김주덕 변호사의 문화산책

공유의 법적 성질과 공유물 분할방법

 

Ⅰ. 글의 첫머리에

공동소유라 함은 하나의 물건을 2인 이상이 소유하는 것을 말한다. 공동소유(共同所有)의 형태에는 공유, 합유, 총유 세 가지가 있다. 공유자 각자가 가지는 지분은 단독소유권과 같은 성질을 가진다. 지분처분의 자유와 공유물분할청구의 자유가 보장된다. 그러나 목적물을 공동으로 소유하는 관계상 공유물의 사용 수익에서 일정한 제약을 받는다.

 

재산의 소유형태로 공동소유관계가 있다. 많은 사람들이 동업을 하고, 재산을 취득할 때 다른 사람과 같이 하는 경우가 있다. 특히 토지나 건물을 공동으로 매수하여 공유관계로 부동산등기를 하는 경우가 있다.

 

이런 경우 나중에 분쟁이 생기면 매우 복잡하게 된다. 일반인들은 공유의 법적 성질에 대해 잘 모르기 때문에, 기획부동산회사의 감언이설에 속아 지방에 있는 임야의 공유지분형태로 돈을 주고 땅을 샀다가 큰 손해를 보기도 한다.

 

토지에 대한 공유지분을 매수하여 등기를 넘겨받으면, 나중에 개별적인 권리행사를 하는 것이 거의 불가능하다. 건물을 공유로 취득하면 임대하는 경우 문제가 생긴다. 공동상속인들이 공동으로 부동산을 상속받게 되면, 법정상속분에 따라 부동산에 대한 지분을 가지게 된다. 이런 경우에도 나중에 분쟁이 생기면 결국 공유물분할소송을 해야 한다.

 

여기에서는 부동산 소유의 공유관계의 법적 성질에 대해 알아보고, 공유물을 분할하는 방법에 관하여 판례 중심으로 살펴보기로 한다. 공유와 합유, 총유의 차이점에 대해서도 알아본다. 재산상속에 있어서 재산분할문제와 부부가 이혼할 때 재산을 분할하는 문제에 대해서도 살펴본다.

 

Ⅱ. 공유의 의의 및 성립

공유는 조합이나 권리능력 없는 사단과 같은 단체로서가 아니라 수인이 단순히 어느 물건을 공동으로 소유하는 관계를 말한다. 물건이 지분에 의하여 수인의 소유로 된 때에는 공유로 한다. 공유자의 지분은 균등한 것으로 추정한다(민법 제262조). 공유는 법률행위 또는 법률의 규정에 의하여 성립한다.

 

지분이라 함은 각 공유자가 공유물에 대해 가지는 소유의 비율을 말한다. 지분의 비율은 법률의 규정 또는 공유자의 의사표시에 의해 정해진다. 지분비율에 관해 특별한 정함이 없는 경우, 공유자의 지분은 균등한 것으로 추정한다. 소유권의 공유관계는 수인이 단체구성원의 지위에 기해 물건을 공동소유하는 것이 아니기 때문에 단체구성원이라는 점에서 받게 되는 제약이나 제한이 없다.

 

토지를 수인이 공유하는 경우에 공유자들의 소유권이 지분의 형식으로 공존하는 것뿐이고, 그 처분권이 공동에 속하는 것은 아니므로 공유토지의 일부에 대하여 취득시효완성을 원인으로 공유자들을 상대로 그 시효취득부분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소송은 필요적 공동소송이라고 할 수 없다(대법원 1994. 12. 27. 선고 93다32880, 93다32897 판결).

 

공유자는 그 지분의 비율로 공유물의 관리비용 그 밖의 의무를 부담한다. 이 규정은 임의규정으로서, 공유자 간의 내부관계에만 적용된다. 공유물의 관리비용은 그 공유물에 지출한 필요비와 유익비를 뜻한다.

 

공유자가 자신의 지분이 비율에 따는 공유물의 관리비용 그 밖의 의무의이행을 1년 이상 지체한 경우에는 그 공유자의 지분을 다른 공유자가 상당한 가액으로 매수할 수 있다. 다른 공유자가 매수의 의사표시를 하면 바로 지분의 매매계약이 성립하므로, 매수권은 형성권에 해당한다. 이러한 매수의 의사표시는 매수의 대상인 지분 전부에 대한 매매대금을 제공한 후 또는 이 제공과 동시에 해야 한다. 여기에서의 다른 공유자는 공유자의 의무지체에 갈음하여 이행한 자 뿐만 아니라 그 밖의 공유자도 포함한다.

 

구분소유적 공유관계는 어떤 부동산에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있다.

 

Ⅲ. 합유의 법적 성질

합유(合有)라 함은 여러 사람이 조합체로서 물건을 소유하는 것을 말한다. 조합원이 조합 내에서 조합원의 자격으로 물건을 다른 조합원들과 공동으로 소유하는 것을 의미한다. 합유의 대상이 되는 물건과 준합유의 대상이 되는 재산이 조합재산을 구성하게 된다.

 

수인이 조합을 구성하고 있는 경우에 그 수인이 조합원의 지위에 기해서 하는 공동소유는 합유이다. 각 합유자가 가지는 합유물에 대한 지배권을 합유지분권이라고 한다. 합유는 수인이 조합원의 지위에 기해 하는 공동소유이므로 합유자는 단체적 통제를 받게 되어, 합유지분권은 공유지분권에 기해 많은 제한을 받는다.

 

조합원이 탈퇴하면 그의 합유지분은 약정이 있으면 그러한 약정에 따라 귀속하게 된다. 약정이 없는 경우에는 탈퇴조합원은 그의 합유지분에 상당하는 만큼 환급을 청구할 권리를 가진다. 이러한 환급청구권은 채권에 해당한다. 잔존조합원은 탈퇴조합원의 출자의 종류 여하에 불구하고 금전으로 반환할 수 있다.

 

합유로 소유권이전등기가 된 부동산에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송은 합유물에 관한 소송으로서 고유필요적 공동소송에 해당하여 합유자 전원을 피고로 하여야 할 뿐 아니라 합유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 하므로, 합유자 중 일부의 청구인낙이나 합유자 중 일부에 대한 소의 취하는 허용되지 않는다.

 

합유재산을 합유자 1인의 단독소유로 소유권보존등기를 한 경우에는 소유권보존등기가 실질관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기에 해당한다. 다른 합유자는 등기명의인인 합유자를 상대로 소유권보존등기 말소청구의 소를 제기하는 등의 방법으로 원인무효의 등기를 말소시킨 다음 새로이 합유의 소유권보존등기를 신청할 수 있다(대법원 2017. 8. 18. 선고 2016다6309 판결).

 

두 사람으로 된 동업관계 즉 조합관계에 있어 그 중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되어 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하고, 탈퇴자와 남은 자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 하여야 한다.

 

일반적으로 당사자 사이에 특별한 신뢰관계가 있는 동업계약에서는 그 계약 체결 당시 광범위한 설명의무가 인정되고, 동업계약의 당사자는 계약목적을 좌절시킬 수 있거나 상대방의 의사결정에 중대한 영향을 미치는 사정에 관하여 설명의무를 부담한다(대구지법 2005. 10. 18. 선고 2005가합583 판결).

 

동업재산은 동업자의 합유에 속하므로, 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 지분을 임의로 처분할 권한이 없고, 동업자 한 사람이 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다.

 

Ⅳ. 총유의 법적 성질

민법 제275조는 제1항에서 법인이 아닌 사단의 사원은 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다고 규정하면서 제2항에서는 총유에 관하여는 사단의 정관 기타 규약에 의하는 외에 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다고 규정하고 있다.

 

총유라 함은, 법인 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유하는 것을 말한다. 총유에 있어서 목적물의 관리 처분권한은 사단 자체에 귀속하지만, 사단의 사원에게도 일정한 범위 내에서 사용 수익의 권능이 인정된다.

 

민법 제276조 제1항은 "총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.", 같은 조 제2항은 "각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용·수익할 수 있다."라고 규정하고 있을 뿐 공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니하다.

 

총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없다. 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결).

 

종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분은 종중규약의 정하는 바가 있으면 이에 따라야 할 것이고, 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 한다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다27034 판결).

 

민법 제275조, 제276조 제1항에서 말하는 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 그 자체에 관한 이용·개량행위나 법률적·사실적 처분행위를 의미한다. 비법인사단인 재건축조합의 조합장이 채무보증계약을 체결하면서 조합규약에서 정한 조합 임원회의 결의를 거치지 아니하였다거나 조합원총회 결의를 거치지 않았다고 하더라도 그것만으로 바로 그 보증계약이 무효라고 할 수는 없다.

 

이와 같은 경우에 조합 임원회의의 결의 등을 거치도록 한 조합규약은 조합장의 대표권을 제한하는 규정에 해당하는 것이므로, 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그 거래행위가 무효로 된다고 봄이 상당하다.

 

주택조합이 주체가 되어 신축 완공한 건물로서 일반에게 분양되는 부분은 조합원 전원의 총유에 속하며, 총유물의 관리 및 처분에 관하여 주택조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여야 할 것이며, 그와 같은 절차를 거치지 않은 행위는 무효라고 할 것이다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다73626 판결).

 

비법인사단인 피고 주택조합의 대표자가 조합총회의 결의를 거쳐야 하는 조합원 총유에 속하는 재산의 처분에 관하여는 조합원 총회의 결의를 거치지 아니하고는 이를 대리하여 결정할 권한이 없다 할 것이어서 피고 주택조합의 대표자가 행한 총유물인 이 사건 건물의 처분행위에 관하여는 민법 제126조 의 표현대리에 관한 규정이 준용될 여지가 없다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다57679 판결 참조).

 

Ⅴ. 교회재산의 소유권은 누구에게 있는가?

교회는 일반적으로 권리능력 없는 사단이라 할 것이므로, 그 재산의 귀속형태는 총유로 봄이 상당하고, 따라서 교회재산의 관리와 처분은 그 교회의 정관 기타 규약에 의하되 그것이 없는 경우에는 그 소속교회 교인들 총회의 과반수 결의에 의하여야 한다.

 

교회가 법인 아닌 사단으로서 존재하는 이상, 그 법률관계를 둘러싼 분쟁을 소송적인 방법으로 해결함에 있어서는 법인 아닌 사단에 관한 민법의 일반 이론에 따라 교회의 실체를 파악하고 교회의 재산 귀속에 대하여 판단하여야 한다.

 

교인들은 교회 재산을 총유의 형태로 소유하면서 사용·수익할 것인데, 일부 교인들이 교회를 탈퇴하여 그 교회 교인으로서의 지위를 상실하게 되면 탈퇴가 개별적인 것이든 집단적인 것이든 이와 더불어 종전 교회의 총유 재산의 관리처분에 관한 의결에 참가할 수 있는 지위나 그 재산에 대한 사용·수익권을 상실한다.

 

종전 교회는 잔존 교인들을 구성원으로 하여 실체의 동일성을 유지하면서 존속하며 종전 교회의 재산은 그 교회에 소속된 잔존 교인들의 총유로 귀속됨이 원칙이다.

 

교단에 소속되어 있던 지교회의 교인들의 일부가 소속 교단을 탈퇴하기로 결의한 다음 종전 교회를 나가 별도의 교회를 설립하여 별도의 대표자를 선정하고 나아가 다른 교단에 가입한 경우, 그 교회는 종전 교회에서 집단적으로 이탈한 교인들에 의하여 새로이 법인 아닌 사단의 요건을 갖추어 설립된 신설 교회라 할 것이어서, 그 교회 소속 교인들은 더 이상 종전 교회의 재산에 대한 권리를 보유할 수 없게 된다(대법원 2006. 4. 20. 선고 2004다37775 전원합의체 판결).

