다.

추진위원회에서 행한 일의 모든 권리 및 의무는 재건축조합에 승계되기 때문에, 조합원들로서는 추진위원회 단계에서의 업무를 제대로 감시하여야 한다.

재건축사업과 관련된 법적 분쟁에 있어서, 제일 중요한 것은 조합설립인가처분에 대한 취소소송이다. 인가를 받은 조합에 대한 행정청의 인가가 취소되면 재건축사업은 전면적으로 다시 원점에서 출발해야 한다. 추진위원회도 행정청의 구성 및 설립에 대한 승인을 받아야 하는데, 이러한 구성승인 또는 설립승인처분에 대한 무효확인 또는 승인취소소송이 제기되면 재건축사업은 막대한 차질을 빚게 된다.

알기 쉬운 미술저작권 해설

Ⅰ. 글의 첫머리에

예전에 어떤 연예인이 판매한 그림이 대작이라는 시비가 있었고, 그 사건에 대한 대법원판결까지 나왔다. 이 사건으로 인하여 그림에 대한 일반인의 관심이 높아졌다. 천경자 화백의 그림, 미인도가 위작이라는 법적 분쟁도 있었다.

화가가 그린 그림이나, 공원에 설치되어 있는 조각, 성당의 벽화 등에 대한 권리는 무엇일까? 화가가 그림에 대해 가지는 권리의 내용은 무엇이고, 돈을 주고 구입한 사람이 가지는 권리는 무엇일까? 그림을 구입한 사람은 전시회에 출품하여 전시할 권리는 있는 것일까? 다른 사람이 그린 그림을 똑 같이 모방하여 그린 다음 새로 그린 사람 이름으로 낙관을 찍어서 판매를 하면, 어떠한 문제가 생기는 것일까?

다른 화가로 하여금 기본적인 그림을 그리도록 하고, 나중에 그 그림에 약간의 손질을 한 다음, 마치 그 그림을 자신이 혼자 그린 것으로 말하면서 판매하는 행위는 형사처벌대상이 되는 것일까? 그림에 대한 권리는 몇 년 동안이나 보호를 받게 되는 것일까? 외국의 화가가 그린 그림은 한국에서도 권리를 보호받을 수 있을까? 미술저작권을 침해하는 경우에는 어떠한 민형사상의 제재를 받게 되는가?

미술작품에 관한 권리를 미술저작권이라고 한다. 미술저작권은 수많은 저작권 중의 하나에 해당한다. 우리나라는 수많은 저작물을 대상으로 저작권을 인정하고 이를 보호하며, 특별한 권리를 부여하고, 저작권을 침해하는 범죄행위 및 불법행위를 제재하는 목적으로 제정된 법이 저작권법이다.

미술저작권을 제대로 이해하기 위하여는 먼저 저작권법에 대한 전반적인 이해가 필요하다. 그 다음, 미술저작물의 개념 및 성립요건에 대해 분석하여야 한다. 여기에서는 미술저작물에 대해 인정되는 미술저작권의 구체적인 내용을 판례를 중심으로 알아본다. 미술저작권을 침해하는 행위의 유형과 그에 대한 손해배상책임과 형사책임도 살펴본다.

Ⅱ. 미술저작물의 개념과 종류

미술저작물이란 무엇인가? 미술저작물에는 어떠한 것들이 있는가? 미술저작물은 어디까지나 법적인 개념이므로, 법에서 어떻게 정하고 있는지를 살펴보아야 한다.

저작권법은 인간의 사상 또는 감정이 표현된 창작물을 일정 기간 독점적 배타적으로 이용할 수 있는 권리를 인정하고 있다. 저작권법은 어문저작물, 음악저작물, 연극저작물, 미술저작물, 건축저작물, 사진저작물, 영상저작물, 도형저작물, 컴퓨터프로그램저작물 등을 보호한다.

저작물은 인간의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 창작적으로 표현한 것을 말한다. 창작성(originality)이 가장 중요한 요건이다. 저작권은 무형재산이기 때문에 물권에서 말하는 점유라는 개념이 존재할 수 없어, 무체재산권 또는 지식재산권의 하나로 분류된다.

미술저작물(artistic works)은 인간의 사상이나 감정이 시각적 형상이나 색채 또는 이들의 조합에 의하여 미적으로 표현된 것을 말한다. 미술저작물은 선, 색채, 명암을 사용하여, 평면적 또는 공간적 아름다움을 시각적으로 표현한다. 미술저작물은 ① 예술의 범위에 속하고, ② 창작성이 있고, ③ 대외적인 표현물임을 요한다.

저작권법 제4조는 ‘저작물의 예시 등’이라는 제목 아래, 각종 저작물을 예시하고 있다. 즉, ‘회화ㆍ서예ㆍ조각ㆍ판화ㆍ공예ㆍ응용미술저작물 그 밖의 미술저작물’이라고 규정하고 있다. 사진저작물과 건축저작물은 미술저작물과 구별하여 법에서 따로 규정하고 있다.

서예는 붓을 쥐는 힘, 붓을 움직이는 속도, 문자의 형태, 글자의 선이나 기운, 먹의 농담으로 글자에 비백(飛白)이 지는 상태, 전체적인 글자의 구성미, 여백 등에 의해 천태만화의 운필(運筆)이 되고, 여기에 무한한 표현가능성 및 창작성이 인정될 수 있으므로, 서예가 미술저작물에 해당하는 것은 당연하다.