 

교회가 2개의 교회로 분열된 경우, 교회 재산은 분열 당시 교인들의 총유에 속하고, 총유재산의 관리와 처분은 그 총회의 결의에 의하여야 한다. 교회가 2개의 교회로 분열된 경우, 그 중 1개의 교회가 종전 교회의 토지를 분열 당시의 종전 교회의 교인들의 총유에 속한다고 주장하면서, 제1차 예비적청구로 그 총유임을 공시하기 위하여 그 토지들에 관하여 분열 후의 2개 교회의 공동 명의로서 소유권이전등기 절차의 이행을 구하고, 제2차 예비적청구로 그 토지가 분열 후의 2개 교회 교인들의 총유임의 확인을 구하고 있다면, 그 청구들은 당사자적격을 갖추지 못한 부적법한 소이다(대법원 1995. 9. 5. 선고 95다21303 판결).

 

Ⅵ. 공유물의 처분·변경

공유자는 그의 지분을 자유로이 처분, 즉 양도·담보제공·포기 등을 할 수 있다. 공유자끼리 그 지분을 교환하는 것도 지분의 처분에 해당하므로 다른 공유자의 동의는 필요 없다(대법원 1972. 5. 23, 71다2760 판결). 공유자 사이에 맺은 지분처분금지의 특약은 유효하지만, 당사자 사이에서 채권적 효력을 가질 뿐이다.

 

공유자는 다른 공유자의 동의 없이 공유물을 처분하거나 변경하지 못한다(민법 제264조). 공유물은 공유자 전원의 소유에 속하는 것이므로, 공유자 1인이 공유물 전부를 처분하거나 변경하는 행위는 무효이다. 다만, 그 경우에도 자기의 지분 범위에서는 처분권이 있으므로 그 한도에서는 유효하다.

 

공유자의 1인이 공유물을 제3자에게 매도하더라도, 그 매매가 당연히 무효가 되는 것은 아니고, 다른 공유자의 지분에 대해서는 타인의 권리에 대해 매매를 한 것이 된다. 매도한 공유자는 다른 공유자의 지분을 취득하여 제3자에게 이전할 의무를 지고, 이를 이행하지 못한 때에는 제3자는 권리를 취득하지 못한다.

 

지분의 처분은 지분처분의 물권적 합의와 그 공시방법구비에 의해 효력이 생긴다. 지분이 양도된 경우에는 양수인은 공유와 관련하여 양도인이 받고 있었던 제약을 그대로 받는다. 그 제약이 법률의 규정에 의한 것이든, 공유자들 간의 특약에 의한 것이든 모두 양수인에게 승계된다. 공유자는 그 지분을 처분할 수 있고 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있다(민법 제263조).

 

공유는 동일물 위에 독립의 소유권과 같은 성질을 가지는 지분이 서로 제한을 받으면서 존재하는 상태이다. 서로 제한하는 지분의 하나가 소멸하면 다른 지분은 그 범위에서 종래의 제한으로부터 벗어나 본래의 단독소유권으로 접근하게 되는데, 이를‘지분의 탄력성'이라고 한다. 공유자가 그 지분을 포기하거나 또는 상속인 없이 사망한 때에는 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속하게 된다.

 

동별 리모델링주택조합이 아파트 전체 구분소유자들의 공유에 속하는 공용부분의 부지를 당해 동 건물의 부지에 편입하여 수평 증축하는 내용으로 리모델링을 하는 경우, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제15조에 따라 전체구분소유자 및 의결권의 각 3/4 이상의 동의 결의가 필요하다(부산지법 2007. 11. 29. 선고 2007구합1607 판결).

 

Ⅶ. 공유물의 이용관계

모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 공유자가 공유물에 대하여 가지는 공유지분권은 소유권의 분량적 일부이지만 하나의 독립된 소유권과 같은 성질을 가지므로, 공유자는 소유권의 권능에 속하는 사용·수익권을 갖는다.

 

공유자간에 특별한 합의가 없는 한, 어느 공유자가 공유물 전부를 배타적·독점적으로 사용 수익할 수는 없다. 공유자간에 합의가 있어 어느 공유자만이 사용을 하는 경우에도, 다른 공유자는 자기의 지분비율에 상응하는 사용·수익권을 가지므로, 그가 사용을 하지 못해 입은 손해에 대해서는 부당이득반환책임을 진다.

 

공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 다른 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다.

 

애초에 보존행위를 공유자 중 1인이 단독으로 할 수 있도록 한 것은 보존행위가 다른 공유자에게도 이익이 되기 때문이라는 점을 고려하면, 이러한 행위는 민법 제265조 단서에서 정한 보존행위라고 보기 어렵다.

 

피고가 다른 공유자를 배제하고 단독 소유자인 것처럼 공유물을 독점하는 것은 위법하지만, 피고는 적어도 자신의 지분 범위에서는 공유물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있으므로 피고의 점유는 지분비율을 초과하는 한도에서만 위법하다고 보아야 한다.

 

공유자들은 공유물의 소유자로서 공유물 전부를 사용·수익할 수 있는 권리가 있고(민법 제263조), 이는 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우에도 마찬가지이다. 공유물을 일부라도 독점적으로 사용할 수 없는 등 사용·수익의 방법에 일정한 제한이 있다고 하여, 공유자들의 사용·수익권이 추상적·관념적인 것에 불과하다거나 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서는 구체적으로 실현할 수 없는 권리라고 할 수 없다.

 

건물 소유자가 건물의 소유를 통하여 타인 소유의 토지를 점유하고 있다고 하더라도 토지 소유자로서는 건물의 철거와 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 사람에 대하여 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수 없다. 이러한 법리는 건물이 공유관계에 있는 경우에 건물의 공유자에 대해서도 마찬가지로 적용된다.

 

공유자 중 1인이 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익하고 있더라도, 공유자 아닌 제3자가 공유물을 무단으로 점유하는 것과는 다르다. 따라서 공유자가 건물을 점유하는 것은 그 소유 지분과 관계없이 자기 소유의 건물에 대한 점유로 보아야 하고, 소유 지분을 넘는 부분을 관념적으로 분리하여 그 부분을 타인의 점유라고 볼 수 없다.

 

토지 소유자는 토지 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 그 지상 건물의 철거와 해당 토지의 인도를 구할 수 있을 뿐이고 건물의 점유 자체를 회복하거나 건물에 관한 공유자의 사용관계를 정할 권한이 없다.

 

소유 지분의 범위에서 철거를 명하는 확정판결을 받은 공유자가 계속하여 건물을 점유하는 것은 토지 소유자가 건물 전체의 철거를 명하는 확정판결을 받지 못하여 철거집행이 불가능한 상황에 따른 반사적 효과에 지나지 않는다. 토지 소유자로서는 건물 전체에 대하여 철거에 관한 집행권원을 확보하여 곧바로 집행에 들어가거나 철거집행 전까지 토지 점유에 관한 부당이득반환 등을 청구하는 방법으로 권리구제를 받을 수 있다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다276256 판결).

 

구분건물로 등기된 1동의 건물 중 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우에 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분은 종전 구분건물 등기명의자의 공유로 된다.

 

집합건물 중 일부 구분건물에 대한 공유도 당연히 허용되므로 그 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용을 받는다. 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자 지분의 과반수로써 결정하여야 한다(대법원 2020. 9. 7. 선고 2017다204810 판결).

 

Ⅷ. 공유물의 관리 및 보존행위

공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 공유물의 ‘관리’는 공유물을 이용·개량하는 행위로서, 공유물의 처분이나 변경에 이르지 않는 것을 말한다. 공유물의 '이용’은 공유물을 그 경제적 용법에 따라 활용하는 것이다. ‘개량’은 공유물의 사용가치 내지 교환가치를 증대시키는 것이다.

 

공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었더라도, 부동산에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 그 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있다. 공유토지의 특정부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로 적법하며 다른 공유자에 대하여도 그 효력이 있다.

 

공유물의 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적. 법률적 행위로서 이러한 공유물의 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다. 어느 공유자가 보존권을 행사하는 때에 그 행사의 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌될 때에는 그 행사는 보존행위로 될 수 없다고 보아야 한다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결).

 

공유자는 그 지분의 비율로 공유물의 관리비용 기타 의무를 부담한다(민법 제266조 제1항). 공유자가 관리비용 등의 의무를 1년 이상 지체한 때에는 다른 공유자는 상당한 가액으로 그 지분을 매수할 수 있다(민법 제266조 제2항). 지분매수청구권은 형성권이지만, 의사표시만으로는 안되고, 매수대상이 되는 지분 전부의 매매대금을 제공한 다음에 매수청구권을 행사하여야 한다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다25656 판결).

 

건물의 공유자가 공동으로 건물을 임대하고 임차보증금을 수령한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 임대는 각자 공유지분을 임대한 것이 아니라 임대목적물을 다수의 당사자로서 공동으로 임대한 것이고 임차보증금 반환채무는 성질상 불가분채무에 해당한다.

 

임차인이 공유자 전원으로부터 상가건물을 임차하고 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 대항요건을 갖추어 임차보증금에 관하여 우선변제를 받을 수 있는 권리를 가진 경우에, 상가건물의 공유자 중 1인인 채무자가 처분한 지분 중에 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 우선변제권이 있는 임차보증금 반환채권 전액을 공제한 나머지 부분이다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다205073 판결).

 

집합건물법의 규정에 의하면, 공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속하고(제10조 제1항), 각 공유자는 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있으며(제11조), 공용부분의 변경에 관한 사항은 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3이상의 다수에 의한 집회결의로써 결정하되 다만, 공용부분의 개량을 위한 것으로서 과다한 비용이 드는 것이 아닐 때에는 통상의 집회결의로써 결정할 수 있으나(제15조 제1항), 제15조 제1항 본문의 경우를 제외한 공용부분의 관리에 관한 사항은 통상의 집회결의로써 결정할 수 있고, 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다(제16조 제1항).

 

집합건물에 있어서 수 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단 기타 구조상 구분소유자의 전원 또는 그 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 공용부분으로서 구분소유권의 목적이 되지 않으며, 건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지의 여부는 소유자들 간에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정되어야 할 것이다(대법원 1995.2.28. 선고 94다9269 판결 참조).

 

Ⅸ. 공유물 분할의 의의

공유관계는 공유물의 분할, 공유물의 멸실, 공유물의 제3자에의 양도, 공용징수 등에 의해 소멸한다. 공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다. 각 공유자는 언제든지 공유물의 분할을 청구하여 공유관계를 해소하고 단독소유자가 될 수 있는 권리를 가진다(민법 제268조 제1항). 그러나 5년 내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있다. 공유물분할금지계약을 갱신한 때에는 그 기간은 갱신한 날로부터 5년을 넘지 못한다.

 

다음의 경우에는 분할을 할 수 없거나, 그 분할이 일정기간 제한되는 수가 있다. 건물의 구분소유에서 공용부분(민법 제215조), 경계에 설치된 경계표·담·도랑 등(민법 제239조)에 대해서는 그 성질상 분할을 청구할 수 없다(민법 제268조 제3항).

 

부동산의 공유에서는 분할금지의 특약을 등기하여야 하고(부동산등기법 제89조), 그 등기가 없는 때에는 지분의 양수인에게 다른 공유자는 위 특약을 주장할 수 없다. 피상속인은 유언으로 상속개시의 날로부터 5년을 초과하지 아니하는 기간 내에서 상속재산의 분할을 금지할 수 있다(민법 제1012조).

 

소유권의 변동 보통의 모습인 현물분할의 경우, 분할로 인해 공유관계는 해소되고 각 공유자는 분할된 부분에 대해 단독의 소유권을 취득한다. 부동산의 경우에 협의분할에서는 등기시(민법 제186조), 재판상 분할에서는 판결의 확정시(민법 제187조) 각각 그 소유권을 취득한다.

 

상속재산의 분할의 경우에는 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다(민법 제1015조). 상속인은 상속개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계하기 때문이다(민법 제1005조).

 

공유자는 다른 공유자가 분할로 인하여 취득한 물건에 대하여 그 지분의 비율로 매도인과 동일한 담보책임이 있다(민법 제270조). 매매는 유상계약으로서 권리 또는 목적물에 하자가 있는 때에는 매도인은 담보책임을 지고(민법 제570조), 이것은 다른 유상계약에 준용된다(민법 제567조).

 

현물분할의 경우에는 공유자 각자가 공유물 전부에 대해 가졌던 지분을 서로 교환하는 것이 된다. 가격배상에서는 어느 공유자가 다른 공유자의 지분을 매수하는 것, 즉 지분의 매매가 있는 것으로 된다.

 

공유물분할의 소는 형성의 소로서 공유자 상호 간의 지분의 교환 또는 매매를 통하여 공유의 객체를 단독 소유권의 대상으로 하여 그 객체에 대한 공유관계를 해소하는 것을 말한다.

 

분할 대상이 된 공유물의 형상이나 위치, 그 이용 상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 여러 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용되며, 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호 간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용된다.

 

공유관계의 발생원인과 공유지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할 방법에 관한 공유자의 희망 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 당해 공유물을 특정한 자에게 취득시키는 것이 상당하다고 인정된다.

 

다른 공유자에게는 그 지분의 가격을 취득시키는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용된다. 이때 그 가격배상의 기준이 되는 ‘지분가격’이란 공유물분할 시점의 객관적인 교환가치에 해당하는 시장가격 또는 매수가격을 의미한다.

 

특정 분할 방법을 전제하고 있지 않은 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다.

 

채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없다.

 

민법 제268조가 규정하는 공유물의 분할은 공유지분의 교환 또는 매매로 공유의 객체를 단독 소유권의 대상으로 하여 그 객체에 대한 공유관계를 해소하는 것을 말하므로 분할의 대상이 되는 것은 어디까지나 권리의 객체인 공유물이고, 그 권리에 내재하거나 그로부터 파생하는 권능은 이를 분할할 수 없다.

 

Ⅹ. 재판에 의한 공유물분할방법

분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니한 때에는 공유자는 법원에 그 분할을 청구할 수 있다. 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는 법원은 물건의 경매를 명할 수 있다.

 

공유자가 다른 공유자를 상대로 공유물의 분할을 청구하는 것에서 시작된다. 이 청구에 따라 공유자들은 서로 분할을 협의하여야 할 의무를 진다. 협의가 이루어지면 그에 따라 분할이 이루어진다. 협의가 성립되지 아니한 때에는 각 공유자는 법원에 그 분할을 청구할 수 있고, 그 판결을 통해 분할이 실현된다.

 

협의에 의해 분할하는 때에는 분할의 방법도 그 협의에 따라 정해진다(민법 제269조 제1항 참조). 공유물을 분량적으로 분할하는 현물분할이 보통이지만, 공유물을 매각하여 그 대금을 나누는 대금분할이나, 공유자 1인이 다른 공유자의 지분을 매수, 그 대금을 지급하고 단독소유자가 되는 가격배상의 방법이 이용되기도 한다.

 

공유자가 법원에 분할을 청구하기 위해서는 그 전제로 공유자 사이에 협의가 성립되지 않아야 한다(민법 제269조). 공유자간에 분할에 관해 협의가 성립한 때에는 재판상 분할청구는 인정되지 않는다.

 

이 소는 분할이라는 법률관계의 형성을 내용으로 하는 것으로서 형성의 소에 해당한다. 그 판결의 확정만으로 물권변동의 효과가 발생한다(민법 제187조). 이 소는 분할청구를 하는 공유자를 제외한 다른 전원을 상대방으로 하는 필수적 공동소송이다.

 

현물분할을 원칙으로 한다(민법 제269조 제2항 참조). 그러나 현물로 분할할 수 없거나, 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는, 법원은 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있다(민법 제269조 제2항). 가격배상에 의한 분할은 허용되지 않는다.

 

재판에 의한 공유물분할은 각 공유자의 지분에 따른 합리적인 분할을 할 수 있는 한 현물분할을 하는 것이 원칙이며 대금분할에 있어서 ‘현물로 분할 할 수 없다’는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다.

 

공유물분할의 소는 형성의 소이며, 법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있다. 분할청구자가 바라는 방법에 따른 현물분할을 하는 것이 부적당하거나 이 방법에 따르면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있다고 하여 이를 이유로 막바로 대금분할을 명할 것은 아니고, 다른 방법에 의한 합리적인 현물분할이 가능하면 법원은 그 방법에 따른 현물분할을 명하는 것도 가능하다.

 

일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용되는 것이며 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유자로 남는 방법도 허용될 수 있다.

 

현물분할의 방법은 법원의 자유재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분비율에 따라 합리적으로 분할하면 되는 것이고, 여기에서 공유지분비율에 따른다 함은 지분에 따른 가액비율에 따름을 의미하는 것으로 보는 것이 상당하므로 토지를 분할하는 경우에는 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지분의 비율과 같아야 할 것이다.

 

공유물분할의 소에 있어서 법원은 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황을 종합적으로 고려하여 합리적인 방법으로 지분비율에 따른 분할을 명하여야 하는 것이다.

 

Ⅺ. 상속재산의 분할방법

상속재산분할은 법정상속분이 아니라 특별수익(피상속인의 공동상속인에 대한 유증이나 생전 증여 등)이나 기여분에 따라 수정된 구체적 상속분을 기준으로 이루어진다.

 

구체적 상속분을 산정함에 있어서는, 상속개시 당시를 기준으로 상속재산과 특별수익재산을 평가하여 이를 기초로 하여야 한다. 공동상속인 중 특별수익자가 있는 경우 구체적 상속분 가액의 산정을 위해서는, 피상속인이 상속개시 당시 가지고 있던 재산 가액에 생전 증여의 가액을 가산한 후, 이 가액에 각 공동상속인별로 법정상속분율을 곱하여 산출된 상속분의 가액으로부터 특별수익자의 수증재산인 증여 또는 유증의 가액을 공제하는 계산방법에 의한다.

 

금전채권과 같이 급부의 내용이 가분인 채권은 공동상속되는 경우 상속개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인들에게 분할되어 귀속되므로 상속재산분할의 대상이 될 수 없는 것이 원칙이다.

 

상속개시 당시에는 상속재산을 구성하던 재산이 그 후 처분되거나 멸실·훼손되는 등으로 상속재산분할 당시 상속재산을 구성하지 아니하게 되었다면 상속재산분할 대상이 될 수 없다.

 

배우자가 장기간 피상속인과 동거하면서 피상속인을 간호한 경우, 가정법원은 배우자의 동거·간호가 부부 사이의 제1차 부양의무 이행을 넘어서 ‘특별한 부양’에 이르는지 여부와 더불어 동거·간호의 시기와 방법 및 정도뿐 아니라 동거·간호에 따른 부양비용의 부담 주체, 상속재산의 규모와 배우자에 대한 특별수익액, 다른 공동상속인의 숫자와 배우자의 법정상속분 등 일체의 사정을 종합적으로 고려하여 기여분 인정 여부와 그 정도를 판단하여야 한다(대법원 2019. 11. 21.자 2014스44, 45 전원합의체 결정).

 

상속재산의 분할은 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다(민법 제1015조). 이는 상속재산분할의 소급효를 인정하여 공동상속인이 분할 내용대로 상속재산을 피상속인이 사망한 때에 바로 피상속인으로부터 상속한 것으로 보면서도, 상속재산분할 전에 이와 양립하지 않는 법률상 이해관계를 가진 제3자에게는 상속재산분할의 소급효를 주장할 수 없도록 함으로써 거래의 안전을 도모하고자 한 것이다.

 

상속재산분할심판이 확정되면 상속재산분할심판에 따른 등기 없이도 해당 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생한다. 상속재산분할심판에 따른 등기가 이루어지기 전에 상속재산분할의 효력과 양립하지 않는 법률상 이해관계를 갖고 등기를 마쳤으나 상속재산분할심판이 있었음을 알지 못한 제3자에 대하여는 상속재산분할의 효력을 주장할 수 없다.

 

Ⅻ. 이혼에 따른 재산분할

민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중에 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 실질적인 공동재산을 청산·분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이고, 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때에 법적 효과로서 비로소 발생하는 것일 뿐만 아니라 협의 또는 심판에 따라 구체적 내용이 형성되기까지는 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없다.

 

아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 합의하는 과정에서 이를 전제로 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성한 경우, 성질상 허용되지 아니하는 ‘재산분할청구권의 사전포기’에 불과할 뿐이므로 쉽사리 ‘재산분할에 관한 협의’로서의 ‘포기약정’이라고 보아서는 아니 된다(대법원 2016. 1. 25.자 2015스451 결정).

 

재산분할청구권은 협의상 또는 재판상 이혼한 날부터 2년이 지나면 소멸한다. 2년 제척기간 내에 재산의 일부에 대해서만 재산분할을 청구한 경우, 재산분할청구 후 제척기간이 지나면 그때까지 청구 목적물로 하지 않은 재산에 대해서는 청구권이 소멸한다.

 

XIII. 글을 맺으며

이상에서 물건의 공동소유형태인 공유에 관하여 살펴보았다. 공유는 소유권의 한 형태이지만, 수인이 하나의 물건을 공동으로 소유한다는 점에서 여러 가지 제약을 받게 된다.

 

재산을 공동으로 소유하는 경우에는 공유물관리, 공유물처분, 공유물사용 수익에 여러 가지 불편함이 따르고, 공유자 상호 간에 이해관계가 대립되거나 충돌되는 경우 법적 분쟁이 생긴다. 결국 시간이 가면서 공유물 자체를 공유자가 지분비율대로 분할하는 것이 자연스러운 현상이라고 할 수 있다.

 

그러나 공유물을 분할하는 문제는 생각처럼 간단하지 않다. 공동소유자 사이에 원만하게 합의가 되면 좋지만, 그렇지 않은 경우에는 재판까지 해야 하는 번거로움이 생긴다. 기본적으로는 가급적 물건을 취득할 때 공동소유로 하는 것은 바람직하지 않다.

건폐율과 용적률의 제한 및 완화

 

Ⅰ. 글의 첫머리에

현대사회에서 건축에 관한 법은 매우 복잡하고 까다롭게 되어 있다. 과거와 달라서 오늘날에는 100층이 넘는 고층건물도 있고, 수천 세대가 넘는 대단위 아파트단지도 있다. 상업지역에는 발 디딜 틈도 없이 건물이 빽빽하게 들어서 있다.