만화는 작가의 상상에 의하여 가상적인 인물들이 전개해 가는 이야기를 문자와 그림으로 서술한 창작물이다. 스토리성이 있는 만화는 언어적 저작물과 회화적 저작물의 양쪽의 성질을 겸하는 것이다.

예술의 범위에 속한다는 것은 '지적, 문화적 창작'을 내포하고 있으면 족하다. 창작성이란 '신규성(Novelty)'을 의미하는 것이 아니라 저작자 스스로의 능력과 노력에 의해 만든 의미의 '독창성(Originality)'을 의미한다. 미술저작물은 완성의 여부를 묻지 않는다. 밑그림, 데생도 미술저작물이 된다. 미술사조도 묻지 않고, 예술적 가치의 고저도 따지지 않는다. 미술저작물의 창작성에는 예술적 또는 미적 가치에 관한 판단은 요구되지 않는다.

미술저작물의 표현 수단으로 사용되는 재료는 무엇이든 상관없다. 재료는 종이, 면포, 나무, 돌, 도자기, 금속 등 어떠한 것이든 무방하다. 미술저작물을 만드는 기법은 목판, 부조, 동판화, 에칭 등 어느 것이라도 좋다. 서예, 즉 캘리그래피(Calligraphy)는 회화로서의 언어 예술 작품이다.

Ⅲ. 미술저작물의 성립요건

미술저작물은 일정한 요건을 갖추어야만 법으로 인정된다. 지식재산이라 함은 인간의 창조적 활동 또는 경험 등에 의하여 창출되거나 발견된 지식 정보 기술 사상이나 감정의 표현, 영업이나 물건의 표시, 생물의 품종이나 유전자원, 그밖에 무형적인 것으로서 재산적 가치가 실현될 수 있는 것을 말한다(지식재산기본법 제1조).

지적창작물이 지적재산권으로 보호받으려면, 일정한 요건을 충족하여야 한다. 지적재산권의 성립요건은 지적 창조물이 법으로 보호할 가치가 있는지 여부에 관한 판단기준을 법에서 정해 놓은 것이다. 가치의 존재 여부는 주관적 판단에 의존한다. 지적재산권의 성립요건, 저작권의 창작성이나 특허권의 진보성 등은 개방형 개념 또는 불확정 개념이다.

저작권은 출원 심사 등의 과정이 없이 저작 즉시 권리가 발생한다. 한국저작권위원회에 심사 없이 등록을 할 수 있으나 이는 다른 법률적인 효과만 수반할 뿐 권리발생 자체와는 무관하다. 미술저작물은 반드시 일정한 수준 이상의 예술성을 필요로 하지 않는다. 남의 것을 모방하지 않고 독자적으로 작성한 것으로서 저작자 나름의 창조적 개성이 표현되어 있으면, 예술성에 대한 평가와는 무관하게 창작성 및 저작물성이 인정된다.

창작성은 어떤 작품이 저작물로 인정받기 위하여 필요한 가장 중요한 기본 요건이다. 창작성이란 우선 그 작품이 기존의 다른 저작물을 베끼지 않았다는 것 또는 개인적인 정신활동의 결과로 작성되었다는 것을 의미한다. 창작성은 독자적인 것, 즉 ‘모방하지 않은 것에 초점이 있다. 창작성은 예술성과도 구별된다.

창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미한다. 창조라 함은 기존의 요소 또는 소재의 독창적인 편성에 의한 새로운 타입의 사물이 산출에서부터 완전 무에서의 세계 그 자체의 창출에 이르는 넓은 범위에 쓰이는 용어이다. 즉, 이제까지 없었던 것을 새로 만들어내는 일을 의미한다.

미술저작물의 성립요건으로서의 창작성에는 예술적 가치 또는 미적 가치에 대한 판단이 요구되지 않는다. 이러한 미적 가치는 응용미술저작물로서 보호받을 수 있기 위하여 요구되는 분리가능성의 요건, 즉 실용적 요소와 미적 요소의 분리가능성 유무를 판단하는 경우 그 판단요소들 가운데 하나로서 고려될 수 있다.

저작권법에서는 갑이 A 저작물을 먼저 창작한 경우에 을이 A 저작물에 의거하지 않고 독자적으로 B 저작물을 창작하였음을 증명한다면, 설령 A와 B가 사실상 동일한 저작물이더라고 을은 B 저작물에 대해 저작권을 인정받아 제한 없이 이를 이용할 수 있다.

회화, 서예, 조각, 판화 등 순수미술의 범주에 포함되는 미술저작물의 경우에는 그 예술적 가치의 고저를 불문하고 창작성이 부정되는 사례가 거의 없다. 그러나 공예, 응용미술저작물이나 삽화, 표장 등 응용미술이나 산업미술의 경우 실용성, 제품의 속성 등으로 인해 표현 방법이 제한될 수 있어서 어느 정도 독창성이 있는 경우 창작성을 인정할 것인지가 문제된다.

캐릭터라 함은 만화, 텔레비전, 영화, 신문, 잡지, 소설, 연극 등 대중이 접하는 매체를 통하여 등장하는 인물, 동물, 물건의 특성, 성격, 생김새, 명칭, 도안, 특이한 동작, 그리고 더 나아가서 작가나 배우가 부여한 특수한 성격을 묘사한 인물을 포함하는 것으로서 그것이 상품이나 서비스, 영업에 수반하여 고객흡인력 또는 광고효과라는 경제적 가치를 지니는 것을 말한다. 캐릭터의 경우 그 인물, 동물 등의 생김새, 동작 등의 시각적 표현에 작성자의 창조적 개성이 드러나 있으면 원저작물과 별개로 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이 될 수 있다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결).