 

사람들은 개인적인 이해관계만을 고려하여 제한된 토지 위에 가급적 건폐율과 용적률을 많이 받아서 큰 건물, 높은 건물, 바닥면적이 많은 건물을 지으려고 애쓴다. 그러나 도시 전체 입장에서 볼 때, 이러한 건축물에 대한 규제는 매우 엄격할 수밖에 없다. 그렇지 않으면 도시의 미관을 해치고, 주거 및 생활 환경을 저해하고, 특히 화재가 발생했을 때 커다란 문제가 발생하게 되는 것이다.

 

건축물을 건축하기 위하여는 건축허가를 받아야 하는데, 건축 관련 법령은 건축물에 관한 여러 가지 제한을 두고 있다. 이중 대표적인 것이 건폐율과 용적률이다. 건축을 하기 위한 부지에 어떤 규모, 높이의 건물을 지을 수 있느냐 하는 것이 바로 건폐율과 용적률에 따라 결정되기 때문이다.

 

건폐율과 용적률은 건축법과 국토계획법, 동법 시행령 등에 규정되어 있고, 법률의 위임에 따라 시군의 조례로 정할 수 있게 되어있다. 건폐율과 용적률의 문제는 법령에 의하여 기본 원칙 기준보다 특정한 경우에는 더 엄격하게 제한하고 있고, 또 어떤 경우에는 특별한 목적을 위하여 기준보다 완화하여 정할 수 있도록 하고 있다.

 

법에 의한 건축물에 대한 건축허가 및 그 준공검사시에 소방시설, 주차시설, 교통소통의 원활화, 건물의 높이 등 인접 건물과의 조화, 적정한 생활환경의 보호를 위한 건폐율, 용적률, 기타 건축법이 정한 제한규정을 두고 있는 취지는 결국 공익을 위한 것이다. 여기에서는 건폐율과 용적률, 바닥면적, 높이 등에 관한 법령의 규제사항을 정리하고, 건폐율과 용적률의 강화되거나 완화되는 경우를 살펴보기로 한다.

 

Ⅱ. 지역 및 지구의 건축물에 관한 법의 적용

건축법 제6장은 ‘지역 및 지구의 건축물’에 관하여 규정하고 있다. 대지가 건축법이나 다른 법률에 따른 지역ㆍ지구(녹지지역과 방화지구는 제외한다) 또는 구역에 걸치는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 건축물과 대지의 전부에 대하여 대지의 과반이 속하는 지역ㆍ지구 또는 구역 안의 건축물 및 대지 등에 관한 건축법의 규정을 적용한다(제54조 제1항).

 

녹지지역 안에서 토지의 분할을 하려는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다. 녹지지역 안에서 관계법령에 따른 지목이 임야인 토지를 분할하는 경우 분할 면적이 990㎡ 이상이어야 하며, 다만 조례에서 정한 일정한 사유가 있는 경우에 한하여 예외적으로 시장의 분할허가가 허용될 수 있다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2016다9643 판결).

 

해당 대지의 규모와 그 대지가 속한 용도지역ㆍ지구 또는 구역의 성격 등 그 대지에 관한 주변여건상 필요하다고 인정하여 해당 지방자치단체의 조례로 적용방법을 따로 정하는 경우에는 그에 따른다(제54조 제4항). 건축법은 일정한 경우에는 지방자치단체의 조례로 정한 적용방법을 인정하고 있다.

 

하나의 건축물이 방화지구와 그 밖의 구역에 걸치는 경우에는 그 전부에 대하여 방화지구 안의 건축물에 관한 이 법의 규정을 적용한다. 대지가 녹지지역과 그 밖의 지역ㆍ지구 또는 구역에 걸치는 경우에는 각 지역ㆍ지구 또는 구역 안의 건축물과 대지에 관한 이 법의 규정을 적용한다. 다만, 녹지지역 안의 건축물이 방화지구에 걸치는 경우에는 제2항에 따른다(제54조 제3항).

 

건축물이 미관지구에 걸쳐 있는 경우 그 건축물과 대지의 전부에 대하여 미관지구에 관한 규정을 적용한다. 이는 특정한 건축물의 전부 또는 일부가 미관지구에 걸쳐 있는 경우에 건축물과 대지 전부에 대하여 편의상 일률적으로 미관지구에 관한 규정이 적용되도록 함으로써 예외적으로 도시계획적 규제를 확장하는 취지이다. 대지 중 일부만 미관지구에 걸쳐 있는 경우에까지 대지 전부에 대하여 미관지구에 관한 규정을 적용하도록 하는 취지는 아니다.

 

위 규정은 하나의 대지가 둘 이상의 용도지역·용도지구·용도구역에 걸쳐 있는 경우 건폐율, 용적률 등 건축제한을 적용하는 방법에 관하여 기준을 정한 것일 뿐, 하나의 대지에서 미관지구에 해당하지 않는 부분의 토지분할까지 제한하는 취지로는 볼 수 없다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2015두47737 판결).

 

하나의 대지가 녹지지역과 그 밖의 용도지역ㆍ용도지구 또는 용도구역에 걸쳐 있는 경우(규모가 가장 작은 부분이 녹지지역으로서 해당 녹지지역이 제1항에 따라 대통령령으로 정하는 규모 이하인 경우는 제외한다)에는 제1항에도 불구하고 각각의 용도지역ㆍ용도지구 또는 용도구역의 건축물 및 토지에 관한 규정을 적용한다.

 

국토계획법 제84조 제3항 본문은 하나의 대지가 녹지지역과 그 밖의 용도지역 등에 걸쳐 있는 경우 그 대지 중 용도지역 등에 있는 부분의 규모 및 용도지역별 면적과 관계없이 녹지지역에 대해서만 녹지지역에 관한 행위 제한 규정을 적용하도록 함으로써 녹지지역의 훼손을 최소화하기 위한 것이다.

 

위 조항은 하나의 대지가 녹지지역과 그 밖의 용도지역 등에 걸쳐 있는 경우 용도지역 등 경계선을 기준으로 녹지지역에 대하여는 녹지지역에 관한 행위 제한 규정이 적용되고, 다른 용도지역 등에 대하여는 해당 용도지역 등에 관한 행위 제한 규정이 적용된다는 의미로 해석하는 것이 타당하다.

 

건축법 제54조 제3항 본문에서는 “대지가 녹지지역과 그 밖의 지역·지구 또는 구역에 걸치는 경우에는 각 지역·지구 또는 구역 안의 건축물과 대지에 관한 이 법의 규정을 적용한다.”라고 규정하고 있으나, 용도지역별 건축물의 용도 제한에 대하여는 건축법이 아니라 국토계획법이 규율하고 있으므로, 대지가 녹지지역과 그 밖의 용도지역 등에 걸치는 경우 용도지역별 건축물의 용도 제한에 관하여는 건축법 제54조 제3항 본문이 적용되지 아니한다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두16111 판결).

 

Ⅲ. 건폐율과 용적률에 대한 법적 규제

건폐율과 용적률에 대해서는 건축법에서 기본적인 규제원칙을 규정하고 있고, 국토계획법에서 도시관리계획에 따른 용도지역별로 최대한도를 정하고 있다. 또한 지역별로 적용되는 상한 비율은 지방자치단체의 조례로 정하도록 하고 있다.

 

건축법이 건축을 할 때에 미리 시장, 군수의 허가를 받도록 한 것은 시장, 군수로 하여금 도시미관과 생활환경의 보전을 위하여 건물의 높이, 인접건물과의 조화, 건폐율, 용적률 등을 참작하고 그 건물이 생김으로써 필요한 소방시설, 주차시설, 기타 건축법 소정의 제한규정에 위반되지 아니하는 건물의 신축을 허가하도록 하고 그 허가한 조건에 적합한 건물을 신축하였는지 여부를 확인하여 준공검사를 받게 함으로써 불법건물의 발생을 예방하고 이에 위반한 건물이 생겨났을 때에는 그 철거를 명령하게 한 것이다(대법원 1990. 8. 10. 선고 90누2871 판결).

 

건축법에서 인허가의제 제도를 둔 취지는, 인허가의제사항과 관련하여 건축허가의 관할 행정청으로 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인허가의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기는 어렵다.

 

건축물의 건축은 건축주가 그 부지를 적법하게 확보한 경우에만 허용될 수 있다. 여기에서 ‘부지 확보’란 건축주가 건축물을 건축할 토지의 소유권이나 그 밖의 사용권원을 확보하여야 한다는 점 외에도 해당 토지가 관계 법령상 건축물의 건축이 허용되는 법적 성질을 지니고 있어야 한다는 점을 포함한다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결).

 

지정된 용도지구에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 대통령령으로 정하는 기준에 따라 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 조례로 정할 수 있다(국토계획법 제76조 제1항).

 

건축물이나 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한은 해당 용도지역과 용도지구의 지정목적에 적합하여야 한다.

 

용도지역 및 용도지구별 건폐율의 최대한도는 관할 구역의 면적과 인구 규모, 용도지역의 특성 등을 고려하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서 일정한 기준을 정하고 있다.

 

현행 건축법 제39조에는 지목에 따른 건폐율이 규정되어 있다. 녹지·자연녹지·생산녹지지역은 2/10 이하, 주거전용지역은 4/10 이상 5/10 이하, 주거·준공업·공업·전용공업지역(국토이용관리법으로 지정된 공업지역 및 취락지역과 도시계획구역 이외의 지역)은 6/10 이하, 상업·준주거지역은 7/10 이하, 상업지역 또는 준주거지역 내의 방화지구 건축물로서 그 주요 구조부가 내화구조인 것은 8/10, 대통령령으로 정하는 가로의 모퉁이에 있는 대지 및 이에 준하는 대지는 9/10 이하이다.

 

시장 또는 군수가 도시의 과밀화 방지를 위해 건폐율을 낮추어야 할 필요가 있다고 인정할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 건폐율의 최대한도를 따로 정할 수도 있다.

 

건폐율과 용적률에 있어서의 "대지면적"은 원칙적으로 지적법에 의하여 구획된 각 필지의 면적 전부를 의미하고 다만 예외적으로 구 건축법 제30조 제1항 단서의 규정에 의하여 대지 안에 건축선이 정하여진 경우에만 그 건축선과 도로와의 사이의 대지의 면적을 제외한다고 보는 것이 상당하다.

 

건축물이 건축되고 있는 대지의 구획이 지적법에 의하여 변경되지 않는 한 그 대지면적의 변경이 있다 할 수 없고, 그 일부가 지적법에 의한 구획변경 없이 사실상 다른 목적으로 사용되고 있더라도 이로 인하여 건폐율이나 용적률이 변경되었다고 볼 수 없다.

 

대지의 일부가 지적법에 의한 구획변경 없이 사실상 건축물의 부지로 추가되어 이용된 경우에는 건폐율이나 용적률에 변동이 있다 할 것이나 이는 건축면적 또는 건축물의 연면적이 변경되는 것이기 때문에 그렇게 되는 것이다.

 

Ⅳ. 건폐율의 개념과 법적 성질

건폐율(建蔽率, Building Coverage Ratio)은 대지면적에 대한 건축면적(대지에 건축물이 둘 이상 있는 경우에는 이들 건축면적의 합계)의 비율을 말한다. 즉, 건축하고자 하는 대지의 면적 대 실제로 건축되는 면적의 비율이다. 건축면적은 1층만의 면적을 가리킨다.

 

건폐율이란 대지 면적에 대한 건물의 바닥 면적의 비율, 건축 밀도를 나타내는 지표의 하나이다. 건폐율은 대지면적에 대한 건축면적의 비율로서, 용적률과 함께 해당 지역의 개발밀도를 가늠하는 척도로 활용한다. 하늘에서 수직으로 대지를 내려다 보았을 때, 건축물이 대지를 덮고 있는 비율을 의미한다. 건폐율은 건축물이 대지의 몇 %를 덮을 수 있는가를 정하는 것이므로, 건축물의 층수와는 직접적인 관련이 없다.

 

건폐율은 용도지역이나 지구의 성격에 따라 다르게 적용된다. 건폐율의 제한은 건축물의 형태제한의 일종으로 국토계획법 제6장 제77조 이하의 기타 형태규제에 관한 규정들과 나란히 규정되어 있다.

 

건폐율은 시가지의 토지이용효과를 판정하고, 토지의 시설량, 인구량의 적절성을 판정하거나, 도시계획의 관점에서 건축을 규제하는 지표로 사용된다. 또한 도시과밀화를 방지하기 위하여 필요한 경우 또는 토지이용도를 높여야 할 필요가 있는 경우에는 지방자치단체의 조례로서 건폐율을 따로 정할 수 있게 함으로써 지역실정에 맞도록 규정하고 있다.

 

법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하지 않은 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임한 경우에도 지방자치단체는 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 각 지역의 실정에 맞게 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있다(대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두40744 판결).

 

건폐율은 건축밀도를 나타내는 지표의 하나이며, 관련지표로는 용적률·호수밀도·평균층수 등이 있다. 건폐율을 높게 인정하게 되면, 제한된 토지 위에 지을 수 있는 건축물의 밀도가 높아져서 빈 공터가 줄어들게 된다. 이렇게 되면 도심지역에서의 쾌적한 주거 및 생활환경을 보장하기 어렵게 된다. 때문에 도시계획을 할 때 용도지역에 따라 건폐율과 용적률을 규제하는 것은 매우 중요한 사항이라고 할 수 있다.

 

건폐율은 각 건축물의 대지에 최소한의 공지를 확보하여 일조, 채광, 통풍을 얻게 하고, 화재시의 인접한 건축물과의 연소방지와 소방, 재해시의 피난 등을 용이하게 할 뿐만 아니라, 도시의 평면적인 과밀화를 억제하여 도시의 쾌적한 생활환경을 보호하고 한정된 토지자원을 효율적으로 활용하기 위해 용도지역 지구에 따라 달리 정하고 있다.

 

도시계획시설에 해당하는 건축물이 설치되는 일단의 토지는 여러 필지의 토지라도 하나의 대지로 보도록 되어 있으므로 건축허가의 대상이 된 도시계획시설이 설치될 일단의 토지 중 아직 소유권이나 사용권을 취득하지 못한 토지가 있다고 하더라도 이를 포함하여 건폐율을 산정하여야 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98다52988 판결).

 

건축관계법령상 건폐율에 관한 규정을 둔 것은 당해 토지와 인근토지의 이용관계를 조절하고, 토지의 규모나 도로사정 등을 고려하여 토지의 적정한 이용을 확보하기 위한 데 있다.

 

도시계획시설에 해당하는 건축물이 설치되는 일단의 토지는 여러 필지의 토지라도 하나의 대지로 보도록 되어 있으므로 건축허가의 대상이 된 도시계획시설이 설치될 일단의 토지 중 아직 소유권이나 사용권을 취득하지 못한 토지가 있다고 하더라도 이를 포함하여 건폐율을 산정하여야 할 것이다.

 

건축허가를 받게 되면 그 허가를 기초로 하여 일정한 사실관계와 법률관계를 형성하게 되므로 그 허가를 취소함에 있어서는 허가를 받은 자가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익을 허가조건 위반의 정도와 비교·교량하여 개인적 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 함부로 그 허가를 취소할 수 없는 것이다.

 

Ⅴ. 용도지역 안에서의 건폐율

대지면적에 대한 건축면적(대지에 건축물이 둘 이상 있는 경우에는 이들 건축면적의 합계로 한다)의 비율의 최대한도는 국토계획법 제77조에 따른 건폐율의 기준에 따른다. 다만, 이 법에서 기준을 완화하거나 강화하여 적용하도록 규정한 경우에는 그에 따른다(건축법 제55조).

 

국토계획법 제77조는 용도지역별 건축허가요건 중 건폐율에 대하여 정하고 있다. 법은 각 용도지역별로 대강의 건폐율의 범위를 정한 다음, 이를 대부분 하위법령으로 위임하는 태도를 보이고 있다. 최종적으로는 시군의 조례를 보아야 건폐율을 정확하게 알 수 있다.

 

국토의 계획 및 이용에 관한 법령에서 개발행위허가기준의 대강과 한계만을 정하고 구체적인 세부기준은 각 지방자치단체가 지역의 특성, 주민 의견 등을 고려하여 지방자치단체의 실정에 맞게 정할 수 있도록 위임하고 있다.

 

국토계획법 제77조 제1항은 용도지역에서의 건폐율의 최대한도를 용도지역별로 각 최대한도를 정하고 있다. 그런 다음 법은 대통령령으로 정하는 기준에 따라 시 또는 군의 조례로 각 용도지역에서의 건폐율을 정할 수 있도록 위임하고 있다. 세분된 용도지역에서의 건폐율에 관한 기준은 대통령령으로 따로 정한다.

 

지정된 용도지역에서 건폐율의 최대한도는 관할 구역의 면적과 인구 규모, 용도지역의 특성 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 기준에 따라 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 조례로 정한다(제77조 제1항).

 

헌법 제117조 제1항은 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있으므로, 자치사무와 관련한 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 구체적으로 범위를 정하여서 할 엄격성이 반드시 요구되지는 않는다.

 

법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하지 않은 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임한 경우에도 지방자치단체는 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 각 지역의 실정에 맞게 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있다(대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두40744 판결).

 

국토계획법 제77조 제1항은, 도시지역과 관리구역, 농림지역 및 자연환경보전지역을 구분하여 각 건폐율의 최대한도를 규정하고 있다. 도시지역은, 주거지역과 상업지역, 공업지역 및 녹지지역으로 세분하고, 관리지역은 보전관리지역, 생산관리지역, 계획관리지역을 세분하여 각 최대한도를 정하고 있다.

 

취락지구, 개발진흥지구, 수산자원보호구역, 자연공원, 농공단지, 산업단지 등에 해당하는 지역에서의 건폐율에 관한 기준은 80퍼센트 이하의 범위에서 대통령령으로 정하는 기준에 따라 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 조례로 따로 정한다(제77조 제2항).

 

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 기준에 따라 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 조례로 건폐율을 따로 정할 수 있다(제77조 제4항). ① 토지이용의 과밀화를 방지하기 위하여 건폐율을 강화할 필요가 있는 경우, ② 주변 여건을 고려하여 토지의 이용도를 높이기 위하여 건폐율을 완화할 필요가 있는 경우, ③ 녹지지역, 보전관리지역, 생산관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 농업용ㆍ임업용ㆍ어업용 건축물을 건축하려는 경우, ④ 보전관리지역, 생산관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 주민생활의 편익을 증진시키기 위한 건축물을 건축하려는 경우

 

건폐율은 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 도시ㆍ군계획조례가 정하는 비율 이하로 한다(시행령 제84조 제1항). 도시ㆍ군계획조례로 용도지역별 건폐율을 정함에 있어서 필요한 경우에는 당해 지방자치단체의 관할구역을 세분하여 건폐율을 달리 정할 수 있다(시행령 제84조 제2항).

 

특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수가 도시지역에서 토지이용의 과밀화를 방지하기 위하여 건폐율을 낮춰야 할 필요가 있다고 인정하여 당해 지방자치단체에 설치된 도시계획위원회의 심의를 거쳐 정한 구역안에서의 건축물의 경우에는 그 건폐율은 그 구역에 적용할 건폐율의 최대한도의 40퍼센트 이상의 범위에서 도시ㆍ군계획조례가 정하는 비율 이하로 한다(시행령 제84조 제5항).

 

Ⅵ. 건폐율의 완화

건폐율과 용적률에 있어서의 "대지면적"은 원칙적으로 지적법에 의하여 구획된 각 필지의 면적 전부를 의미하고 다만 예외적으로 건축법 제30조 제1항 단서의 규정에 의하여 대지 안에 건축선이 정하여진 경우에만 그 건축선과 도로와의 사이의 대지의 면적을 제외한다고 보는 것이 상당하다.

 

건축물이 건축되고 있는 대지의 구획이 지적법에 의하여 변경되지 않는 한 그 대지면적의 변경이 있다 할 수 없고, 그 일부가 지적법에 의한 구획변경 없이 사실상 다른 목적으로 사용되고 있더라도 이로 인하여 건폐율이나 용적률이 변경되었다고 볼 수 없다.

 

대지의 일부가 지적법에 의한 구획변경 없이 사실상 건축물의 부지로 추가되어 이용된 경우에는 건폐율이나 용적률에 변동이 있다 할 것이나 이는 건축면적 또는 건축물의 연면적이 변경되는 것이기 때문에 그렇게 되는 것이다. 이와 같이 대지의 일부가 사실상 건축물의 부지로 이용되지 않는 한 대지면적의 변경이나 건폐율 또는 용적률의 변경이 있다 할 수 없다(대법원 1993. 7. 27. 선고 93도521 판결).

 

Ⅶ. 건축물의 용적률

건축물의 규모는 1970년대 이후 용적률로서 규제하고 있다. 용적률은 대지면적에 대한 건축물의연면적(지상층 연면적)의 비율로서 일정한 용적률 내에서는 고층화 될수록 좀 더 많은 공지가 확보될 수 있다. 이러한 용적률 규제는 도시공간의 입체화, 토지의 효율적 이용, 쾌적한 도시의 환경조성 및 나아가서는 균형있는 도시발전을 꾀하고자 하는데 목적이 있다.

 

용적률이란 대지면적에 대한 건축물의 연면적의 비율을 의미한다. 대지면적에 대한 연면적(대지에 건축물이 둘 이상 있는 경우에는 이들 연면적의 합계로 한다)의 비율의 최대한도는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제78조에 따른 용적률의 기준에 따른다. 다만, 이 법에서 기준을 완화하거나 강화하여 적용하도록 규정한 경우에는 그에 따른다(제56조).

 

건폐율은 건축물에 있어서 평면적인 규모를 가늠할 수 있는 지표이며, 용적률은 건축물의 입체적인 규모를 가늠할 수 있는 지표가 된다. 연면적은 건축물의 각 층의 바닥면적의 합계를 의미한다. 용적률은 건물의 높이와 층수를 결정하는 지표가 되며, 용적률이 클수록 건축물을 높게, 넓게 지을 수 있는 것이다.

 

국토계획법에서 용적률의 최대한도를 규정하는 것은 지상 부분 토지의 적정 이용밀도를 규정하기 위한 것이다. 용적률 산정 시 연면적은 지하층 부분의 면적이나 사람들의 통상적으로 거주하지 않는 공간은 제외한다. 용적률 산정 시 연면적의 의미는 지상층 연면적을 가리킨다.

 

용적률 산정 시 제외되는 면적은, 지하층, 지상층의 주차용(해당 건축물의 부속용도인 경우만 해당), 건축법 시행령 제34조 제3항 및 제4항에 따라 초고층 건축물과 준 초고층 건축물에 설치하는 피난안전 구역, 건축법 시행령 제40조 제3항 제2호에 따른 건축물의 경사지붕 아래에 설치하는 대피공간 등이다.