Ⅳ. 미술저작자와 미술저작권자

미술저작물에 대한 저작자와 저작권자는 개념을 달리 한다. 저작권은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 저작행위가 있고, 그 저작행위의 대상인 저작물이 최소한 창작성을 가지고 있는 경우에 인정된다. 저작권은 인간의 정신활동에 의해 이루어진 창작물에 대하여 인정된다.

저작자(author)는 저작물을 창작한 자로서 저작권을 원시취득한다. 저작권자(proprietor of copyright)는 창작된 저작물에 대해 권리를 가지는 자로서 귀속주체이다. 저작자가 되기 위하여는 저작물에서 사상 또는 감정의 창작성 있는 표현에 기여하였다고 평가하기에 충분한 정신적 활동에 관여하여야 한다.

저작자는 저작물을 창작한 때로부터 저작권을 원시적으로 취득하므로 원시적 권리자가 된다. 미술저작재산권은 그 전부 또는 일부를 양도할 수 있으므로, 원시적 권리자로부터 양도 상속 등에 의해 저작재산권을 승계취득한 자가 승계적 권리자가 된다.

저작자가 저작물을 창작한 경우에는 저작자, 저작재산권자 및 저작인격권자는 일치한다. 저작자가 저작재산권을 이전하는 경우에는 귀속주체로서 저작자 및 저작인격권자는 저작재산권자와 달라진다.

미술저작물의 원작품은 그 자체가 유체물이지만, 동시에 무체물인 미술저작물을 체현한 것이다. 소유권은 유체물을 그 객체로 하는 권리이므로 미술저작물의 원작품에 대한 소유권은 그 유체물에 대한 배타적 지배 권능에 그친다. 무체물인 미술저작물 자체를 배타적으로 지배하는 권능은 아니다. 일반적으로 원작품에 대한 소유권의 양도는 특별한 합의가 없는 한 저작재산권의 양도를 수반하지 않는다.

한 동안 우리사회에서 화제가 되었던 어느 유명 연예인의 그림대작사건의 공소사실을 보면 다음과 같다. 갑은 화가인 을에게 돈을 주고 자신의 기존 콜라주 작품을 회화로 그려오게 하거나, 자신이 추상적인 아이디어만 제공하고 이를 을 임의대로 회화로 표현하게 하는 등의 작업을 지시하고, 을로부터 완성된 그림을 건네받아 배경색을 일부 덧칠하는 등의 경미한 작업만 추가하고 자신의 서명을 하였음에도, 위와 같은 방법으로 그림을 완성한다는 사실을 누구에게도 알리지 아니하고, 사실상 을이 그린 그림을 마치 자신이 직접 그린 그림인 것처럼 전시하여 판매하기로 마음먹고 위와 같은 사실을 고지하지 아니하고 피해자들에게 그림을 판매하여 그 대금 상당의 돈을 편취하였다는 것이다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2018도13696 판결).

2인 이상이 저작물의 작성에 관여한 경우 그중에서 창작적인 표현형식 자체에 기여한 자만이 그 저작물의 저작자가 되고, 창작적인 표현형식에 기여하지 아니한 자는 비록 저작물의 작성 과정에서 아이디어나 소재 또는 필요한 자료를 제공하는 등의 관여를 하였다고 하더라도 그 저작물의 저작자가 되는 것은 아니다.

미술저작물의 창작행위는 공개적으로 이루어지지 않는 경우가 많으므로 실제 누가 저작자인지 다투어지는 경우가 많이 있다. 저작물을 창작한 사람을 저작자라고 할 때 그 창작행위는 ‘사실행위’이므로 누가 저작물을 창작하였는지는 기본적으로 사실인정의 문제이다.

이는 미술저작물의 작성에 관여한 복수의 사람이 공동저작자인지 또는 작가와 조수의 관계에 있는지 아니면 저작명의인과 대작화가의 관계에 있는지의 문제이기도 하다. 미술저작물을 창작하는 여러 단계의 과정에서 작가의 사상이나 감정이 어느 단계에서 어떤 형태와 방법으로 외부에 나타났다고 볼 것인지는 용이한 일이 아니다. 본래 이를 따지는 일은 비평과 담론으로 다루어야 할 미학적 문제이기 때문이다. 이에 대한 사법 판단은 그 논란이 법적 분쟁으로 비화하여 저작권 문제가 정면으로 쟁점이 된 경우로 제한되어야 한다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2018도13696 판결).

저작재산권은 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 저작자가 생존하는 동안과 사망한 후 70년간 존속한다. 무명 또는 널리 알려지지 아니한 이명이 표시된 저작물의 저작재산권은 공표된 때부터 70년간 존속한다. 저작재산권의 보호기간을 계산하는 경우에는 저작자가 사망하거나 저작물을 창작 또는 공표한 다음 해부터 기산한다.

무명저작물이란 저작자의 성명이 표시되지 않아 누구의 저작물인지 알 수 없는 저작물을 말한다. 이명저작물이란 필명, 아호, 약칭, 예명 등 실명을 대신하여 표시된 저작물을 말한다.

Ⅴ. 미술저작권과 소유권의 관계

미술저작물에 대한 미술저작권과 해당 미술품에 대한 소유권의 관계가 문제 된다. 소유권과 저작권은 별개의 개념으로 저작물의 소유자라고 하여 그 저작권까지 취득하는 것이 아니고, 저작물이 양도되었다고 하여 그에 대한 저작재산권까지 당연히 양도되는 것도 아니다. 미술저작물의 감상을 위해서는 원작품을 예술적으로 향유할 수 있는 환경이 전제되어야 하기 때문에 원작품의 소유권이 중심적 기능을 하게 된다.

양도 등의 사유로 저작자와 유체물인 원작품의 소유자가 달라지는 경우에 양쪽의 이해관계를 어떻게 조절할 것인지, 저작권자가 가지는 전시권을 비롯한 저작재산권과 원작품의 소유자가 가지는 소유권의 충돌, 개방된 장소에 항상 전시되어 있는 미술저작물의 복제 및 그 이용행위를 어떻게 규율할 것인지 등 저작재산권과 공중의 이익 간의 조화, 초상화나 인물사진 저작물 등의 경우에 저작자와 위탁자 사이의 이해관계는 어떻게 조율하여야 할 것인지 등 여러 가지 문제가 발생한다.

미술저작물의 원작품은 그 자체가 유체물이지만, 동시에 무체물인 미술저작물을 체현한 것이다. 소유권은 유체물을 그 객체로 하는 권리이므로, 미술저작물의 원작품에 대한 소유권은 그 유체물에 대한 배타적인 지배 권능에 그치고, 무체물인 미술저작물 자체를 배타적으로 지배하는 권능은 아니다. 원작품에 대한 소유권의 양도는 특별한 합의가 없는 한 저작재산권의 양도를 수반하지 않는다.

Ⅵ. 응용미술저작물

응용미술저작물이란 물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물로서 그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것을 말한다. 산업상 대량생산에의 이용을 목적으로 하여 창작된 응용미술품은 물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물에 해당한다.

응용미술(applied art)은 순수미술에 대비되는 개념으로서, 실용물품에 응용되는 것을 목적으로 하는 미술을 의미한다. 응용미술 작품에는 ① 미술공예품, 장신구 등 실용품 자체인 것, ② 가구에 장식된 조각 등 실용품과 결합된 것, ③ 일용품의 금형 등 양산되는 실용품의 금형으로 사용될 것을 목적으로 하는 것, ④ 염직도안 등 실용품의 무늬로 이용될 것을 목적으로 하는 것이 있다.

응용미술작품은 그 미적인 요소가 그 실용적인 기능성과 물리적 또는 개념적으로 분리 가능한 경우에 한하여 저작물로서 보호될 수 있다. 물리적 또는 개념적인 분리가능성(seperability)을 판단함에 있어 평면적인 즉 2차원적인 회화나 도화는 직물, 벽지, 용기와 같은 실용품에 인쇄되거나 이용되어도 회화나 도화로서 인식될 수 있어 일반적으로 저작물성이 인정된다.

현행 저작권법상 응용미술저작물로 인정되기 위하여는 두 가지 요건을 갖추어야 한다. 첫째, 물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있어야 한다. 둘째, 미술저작물로서 그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있어야 한다. 여기에서 독자성이란 미술저작물에 해당할 만한 미적 표현이 대량생산되는 실용품에 사용된 경우에 그 실용품의 기능적 측면과 물리적 또는 개념적으로 분리하여 인식될 수 있을 것, 즉 분리가능성을 의미한다.

응용미술저작물의 경우 기능적 저작물과 마찬가지로 구현하고자 하는 기능(아이디어)에 따라 또는 적용되는 제품에 따라 표현이 한정될 가능성이 많으므로 그 보호범위를 다소 제한적으로 해석하여야 한다.

서적의 표지·제호 디자인은 모두 이 사건 초판 4종 서적의 내용이 존재함을 전제로 하여 이를 효과적으로 전달하기 위한 수단에 불과하고, 서적 표지라는 실용적인 기능과 분리 인식되어 독립적으로 존재할 수 없으며, 그 문자, 그림의 형태나 배열 등의 형식적 요소 자체만으로는 하나의 미술저작물이라고 할 수 있을 정도의 독자적인 실체가 인정되지 않으므로, 위 표지·제호 디자인이 저작권법의 보호 대상이 되는 응용미술저작물이 아니다(대법원 2013. 4. 25. 선고 2012다41410 판결).

일명 '히딩크 넥타이'의 도안이 그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것이라면 저작권법 제2조 제11의2호에서 정한 응용미술저작물에 해당한다고 한 사례가 있다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도7572 판결).

Ⅶ. 2차적 저작물

2차적 저작물은 기존의 저작물을 토대로 하여 그것에 새로운 창작성이 가하여져 새로운 형태의 저작물이 작성된 경우, 그 새로운 저작물을 말한다. 원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물은 독자적인 저작물로서 보호된다. 2차적 저작물의 보호는 그 원저작물의 저작자의 권리에 영향을 미치지 아니한다.

변형이란 미술저작물 등을 다른 형식에 의해 표현하는 것을 말한다. 변형은 그림을 조각으로, 조각을 그림으로, 성인용을 어린이용으로, 어린이용을 성인용으로, 소설을 만화로, 만화를 소설로 바꾸는 것을 말한다.

2차적 저작물은 원저작물과는 별개의 저작물이므로, 어떤 저작물을 원저작물로 하는 2차적 저작물의 저작재산권이 양도되는 경우, 원저작물의 저작재산권에 관한 별도의 양도 의사표시가 없다면 원저작물이 2차적 저작물에 포함되어 있다는 이유만으로 원저작물의 저작재산권이 2차적 저작물의 저작재산권 양도에 수반하여 당연히 함께 양도되는 것은 아니다(대법원 2016. 8. 17. 선고 2014다5333 판결).