 

용도지역에서 용적률의 최대한도는 관할 구역의 면적과 인구 규모, 용도지역의 특성 등을 고려하여 다음 각 호의 범위에서 대통령령으로 정하는 기준에 따라 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 조례로 정한다(제78조 제1항).

 

국토계획법에서는 토지를 효율적으로 이용하기 위하여 용도지역별로 용적률의 최대한도의 범위를 규정하고 있고, 지방자치단체에서는 관할 구역의 면적, 인구 규모, 용도지역의 특성 등을 감안하여 구체적인 용적률을 정한다. 따라서 건축물의 건축에 있어서 구체적인 용적률의 적용기준은 지방자치단체의 도시계획조례가 되는 것이다.

 

세분된 용도지역에서의 용적률에 관한 기준은 제1항 각 호의 범위에서 대통령령으로 따로 정한다(제78조 제2항). 각 지역에서의 용적률에 대한 기준은 200퍼센트 이하의 범위에서 대통령령으로 정하는 기준에 따라 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 조례로 따로 정한다(제78조 제3항).

 

건축물의 주위에 공원ㆍ광장ㆍ도로ㆍ하천 등의 공지가 있거나 이를 설치하는 경우에는 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 조례로 용적률을 따로 정할 수 있다(제78조 제4항).

 

도시지역(녹지지역만 해당한다), 관리지역에서는 창고 등 대통령령으로 정하는 용도의 건축물 또는 시설물은 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 조례로 정하는 높이로 규모 등을 제한할 수 있다(제78조 제5항).

 

건축물을 건축하려는 자가 그 대지의 일부에 사회복지시설 중 대통령령으로 정하는 시설을 설치하여 국가 또는 지방자치단체에 기부채납하는 경우에는 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 조례로 해당 용도지역에 적용되는 용적률을 완화할 수 있다.

 

국토계획법 및 건축법 등 다른 법률에 따른 용적률의 완화에 관한 규정은 이 법 및 다른 법률에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따른 범위에서 중첩하여 적용할 수 있다. 다만, 용적률 완화 규정을 중첩 적용하여 완화되는 용적률이 제1항 및 제2항에 따라 대통령령으로 정하고 있는 해당 용도지역별 용적률 최대한도를 초과하는 경우에는 관할 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장이 건축위원회와 도시계획위원회의 공동 심의를 거쳐 기반시설의 설치 및 그에 필요한 용지의 확보가 충분하다고 인정하는 경우에 한정한다(제78조 제7항). ① 지구단위계획구역: 제52조제3항에 따라 지구단위계획으로 정하는 범위, ② 지구단위계획구역 외의 지역: 제1항 및 제2항에 따라 대통령령으로 정하고 있는 해당 용도지역별 용적률 최대한도의 120퍼센트 이하

 

용적률은 다음 각 호의 범위에서 관할구역의 면적, 인구규모 및 용도지역의 특성 등을 고려하여 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 도시ㆍ군계획조례가 정하는 비율을 초과할 수 없다(제85조 제1항). 예를 들면, 제1종전용주거지역은 50퍼센트 이상 100퍼센트 이하, 중심상업지역은 200퍼센트 이상 1천500퍼센트 이하 등으로 규정되어 있다.

 

도시ㆍ군계획조례로 용도지역별 용적률을 정함에 있어서 필요한 경우에는 당해 지방자치단체의 관할구역을 세분하여 용적률을 달리 정할 수 있다.

 

Ⅷ. 용적률의 완화

공공임대주택, 학교 기숙사, 직장어린이집, 감염병관리시설 중 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 지역의 용적률을 다음 각 호의 구분에 따라 완화할 수 있다.

 

다음 각 호의 지역 안에서의 용적률은 각 호에서 정한 범위 안에서 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 도시ㆍ군계획조례가 정하는 비율을 초과하여서는 아니된다. ① 개발진흥지구 : 100퍼센트 이하, ② 수산자원보호구역 : 80퍼센트 이하, ③ 자연공원: 100퍼센트 이하, ④ 농공단지 : 150퍼센트 이하

 

특정 지구 안의 건축물의 용도와 규모, 건폐율, 용적률, 높이 등을 제한함으로써 도시의 기능·미관 및 환경을 효율적으로 유지·관리하여 도시의 균형 있고 합리적인 발전을 꾀하려는 데 있다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002두4464 판결).

 

주상복합건축물은 공동주택 부분을 포함하고 있음을 전제로 하는 점, 도시개발사업자에게 광역교통시설부담금을 부과하는 취지는 대도시권의 주택건설사업 등으로 교통수요를 야기한 원인제공자에게 광역교통시설의 건설 또는 개량 등에 드는 재원을 부담시키고자 함에 있는 점, 광역교통시설부담금 산식 중 용적률은 ‘공동주택이 건립되는 용지의 평균용적률’을 적용한다고 규정하고 있는 것은 주택을 기준으로 용적률에 비례하여 교통수요가 증가하는 것을 전제로 하는 점 등을 종합하면, 주상복합건축물이 건립되는 용지도 ‘공동주택이 건립되는 용지’에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2010두6052 판결).

 

건축법이 건축을 할 때에 미리 시장, 군수의 허가를 받도록 한 것은, 시장, 군수로 하여금 도시미관과 생활환경의 보전을 위하여 건물의 높이, 인접건물과의 조화, 건폐율, 용적률 등을 참작하고 그 건물이 생김으로써 필요한 소방시설, 주차시설, 기타 건축법 소정의 제한규정에 위반되지 아니하는 건물의 신축을 허가하도록 하고, 그 허가조건에 적합한 건물을 신축하였는지 여부를 확인하여 준공검사를 하게 함으로써 불법건물의 발생을 예방하고 이에 위반한 건물이 생겨났을 때에는 그 철거를 명령하게 한 것이다(대법원 1990. 5. 11. 선고 90누462 판결).

 

도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항 후단규정의 입법 취지 및 법적 성격, 행정의 법률유보원칙과 행정법관계의 명확성원칙 등을 종합적으로 고려해 보면, 행정청과 사업시행자 사이에 사업시행자가 정비기반시설을 설치하는 것에 대한 보상으로 용적률 제한의 완화와 같은 다른 이익을 얻는 대신 위 법조항 후단규정을 적용하지 않기로 하는 합의를 하였고 그에 따라 실제 사업시행자가 다른 이익을 얻었다 하더라도, 그러한 사정만으로 위 후단규정의 적용을 배제할 수는 없다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007두14312 판결).

 

Ⅸ. 건폐율, 용적률을 초과한 건축물

이행강제금 부과 근거 규정인 건축법 제80조 제1항 제1호는 “건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우에는 지방세법에 따라 해당 건축물에 적용되는 1㎡의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하”의 이행강제금을 부과하도록 규정하고 있다.

 

허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과한다.

 

건축물이 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우에는 지방세법에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액의 이행강제금을 부과한다.

 

건폐율 및 용적률에 관한 법령을 위반한 경우 행정제재가 따르게 된다. 허가권자는 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 위 시정명령을 받고 이행하지 않은 건축물에 대해 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가 ·면허· 인가· 등록· 지정 등을 하지 않도록 요청할 수 있다. 허가권자는 위 시정명령을 하는 경우 '위반건축물'이라는 표시 위반 일자· 위반내용 등을 건축물대장에 적어야 한다.

 

허가권자는 영리목적을 위한 위반이나 상습적 위반 등이 있는 경우 이행강제금에 따른 금액을 가중할 수 있다. 위반행위 후 소유권이 변경된 경우는 제외한다.

 

도시설계지구 내에 위치하여 도시설계로 보차혼용통로로 지정된 당해 대지 부분은 도시설계에 있어서 대지 중 사람들과 차량의 통행을 위하여 공지로 남겨놓은 부분으로서 건물의 건폐율과 용적률 산정에 있어 대지면적에 포함되는 대지 내의 공지에 불과한 것이다.

 

처분청은 행정처분에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 중대한 공익상 필요와 취소로 인하여 처분상대방이 입게 될 기득권과 법적 안정성에 대한 침해 정도 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상 필요가 처분상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다.

 

수익적 행정처분의 하자가 처분상대방의 사실은폐나 그 밖의 부정한 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 처분상대방은 행정처분에 의한 이익을 위법하게 취득하였음을 스스로 알아 취소가능성도 예상하고 있었다고 보아야 하므로, 그 자신이 행정처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론이고, 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권 일탈·남용에는 해당하지 않는다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결).

 

건축물의 하자라고 함은 일반적으로 완성된 건축물에 공사계약에서 정한 내용과 다른 구조적ㆍ기능적 결함이 있거나, 거래관념상 통상 갖추어야 할 품질을 제대로 갖추고 있지 아니한 것을 말하는 것으로, 하자 여부는 당사자 사이의 계약 내용, 해당 건축물이 설계도대로 건축되었는지 여부, 건축 관련 법령에서 정한 기준에 적합한지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단되어야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2008다16851 판결 등 참조).

 

단순히 집합건물이 계약서의 일반조항 또는 설계도면과 달리 시공되었다고 하여 이를 모두 하자로 단정할 수는 없고, 그로 인하여 기능과 미관 또는 안전상의 지장이 초래되거나 당사자가 계약 당시 특별히 예정한 성상을 갖추지 못한 경우에야 비로소 이를 하자로 인정할 수 있다(서울고등법원 2018. 8. 31. 선고 2016나686 판결).

 

Ⅹ. 건축물의 면적

건축물의 대지면적, 연면적, 바닥면적, 높이, 처마, 천장, 바닥 및 층수의 산정방법은 대통령령으로 정한다(건축법 제84조). 건축물의 면적ㆍ높이 및 층수 등은 다음 각 호의 방법에 따라 산정한다(건축법 제119조 제1항).

 

대지면적은 대지의 수평투영면적으로 한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 면적은 제외한다. 건축면적은 건축물의 외벽(외벽이 없는 경우에는 외곽 부분의 기둥으로 한다)의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다.

 

바닥면적은 건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽, 기둥, 그 밖에 이와 비슷한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다. 연면적은 하나의 건축물 각 층의 바닥면적의 합계로 하되, 용적률을 산정할 때에는 다음 각 목에 해당하는 면적은 제외한다.

 

건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽, 기둥, 그 밖에 이와 비슷한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다. 벽ㆍ기둥의 구획이 없는 건축물은 그 지붕 끝부분으로부터 수평거리 1미터를 후퇴한 선으로 둘러싸인 수평투영면적으로 한다.

 

필로티나 그 밖에 이와 비슷한 구조(벽면적의 2분의 1 이상이 그 층의 바닥면에서 위층 바닥 아래면까지 공간으로 된 것만 해당한다)의 부분은 그 부분이 공중의 통행이나 차량의 통행 또는 주차에 전용되는 경우와 공동주택의 경우에는 바닥면적에 산입하지 아니한다.

 

공동주택으로서 지상층에 설치한 기계실, 전기실, 어린이놀이터, 조경시설 및 생활폐기물 보관시설의 면적은 바닥면적에 산입하지 않는다. 지하주차장의 경사로(지상층에서 지하 1층으로 내려가는 부분으로 한정한다)는 바닥면적에 산입하지 않는다.

 

건축법 제2조 제1항 제2호는 “건축물이란 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가의 공작물에 설치하는 사무소·공연장·점포·차고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다.”고 규정함으로써 건축물의 범위에 지하에 설치한 공작물을 포함하고 있다.

 

건축법 시행령 제119조 제1항 제3호 본문은 “바닥면적: 건축물의 각 층 또는 그 일부로써 벽, 기둥, 그 밖에 이와 비슷한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다.”고 규정함으로써 바닥면적의 계산에 관하여 특별히 지하층을 배제하고 있지 않다.

 

건축물의 부속토지를 경제활동에 이용한다는 측면에서 볼 때 토지소유자가 토지의 지상을 활용하는 경우와 지하를 활용하는 경우를 달리 취급할 이유가 없다. 건축물의 바닥면적은 지하층을 포함한 각 층의 바닥면적 중 가장 넓은 것으로 보아야 한다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2012두7073 판결).

 

건축법시행령 제2조 제1항 제2호에 의하면, '증축'이라 함은 기존 건축물이 있는 대지안에서 건축물의 건축면적, 연면적 또는 높이를 증가시키는 것을 말한다고 규정하고, 제119조 제1항에 의하면, '건축면적'은 건축물의 외벽의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 하고(제2호 본문), '바닥면적'은 건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽·기둥 기타 이와 유사한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 하되(제3호 본문), 승강기탑·계단탑 … 기타 이와 유사한 것 …은 바닥면적에 산입하지 아니하며{제3호 (마)목}, '연면적'은 하나의 건축물의 각 층의 바닥면적의 합계로 한다(제4호 본문)고 규정하고 있다.

 

당초 건축면적에는 포함되어 있었지만 바닥면적에는 산입되지 아니한 상가건물 뒷편의 철제로 된 외부계단에 철제 기둥을 세우고 그 위에 투명 P.C로 외벽과 지붕을 만들었다면, 이는 건축법시행령 제119조 제1항 제3호의 바닥면적에 포함되어 연면적이 증가하게 되는 것이므로, 건축법상의 증축에 해당한다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4695 판결).

 

Ⅺ. 건축물의 높이

국토계획법 시행령 제71조는 용도지역안에서의 건축제한에 관한 규정을 두고 있다. 용도지역안에서의 건축물의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한에 관하여 상세하게 규정하고 있다.

 

허가권자는 가로구역을 단위로 하여 대통령령으로 정하는 기준과 절차에 따라 건축물의 높이를 지정ㆍ공고할 수 있다. 다만, 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 가로구역의 높이를 완화하여 적용할 필요가 있다고 판단되는 대지에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 건축위원회의 심의를 거쳐 높이를 완화하여 적용할 수 있다(건축법 제60조 제1항).

 

특별시장이나 광역시장은 도시의 관리를 위하여 필요하면 제1항에 따른 가로구역별 건축물의 높이를 특별시나 광역시의 조례로 정할 수 있다(건축법 제60조 제2항).

 

허가권자는 제1항 및 제2항에도 불구하고 일조ㆍ통풍 등 주변 환경 및 도시미관에 미치는 영향이 크지 않다고 인정하는 경우에는 건축위원회의 심의를 거쳐 이 법 및 다른 법률에 따른 가로구역의 높이 완화에 관한 규정을 중첩하여 적용할 수 있다(건축법 제60조 제4항).

 

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 공동주택(일반상업지역과 중심상업지역에 건축하는 것은 제외한다)은 채광 등의 확보를 위하여 대통령령으로 정하는 높이 이하로 하여야 한다. ① 인접 대지경계선 등의 방향으로 채광을 위한 창문 등을 두는 경우, ② 하나의 대지에 두 동(棟) 이상을 건축하는 경우(제61조제2항)

 

2층 이하로서 높이가 8미터 이하인 건축물에는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 제1항부터 제3항까지의 규정을 적용하지 아니할 수 있다(제61조제4항).

 

허가권자는 법 제60조제1항에 따라 가로구역별로 건축물의 높이를 지정ㆍ공고할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다(건축법시행령 제82조 제1항). ① 도시ㆍ군관리계획 등의 토지이용계획, ② 해당 가로구역이 접하는 도로의 너비, ③ 해당 가로구역의 상ㆍ하수도 등 간선시설의 수용능력, ④ 도시미관 및 경관계획, ⑤ 해당 도시의 장래 발전계획

 

허가권자는 제1항에 따라 가로구역별 건축물의 높이를 지정하려면 지방건축위원회의 심의를 거쳐야 한다. 이 경우 주민의 의견청취 절차 등은 토지이용규제 기본법 제8조에 따른다(건축법시행령 제82조 제1항).

 

허가권자는 같은 가로구역에서 건축물의 용도 및 형태에 따라 건축물의 높이를 다르게 정할 수 있다(건축법시행령 제82조 제1항). 가로구역의 높이를 완화하여 적용하는 경우에 대한 구체적인 완화기준은 제1항 각 호의 사항을 고려하여 건축조례로 정한다(건축법시행령 제82조 제1항).

 

전용주거지역이나 일반주거지역에서 건축물을 건축하는 경우에는 건축물의 각 부분을 정북(正北) 방향으로의 인접 대지경계선으로부터 다음 각 호의 범위에서 건축조례로 정하는 거리 이상을 띄어 건축하여야 한다(건축법 제86조 제1항). ① 높이 9미터 이하인 부분: 인접 대지경계선으로부터 1.5미터 이상, ② 높이 9미터를 초과하는 부분: 인접 대지경계선으로부터 해당 건축물 각 부분 높이의 2분의 1 이상

 

Ⅻ. 글을 맺으며

이상에서 건축물에 대한 건폐율, 용적률, 바닥면적, 높이 등에 관하여 살펴보았다. 도심지역에서의 건축을 할 때에는 건축하려는 건축물의 규모를 결정하는 것이 가장 중요한데, 이 때 건폐율, 용적률, 바닥면적, 높이 등에 관한 법령 상의 제한규정을 세밀하게 따져보아야 한다.

 

특정한 토지 위에서 건축을 하려고 할 때에는 시군조례의 내용이 제일 중요하다. 지구단위계획에서 기준을 완화하고 있는 경우에도 그 내용이 명확하게 규정되어 있는 것인지, 상위 법령에 저촉되는 것인지 여부를 잘 살펴보아야 한다.

 

일반적으로 토지는 그 지상에 건축물을 지으려는 목적에서 구입하는 경우가 많다. 이때 특정한 토지 위에 지을 수 있는 건축물의 연면적과 높이 등을 정확하게 계산할 수 있어야 해당 토지의 가치를 판단할 수 있다.

 

도심지역에서의 건폐율과 용적률은 시간이 가면 갈수록 자꾸 넓히고 올리려는 경향이 있다. 그래야 제한된 토지 위에 건축물의 규모를 크게 지을 수 있기 때문이다. 그러나 이렇게 되면 도시가 지나치게 과밀화되어 전체적으로 주거 및 생활환경을 해치게 되고, 소방 문제나 기타 교통 문제 등이 심각하게 된다.

재건축조합을 성공적으로 운영하는 방법

 

Ⅰ. 글의 첫머리에

아파트 재건축사업은 몇 백 세대, 몇 천 세대의 아파트 소유자들이 조합을 구성하여 기존의 아파트를 모두 철거하고 새로 아파트를 신축하는 것이다. 외형상으로는 아파트 소유자들이 재건축조합을 만들어 재건축사업을 시행하는 것이지만, 그 실질은 한 채의 단독주택 또는 작은 상가건물을 낡아서 철거라고 새 주택 또는 새 상가건물을 짓는 것과 비슷하다.

 

기존의 주택이나 상가건물을 철거하고 새로 신축하는 경우에는 사업시행자는 건물소유자 한 사람이다. 건물소유자는 새로운 신축건물에 대한 설계와 감리를 담당할 사람과 설계감리계약을 체결하고, 공사업자와 공사도급계약을 체결한다.

 

많은 경우 새건물을 지으려는 사람들은 공사업자를 잘못 만나 손해를 보고 골탕을 먹기도 한다. 건물에 하자가 발생하여 분쟁이 생기기도 하고, 공사계약 체결과정에서 과도한 공사대금을 약정하기도 한다. 공사업자는 공사 도중에 공사대금을 증액요청하기도 하고, 계약금이나 중도금을 받은 다음 공사를 중단하거나 심지어는 부도를 내고 도주하기도 한다.

 

아파트재건축사업의 경우에는 이러한 건물소유자가 수천명이 되는 경우, 형식적으로 재건축조합을 구성하고, 모든 진행상황을 조합의 임원들에게 맡긴다. 조합장은 재건축사업시행을 대행할 회사를 선정하고, 시공사를 선정하고, 설계감리자를 결정한다. 모든 자금을 집행하고, 관리처분계획도 수립하여 집행한다.

 

아파트재건축사업에 관여하는 공사업자, 사업시행대행회사, 설계감리회사 등은 각 분야의 전문가로서 원칙적으로 자신들의 이익을 위해 재건축업무를 담당하는 것이다. 아파트재건축사업은 조합장을 비롯한 임원들이 사명감을 가지고, 재건축사업을 오로지 조합원들의 이익만을 위해서 수행해야 한다. 일반 조합원들은 실질적으로 조합장이 제대로 일을 하고 있는지 감독할 방법이 마땅치 않다.

 

그런데 현실을 보면, 재건축조합장들이 사리사욕에 눈이 어두워서 조합원들에게 손해를 가하고, 조합장 개인적인 이익을 취함으로써 재건축사업이 장기간 지리멸렬되거나, 조합원들에게 재건축으로 인한 재산상 이익이 적게 되는 결과가 많았다.

 

여기에서는 재건축조합이 어떻게 운영되는지 알아보고, 조합장의 업무와 법적 책임, 조합 총회의 운영과 관련한 문제 등을 주로 대법원 판례를 중심으로 살펴보기로 한다.

 

Ⅱ. 재건축조합의 법적 성질

재건축사업은 조합이 시행하거나 조합이 조합원의 과반수의 동의를 받아 시장ㆍ군수등, 토지주택공사등, 건설업자 또는 등록사업자와 공동으로 시행할 수 있다(도시정비법 제25조 제2항).

 

현행법상 재건축사업에서 건설업자는 공동사업주체가 아닌 단순한 도급자의 지위에 있다. 조합은 사업시행자로서 정비사업과 관련된 각종의 행정처분권 및 행정계획의 인가신청권을 가진다. 조합이 시공사와 독립하여 사업 판단을 하게 됨으로써 조합의 전문성 부족을 보충할 수 있는 제도가 정비관리업자제도이다.

 

도시정비법은 재건축사업에 있어서도 조합에 대해 폭넓은 행정처분권을 부여하고 있다. 조합과 조합원 사이에 법적 견해가 대립하는 경우에는 그것이 행정처분을 매개로 하는 경우, 취소소송을 제기해야 한다.

 

도시정비법에 의하여 설립된 재건축정비사업조합과 그 조합원 사이의 법률관계는 그 근거 법령이나 정관의 규정, 조합원총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되는 것으로서 그 규정이나 결의 또는 약정으로 특별히 정한 바가 없는 이상, 조합원이 조합원의 지위를 상실하였다고 하더라도 그 조합원이 조합원의 지위에서 얻은 이익을 당연히 소급하여 반환할 의무가 있는 것은 아니다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32850, 32867 판결 등 참조).