양수인이 취득한 2차적 저작물의 저작재산권에 그 2차적 저작물에 관한 2차적 저작물작성권이 포함되어 있는 경우, 그 2차적 저작물작성권의 행사가 원저작물의 이용을 수반한다면 양수인은 원저작물의 저작권자로부터 그 원저작물에 관한 저작재산권을 함께 양수하거나 그 원저작물 이용에 관한 허락을 받아야 한다.

2차적 저작물로 보호받기 위하여는 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가하여 새로운 창작성을 부가하여야 한다. 어떤 저작물이 기존의 저작물을 다소 이용하였더라도 기존의 저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 신 저작물이 되었다면, 이는 창작으로서 기존의 저작물의 저작권을 침해한 것이 되지 아니한다.

패러디는 해학적인 비평 형식의 예술표현기법 또는 이러한 기법으로 작성된 저작물을 말한다. 문예작품이 한 형식으로 유명한 문예작품의 문체를 비틀거나 또는 음률을 답습하여 그 원작품의 내용과는 다른 내용의 것으로 하여 원저작물을 재미있게 또는 풍자적으로 재구성한 작품을 패러디라고 한다.

패러디는 원자작물의 본질적인 특징이 감득될 수 있는 정도, 즉 원저작물의 창작적 표현이 사용되고 있어 원저작물과 실질적 유사성이 인정될 경우에는 새로운 창작성이 부가되었다고 하더라도 2차적 저작물의 범위에 속한 경우에 속한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 그러한 패러디의 경우는 지적재산권 제한사유에 해당하지 않는 한 2차적 저작물작성권 침해의 소지를 내포하고 있다.

Ⅷ. 미술저작인격권

미술저작권은 미술저작인격권과 미술저작재산권으로 구분된다. 미술저작인격권이라 함은 미술저작자가 자신의 미술저작물에 대하여 가지는 정신적 인격적 이익을 법률로써 보호 받는 권리이다. 저작인격권은 창작자의 권리를 보호하려는 것이며, 저작자의 관념적 인격적인 이익을 보호하려는 것이다.

미술저작인격권은 저작자가 자기의 저작물에 대하여 가지는 인격적 이익의 보호를 목적으로 한다. 저작권법에서 규정하는 미술저작인격권에는 공표권, 성명표시권, 동일성유지권이 있다. 또한 저작자 사망 후 저작인격권, 저작물의 수정증감권, 명예권 등이 있다.

저작인격권(moral right)은 일신전속권으로서 그 주체의 인격에 전속하여 그 주체와 분리될 수 없다. 양도 이전 및 상속의 대상이 될 수 없고, 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 귀속주체가 사망함에 따라 소멸한다. 저작인격권은 타인이 그 권리를 행사할 수 없고, 다만 그 본질을 해하지 않는 한도 내에서만 이를 대리하거나 위임할 수 있다.

저작자의 사망 후에 그의 저작물을 이용하는 자는 저작자가 생존하였더라면 그 저작인격권의 침해가 될 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 그 행위의 성질 및 정도에 비추어 사회통념상 그 저작자의 명예를 훼손하는 것이 아니라고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.

저작자는 자기의 저작물에 관하여 그 저작자임을 주장할 수 있는 권리가 있으므로 타인이 무단으로 자기의 저작물에 관한 저작자의 성명, 칭호를 변경하거나 은닉하는 것은 고의, 과실을 불문하고 저작인격권의 침해가 된다. 저작인격권이 침해되었다면 특별한 사정이 없는 한 저작자는 그의 명예와 감정에 손상을 입는 정신적 고통을 받았다고 보는 것이 경험법칙에 합치된다.

저작인격권이나 저작재산권을 이루는 개별적인 권리들은 저작인격권이나 저작재산권이라는 동일한 권리의 한 내용에 불과한 것이 아니라 각 독립적인 권리로 파악하여야 하므로 위 각 권리에 기한 청구는 별개의 소송물이 된다.

갑이 국가의 의뢰로 ○○역사 내 벽면 및 기둥에 벽화를 제작·설치하였는데, 국가가 작품 설치일로부터 약 3년 만에 벽화를 철거하여 소각하였다. 국가가 벽화 설치 이전에 이미 알고 있었던 사유를 들어 적법한 절차를 거치지 아니한 채 철거를 결정하고 원형을 크게 손상시키는 방법으로 철거 후 소각한 행위는 현저하게 합리성을 잃은 행위로서 객관적 정당성을 결여한 위법한 행위이다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2012다204587 판결).

공표권이란 자신의 저작물을 대외적으로 공개하는 권리이다. 저작자는 그의 저작물을 공표하거나 공표하지 아니할 것을 결정할 권리를 가진다. 저작자가 공표되지 아니한 저작물의 저작재산권을 양도, 이용허락, 배타적 발행권의 설정 또는 출판권의 설정을 한 경우에는 그 상대방에게 저작물의 공표를 동의한 것으로 추정한다. 저작자가 공표되지 아니한 미술저작물의 원본을 양도한 경우에는 그 상대방에게 저작물의 원본의 전시방식에 의한 공표를 동의한 것으로 추정한다.

저작자는 저작물의 원본이나 복제물에 또는 저작물의 공표 매체에 그의 실명 또는 이명을 표시할 권리를 가진다. 저작물을 이용하는 자는 저작자의 특별한 의사표시가 없는 때에는 저작자가 그의 실명 또는 이명을 표시한 바에 따라 이를 표시하여야 한다. 다만, 저작물의 성질이나 그 이용의 목적 및 형태 등에 비추어 부득이하다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.

저작자는 그의 저작물의 내용ㆍ형식 및 제호의 동일성을 유지할 권리를 가진다. 저작자는 법에서 정한 특별한 경우에 해당하는 변경에 대하여는 이의할 수 없다. 다만, 본질적인 내용의 변경은 그러하지 아니하다.

저작권법상 동일성유지권이란 저작물의 내용, 형식 및 제호의 동일성을 유지할 권리 즉, 무단히 변경, 절제, 기타 개변을 당하지 아니할 저작자의 권리로서 이는 원저작물 자체에 어떤 변경을 가하는 것을 금지하는 내용의 권리라 할 것이므로 원저작물에 변경을 가하는 것이 아니고 원저작물과 동일성의 범위를 벗어나 전혀 별개의 저작물을 창작하는 경우에는 비록 그 제호가 동일하다 하더라도 원저작물에 대한 동일성유지권을 침해하는 것으로 볼 수는 없다(서울민사지방법원 1991. 4. 26. 선고 90카98799 판결).

저작물에 대한 출판계약을 체결한 저작자가 저작물의 변경에 대하여 동의하였는지 여부 및 동의의 범위는 출판계약의 성질·체결 경위·내용, 계약 당사자들의 지위와 상호관계, 출판의 목적, 출판물의 이용실태, 저작물의 성격 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다.

저작자는 그의 저작물의 내용·형식 및 제호의 동일성을 유지할 권리를 가지는데, 저작자가 명시적 또는 묵시적으로 동의한 범위 내에서 저작물을 변경한 경우에는 저작자의 위와 같은 동일성유지권 침해에 해당하지 아니한다 (대법원 2013. 4. 26. 선고 2010다79923 판결).

사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 가지는데, 이러한 초상권은 인격권의 하나로서 우리 헌법 제10조 제1문에 의하여 헌법적으로도 보장되고 있는 권리이므로 초상권에 대한 부당한 침해는 불법행위를 구성한다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결).

Ⅸ. 미술저작재산권

저작권법은 저작물의 이용형태에 따라 각종의 저작재산권을 저작권자에게 인정한다. 이러한 저작재산권(copyright)에는 복제권, 공연권, 공중송신권, 배포권, 대여권, 전시권, 2차적 저작물작성권 등이 있다.

저작자는 그의 저작물을 복제할 권리를 가진다. "복제"는 인쇄ㆍ사진촬영ㆍ복사ㆍ녹음ㆍ녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 것을 말한다. 회화나 조각을 사진촬영하는 것도 복제에 해당한다. 저작자는 자신의 저작물을 스스로 복제할 수도 있고. 타인으로 하여금 복제를 하도록 허락하거나 하지 못하도록 금지할 배타적 권리를 가진다.

저작자의 배포권이란 저작물을 원본이나 복제물의 형태로 공중을 대상으로 하여 유상이나 무상으로 양도 또는 대여하는 것을 말한다. 미술저작물을 인터넷을 통해 감상하도록 하는 경우는 전시가 아니라 전송으로 보아야 한다.

개방된 장소에 항시 전시되어 있는 미술저작물등은 어떠한 방법으로든지 이를 복제하여 이용할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다(저작권법 제35조 제2항). ① 건축물을 건축물로 복제하는 경우, ② 조각 또는 회화를 조각 또는 회화로 복제하는 경우, ③ 개방된 장소 등에 항시 전시하기 위하여 복제하는 경우, ④ 판매의 목적으로 복제하는 경우

전시를 하는 자 또는 미술저작물등의 원본을 판매하고자 하는 자는 그 저작물의 해설이나 소개를 목적으로 하는 목록 형태의 책자에 이를 복제하여 배포할 수 있다(저작권법 제35조 제3항). 위탁에 의한 초상화 또는 이와 유사한 사진저작물의 경우에는 위탁자의 동의가 없는 때에는 이를 이용할 수 없다(저작권법 제35조 제4항).

다른 사람의 저작물을 원저작자의 이름으로 무단히 복제하면 복제권의 침해가 되는 것이고 이 경우 저작물을 원형 그대로 복제하지 아니하고 다소의 수정증감이나 변경을 가하더라도 원저작물의 재제 또는 동일성이 인식되거나 감지되는 정도이면 복제로 보아야 한다.

Ⅹ. 미술저작물의 전시권

전시는 미술저작물의 원작품이나 그 복제물 등의 유형물을 일반인이 자유로이 관람할 수 있도록 진열하거나 게시하는 것을 말한다. ‘저작물을 이용’한다고 함은 같은 법에서 저작자의 권리로서 보호하는 복제, 전송, 전시 등과 같은 방식으로 저작물을 이용하는 것을 의미한다고 봄이 상당하다.

미술저작물의 원본의 소유자나 그의 동의를 얻은 자는 그 저작물을 원본에 의하여 전시할 수 있다(저작권법 제35조 제1항 본문). 다만, 가로ㆍ공원ㆍ건축물의 외벽 그 밖에 공중에게 개방된 장소에 항시 전시하는 경우에는 그러하지 아니하다(저작권법 제35조 제1항 단서).

저작자는 미술저작물 등의 원본이나 그 복제물을 전시할 권리를 가진다. 전시권은 미술저작물의 공표 여부를 가리지 않고, 원본이든 복제물이든 인정된다. 원본 즉 원작품(original work)이란 저작자의 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 저작물이 화체되어 있는 유체물을 말하며, 그 복제물이 아닌 것을 말한다. 원본은 한 개일 경우가 많으나, 주형에 의하여 제작된 조각 작품이나 판화와 같이 저작자에 의하여 다수 제작되고, 저작자가 원본 인정의 의사를 나타내는 서명이나 한정 번호 등의 일정한 표시를 한 경우 그 저작물은 원본에 해당한다.

미술저작물은 일품제작 형태로 만들어지는 것이 특징이다. 미술저작물은 그 표현이 화체된 유체물이 주된 거래이 대상이 되며, 그 유체물을 공중이 볼 수 있도록 공개하는 ‘전시’라는 이용형태가 중요한 의미를 가진다.

전시는 공중에게 저작물을 공개하는 방법 중의 하나로서 공표의 한 형태를 말한다. 미술저작물을 전시한다는 것은 공중이 출입이 가능한 장소에 이들 저작물을 공개하는 것을 말하고, 가정과 같은 사적 공간에 미술저작물을 걸어두는 경우를 의미하는 것이 아니다. 자기 집 거실에 미술저작물을 전시하는 경우에는 그 저작물의 저작자의 허락을 받을 필요가 없다.

저작권법 제11조 제3항 및 제19조는 ‘전시권’의 보호대상인 저작물을 ‘미술저작물·건축저작물 또는 사진저작물’에 한정하여 열거하고 있다. 미술저작물 등 외의 저작물은 전시의 방법으로는 그 저작재산권이 침해되지 아니한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도4468 판결).

그림에 대하여 위작인가, 진품인가 하는 시비는 매우 오랜 역사를 가지고 있다. 박수근 화백이 그린, 유화 ‘빨래터’에 대한 시비는 한국미술품평가원이 진작 판정을 내림으로써 종식되었다. 이중섭의 '물고기와 아이' 그림은 위작 판정이 났다. 천경자의 '미인도'에 대한 진품 여부의 논쟁도 있었다.

미술품감정은 안목감정과 과학감정이 형식으로 나뉘고, 시가감정과 가치감정 등의 방식이 있다. 안목감정은 자료적인 근거가 미흡하고 과학감정의 경우 시료채취와 비교자료 분석 재료가 거의 없는 것이 공정성에 대한 의문을 일으킨다.

일반적으로 지식재산 가치평가는 다양하고 전문적인 특수 자산을 대상으로 하는 만큼 해당 분야를 제대로 이해하고 있는 전문가이 관여가 필요하다. 미술품에 대한 가치평가를 단순히 시장에 맡길 것이 아니라, 전문기관에 의한 제대로 된 가치평가를 할 수 있는 시스템을 구축하여야 할 것이다.

Ⅺ. 미술저작권의 침해에 대한 구제방법

미술저작권의 침해는 원저작물을 저작자의 동의 없이 복제, 배포, 전시 등을 하는 행위 뿐 아니라, 당사자 사이에 합의는 있었지만, 미술저작권자의 승낙의 범위를 넘어서는 경우도 포함한다.

저작권법에서 인정되는 배타적인 권리를 침해하는 경우에는 민사책임과 형사책임을 질 수 있다. 저작자의 허락 없이 미공표의 저작물을 공표하거나, 저작자의 성명 또는 이명표시를 변경 삭제하거나, 저작물의 내용 형식 제호의 동일성을 변경하는 행위는 미술저작인격권을 침해하는 것이 된다. 저작자의 명예를 훼손하는 방법으로 저작물을 이용하는 행위는 저작인격권의 침해로 본다.

저작자의 허락 없이 미술저작물을 복제, 전시, 배포하는 경우에는 미술저작재산권을 침해하는 것이 된다. 저작권침해소송에서 침해금지나 손해배상을 청구하는 경우에는 저작권의 권리침해를 주장하는 사람에게 입증책임이 있다. 권리자는 저작물에 대해 저작권을 가지고 있다는 사실, 침해자에 의한 이용행위가 존재한다는 사실, 양자의 미술저작물 등이 실질적으로 유사하다는 사실을 증명하여야 한다.

저작권법이 보호하는 복제권이나 2차적 저작물작성권의 침해가 성립되기 위하여는 대비 대상이 되는 저작물이 침해되었다고 주장하는 기존의 저작물에 의거하여 작성되었다는 점이 인정되어야 한다. 이러한 의거관계는 기존의 저작물에 대한 접근가능성 및 대상 저작물과 기존의 저작물 사이의 유사성이 인정되면 추정할 수 있다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013다8984 판결 등 참조).

미술저작권을 가지는 사람은 고의 또는 과실로 미술저작권을 침해하는 자에 대하여 침해의 정지를 청구할 수 있으며, 그 권리를 침해할 우려가 있는 자에 대하여 침해의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구할 수 있다. 저작권 그 밖에 저작권법에 따라 보호되는 권리를 침해하는 행위에 의하여 만들어진 물건을 그 사실을 알고 배포할 목적으로 소지하는 행위는 저작권 그 밖에 저작권법에 따라 보호되는 권리의 침해로 본다.

저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 하고, 표현형식이 아닌 사상이나 감정 그 자체에 독창성·신규성이 있는지 등을 고려하여서는 안 된다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2009도291 판결).

어떤 저작물이 기존의 저작물을 다소 이용하였더라도 기존의 저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 새로운 저작물이 되었다면, 이는 창작으로서 기존의 저작물의 저작권을 침해한 것이 아니다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결 참조).

저작재산권 그 밖에 저작권법에 따라 보호되는 권리(저작인격권 및 실연자의 인격권을 제외한다)를 가진 자가 고의 또는 과실로 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해행위에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 권리를 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 때에는 그 이익의 액을 저작재산권자등이 받은 손해의 액으로 추정한다.

저작재산권자등이 고의 또는 과실로 그 권리를 침해한 자에게 그 침해행위로 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상응하는 액을 저작재산권자등이 받은 손해의 액으로 하여 그 손해배상을 청구할 수 있다. 저작권법 제93조 제2항에 따라 손해액을 산정함에 있어 ‘그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액’이라 함은 침해자가 저작물의 이용허락을 받았더라면 그 대가로서 지급하였을 객관적으로 상당한 금액을 말한다.

저작권자가 침해행위와 유사한 형태의 저작물 이용과 관련하여 저작물 이용계약을 맺고 이용료를 받은 사례가 있는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 그 이용계약에서 정해진 이용료를 저작권자가 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액으로 보아 이를 기준으로 손해액을 산정할 수 있다.

이미지 모방 등으로 인한 손해배상책임에 관련하여 법원은 다음과 같은 판결을 선고하였다. 경쟁자가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 경쟁자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻고 경쟁자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 행위는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당한다(대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정 참조).

법률상 보호할 가치가 있는 이익이 침해되었는지 여부는 당사자 사이의 관계, 행위의 경위, 기간, 횟수, 방법 및 그 결과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하였을 때 그 행위가 공정하고 자유로운 경쟁원리에 의해 성립하는 거래사회에서 현저히 불공정한 수단을 사용함으로써 사회통념상 허용되는 한계를 넘은 것으로 평가되는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다(서울중앙지방법원 2014. 9. 4. 선고 2013가단165410 판결).

저작재산권, 그 밖에 저작권법에 따라 보호되는 재산적 권리(제93조에 따른 권리는 제외한다)를 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물 작성의 방법으로 침해한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.

저작인격권 또는 실연자의 인격권을 침해하여 저작자 또는 실연자의 명예를 훼손한 자 또는 제124조제1항에 따른 침해행위로 보는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.

저작권법위반의 죄에 대한 공소는 고소가 있어야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. ① 영리를 목적으로 또는 상습적으로 제136조제1항제1호, 제136조제2항제3호 및 제4호(제124조제1항제3호의 경우에는 피해자의 명시적 의사에 반하여 처벌하지 못한다)에 해당하는 행위를 한 경우, ② 제136조제2항제2호 및 제3호의2부터 제3호의7까지, 제137조제1항제1호부터 제4호까지, 제6호 및 제7호와 제138조제5호의 경우

설계지원 컴퓨터프로그램 무단 복제 판매행위에 대한 법원의 판결문에 기재된 범죄사실을 보면 다음과 같다. 피고인은 공소외 주식회사가 저작권을 보유하고 있는 건축·구조분야의 설계지원 오토캐드용 3rd party 프로그램 ‘엘콘플랜’ 중에서 리습(LISP) 파일, 건축용 심볼 및 라이브러리 프로그램, 고딕선복체1·고딕선복체2·고딕단선체 등의 폰트파일을 복제하고, 그 외의 프로그램을 더해 응용, 개발한 설계지원 오토캐드용 3rd party 프로그램 ‘InerCAD’를 CD로 제작한 후 불상의 구매자들에게 개당 50만원을 받고, 합계 6,650만원 상당을 판매, 배포함으로써 프로그램 저작권자의 저작권을 침해하였다(서울중앙지방법원 2009. 12. 30. 선고 2009고정1618 판결).

Ⅻ. 글을 맺으며

사회 문화적 창작은 보호를 통해서도 확대되지만, 참고(reference)와 모방(imitation)을 통해서도 활발해질 수 있다. 때문에 미술저작권의 문제도 이러한 저작자의 개별권의 보호와 사회 전체의 공익의 보호라는 두 이념과 가치를 균형 있게 조화시키는 정책이 필요하다.

미술저작권과 관련해서는 미술작품의 복제 및 작품의 창작요소에 대한 보호와 작품의 발표 이후에 나타나는 다양한 창작자의 권리가 논의의 중심을 이룬다. 현대사회에서는 디자인이나 사진, 응용미술 분야에서 미술저작권은 다른 지식재산권과 혼합되어 법적 분쟁의 소지가 되고 있다.

아직까지 우리나라의 미술시장은 외국에 비해 영세한 편이고, 시장 및 유통구조에 있어서 투명성이 확보되어 있지 않다. 미술저작권에 대한 일반인의 인식이나 개념 정립도 제대로 되어 있지 않은 상태이다.

이번에 미술저작권에 대한 자료를 찾아보니, 다른 저작권에 비해 상대적으로 자료가 매우 적었다. 저작권법에 관한 해설서도 마찬가지다. 저작권 일반에 관한 설명만 하고 있을 뿐, 미술저작권에 대한 개별적인 설명을 아주 빈약한 편이다. 대법원판례도 미술저작권에 대한 것은 많지 않다. 사실심 판결도 마찬가지다.

앞으로 미술저작물의 범위도 점차 넓혀질 것이고, 미술저작권을 둘러싼 법적 분쟁도 많아질 것이다. 그림이나 조각에 대한 미술저작권의 내용에 대한 정확한 이해를 하고, 타인의 미술저작권을 침해하는 일이 없도록 유의하여야 한다.