 

도시정비법 제47조에 따라 재건축조합이 조합원의 지위를 상실한 토지등소유자에게 청산금 지급의무를 부담하는 경우에, 공평의 원칙상 토지등소유자는 권리제한등기가 없는 상태로 토지 등의 소유권을 재건축조합에 이전할 의무를 부담하고, 이러한 권리제한등기 없는 소유권 이전의무와 재건축조합의 청산금 지급의무는 동시이행관계에 있는 것이 원칙이다.

 

재건축조합은 조합설립인가를 받은 후 등기함으로써 법인으로 설립된다. 조합은 관할 행정청의 감독 아래 정비사업이라는 공공적 성격의 사업을 수행하고, 사업시행계획 작성, 관리처분계획의 수립, 청산금 부과 등 그 목적 범위 내에서 일정한 행정행위를 행한다.

 

재건축조합은 내부 관계를 규율할 정관과 구성원의 총의를 반영하는 총회 등 의결기구를 두는 등 민법상 사단법인으로서의 성격을 가지고 있다. 재건축조합에 관하여는 도시정비법에 규정된 것을 제외하고는 사단법인에 관한 규정을 준용한다(법 제49조).

 

재건축조합은 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 권리와 의무의 주체가 되며, 권리능력의 범위 내에서 행위능력을 가진다. 조합의 대표기관인 조합장이 그 직무에 관하여 타인에게 가한 불법행위에 대하여 손해를 배상할 책임이 있다.

 

지역주택조합과 조합원 사이의 법률관계는 근거 법령이나 조합 규약의 규정, 조합총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되므로, 조합원에게 조합의 비용 중 일정 부분을 부담하도록 하기 위하여는 그와 같은 취지를 조합 규약이나 조합총회의 결의, 조합과 조합원 사이의 약정 등으로 미리 정하여야 한다(대법원 2022. 2. 11. 선고 2021다282046 판결).

 

관리처분계획은 행정계획의 일종으로서 이에 관하여는 재건축조합에 상당한 재량이 인정된다. 재건축조합은 종전의 토지 또는 건축물의 면적·이용상황·환경 등을 종합적으로 고려하여 대지 또는 건축물이 균형 있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록 그 재량을 행사해야 한다(대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다206391 판결).

 

Ⅲ. 재건축조합설립인가

재건축사업을 하려면 먼저 재건축조합부터 설립하여야 한다. 추진위원회가 창립총회를 개최한 다음, 시장 군수에게 재건축조합인가신청을 한다. 시장 군수는 조합인가처분을 한다. 시장 군수의 조합인가처분은 설권적 처분에 해당한다. 재건축조합은 비법인사단으로서 민법의 법인에 관한 규정이 적용된다.

 

재건축조합을 설립하려면 추진위원회가 인가신청서에 정관, 조합원명부, 토지등소유자의 조합설립동의서 등의 서류를 첨부하여 시장 군수에게 신청하여야 한다. 추진위원회는 인가신청 전에 조합설립을 위한 창립총회를 개최하여야 한다.

 

재건축조합설립인가처분은 법률상 요건을 갖출 경우 도시정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 설권적 처분에 해당한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결).

 

조합설립인가처분취소소송에서 대법원은, 조합의 임원이나 대의원을 반드시 창립총회에서 선임할 필요는 없으므로, 창립총회에서 조합장 등 조합 임원 선임의 결의가 부결되었다고 하더라도 이 때문에 창립총회가 무효라고 볼 수는 없다는 이유로 설립인가처분은 적법하다고 판단하였다(대법원 2014. 10. 30. 선고 2012두25125 판결).

 

재건축조합은 민법상 비법인사단으로서 민법의 법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 나머지 조항이 원칙적으로 준용된다. 창립총회에서는 사원 과반수의 출석과 출석사원 결의권의 과반수로써 유효한 결의를 할 수 있다.

 

조합설립결의는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과하다. 조합설립결의에 하자가 있다면 그 하자를 이유로 직접 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하여야 한다.

 

조합설립추진위원회의 구성을 승인하는 처분은 조합의 설립을 위한 주체에 해당하는 비법인 사단인 추진위원회를 구성하는 행위를 보충하여 그 효력을 부여하는 처분이다. 조합설립인가처분은 추진위원회 구성의 동의요건보다 더 엄격한 동의요건을 갖추어야 할 뿐만 아니라 창립총회의 결의를 통하여 정관을 확정하고 임원을 선출하는 등의 단체결성행위를 거쳐 성립하는 조합에 관하여 하는 것이다.

 

추진위원회 구성의 동의요건 흠결 등 추진위원회구성승인처분상의 위법만을 들어 조합설립인가처분의 위법을 인정하는 것은 조합설립의 요건이나 절차, 그 인가처분의 성격, 추진위원회 구성의 요건이나 절차, 그 구성승인처분의 성격 등에 비추어 타당하다고 할 수 없다. 도시정비법령이 정한 동의요건을 갖추고 창립총회를 거쳐 주택재개발조합이 성립한 이상, 이미 소멸한 추진위원회구성승인처분의 하자를 들어 조합설립인가처분이 위법하다고 볼 수 없다.

 

조합설립추진위원회가 조합의 정관 또는 정관 초안을 첨부하지 아니한 채 법정동의서와 같은 서식에 따른 동의서에 의하여 조합설립에 관한 동의를 받는 것은 적법하고, 그 동의서에 비용분담의 기준이나 소유권의 귀속에 관한 사항이 더 구체적이지 아니하다는 이유로 이를 무효라고 할 수 없다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2011두8291 판결).

 

조합설립인가 신청시 제출된 동의서에 포함된 ‘조합정관’의 사항에 변경이 있다고 하더라도 조합설립의 인가에 동의하였던 토지 등 소유자가 동의를 철회하지 아니하는 한 그 동의서의 효력은 그대로 유지된다.

 

Ⅳ. 재건축조합 총회의 운영

조합에는 조합원으로 구성되는 총회를 둔다(도시정비법 제44조 제1항). 조합원 총회라 함은 조합원 전원으로 구성되는 회의체로서 도시정비법 또는 정관에 정해진 사항에 관하여 조합의 의사를 결정하는 조합의 최고의사결정기관이며 필수기관이다. 조합원 총회에서 결의가 이루어지면 이를 바탕으로 조합장이 업무를 집행한다.

 

재건축조합 총회는 사업투자의 주체인 조합원의 의사가 사업에 반영되는 유일한 기구이다. 법은 조합원의 권익과 직접적인 관계가 있는 의사결정은 총회로서 하도록 규정하고 있다.

 

재건축조합의 총회는 조합장이 직권으로 소집하거나 조합원 5분의 1 이상 또는 대의원 3분의 2 이상의 요구로 조합장이 소집한다. 조합임원의 사임, 해임 또는 임기만료 후 6개월 이상 조합임원이 선임되지 아니한 경우에는 시장ㆍ군수등이 조합임원 선출을 위한 총회를 소집할 수 있다.

 

총회를 소집하려는 자는 총회가 개최되기 7일 전까지 회의 목적ㆍ안건ㆍ일시 및 장소와 서면의결권의 행사기간 및 장소 등 서면의결권 행사에 필요한 사항을 정하여 조합원에게 통지하여야 한다. 총회의 소집 절차ㆍ시기 등에 필요한 사항은 정관으로 정한다.

 

재건축조합 임시총회의 소집절차나 결의방법이 법령이나 정관에 위반되어 임원개임결의가 사법상 무효라고 하더라도, 실제로 재건축조합의 조합총회에서 그와 같은 내용의 임원개임결의가 이루어졌고 그 결의에 따라 임원변경등기를 마쳤다면 공정증서원본불실기재죄가 성립하지 아니한다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도3584 판결).

 

총회 결의의 효력에 관하여 다툼이 있어 그 결의로부터 파생되는 각종의 법률관계에 관하여 현재 분쟁이 존재하는 경우에는 그 결의 자체의 효력을 기판력으로써 확정하는 것이 분쟁의 발본적인 해결을 위하여 가장 유효적절한 수단이다.

 

재건축조합의 조합규약이나 총회결의에서 신축건물의 권리 귀속 등과 같은 특정 사항에 관하여 재건축조합과 특정 조합원들 간의 협의 내지 약정을 거쳐 총회의 권한대행기관이자 조합원 전체의 대의기관인 대의원회가 이를 인준하는 방식으로 정하도록 한 경우, 재건축조합과의 협의 내지 약정 과정에서 특정 조합원들이 재건축조합에 대한 반대 당사자의 지위에서 한 동의의 의사표시는 재건축조합의 의사결정기관이 한 결의라고 볼 수 없다.

 

이러한 의사표시는 단지 재건축조합과 특정 조합원들 사이에서 권리의무관계를 형성하는 데 필요한 법률요건을 구성하는 요소 중의 하나에 불과하다. 특정 조합원들의 동의의 의사표시를 ‘조합원 총회결의’라고 명명하여 재건축조합을 상대로 이에 대한 무효확인을 소구하는 것은 분쟁 해결을 위하여 가장 유효적절한 수단이라고 할 수 없으므로 부적법하다.

 

Ⅴ. 총회 결의의 자율성과 재량성

도시정비법은 재건축조합의 총회 의결사항을 다음과 같이 규정하고 있다. ① 정관의 변경, ② 자금의 차입과 그 방법ㆍ이자율 및 상환방법, ③ 정비사업비의 예산안 및 예산의 사용내역, ④ 조합원에게 부담이 되는 계약, ⑤ 시공자ㆍ설계자 및 감정평가법인등의 선정 및 변경, ⑥ 정비사업전문관리업자의 선정 및 변경, ⑦ 조합임원의 선임 및 해임, ⑧ 정비사업비의 조합원별 분담내역, ⑨ 사업시행계획서의 작성 및 변경, ⑩ 관리처분계획의 수립 및 변경, ⑪ 청산금의 징수ㆍ지급, ⑫ 비용의 금액 및 징수방법, ⑬ 그 밖에 대통령령 또는 정관으로 정하는 사항

 

도시정비법 또는 정관에 따라 조합원의 동의가 필요한 사항은 총회에 상정하여야 한다. 총회의 의결은 도시정비법 또는 정관에 다른 규정이 없으면 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원의 과반수 찬성으로 한다. 조합원은 서면으로 의결권을 행사하거나 대리인을 통하여 의결권을 행사할 수 있다. 서면으로 의결권을 행사하는 경우에는 정족수를 산정할 때에 출석한 것으로 본다.

 

총회는 새로운 총회결의로써 종전 총회결의의 내용을 철회하거나 변경할 수 있는 자율성과 형성의 재량을 가진다. 이러한 자율성과 재량이 무제한적인 것일 수는 없다. 조합 내부의 규범을 변경하고자 하는 총회결의가 적법하려면 다음과 같은 기준들을 충족하여야 한다.

 

첫째, 총회결의가 상위법령 및 정관에서 정한 절차와 의결정족수를 갖추어야 한다. ‘조합의 비용부담’에 관한 사항이 종전 총회결의와 비교하여 볼 때 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경된 경우에는 조합원 3분의 2 이상 동의를 받아야 한다.

 

둘째, 총회결의의 내용이 상위법령 및 정관에 위배되지 않아야 한다. 셋째, 일단 내부 규범이 정립되면 조합원들은 특별한 사정이 없는 한 그것이 존속하리라는 신뢰를 가지게 되므로, 내부 규범 변경을 통해 달성하려는 이익이 종전 내부 규범의 존속을 신뢰한 조합원들의 이익보다 우월하여야 한다.

 

재건축조합의 정관은 재건축조합의 조직, 활동, 조합원의 권리의무관계 등 단체법적 법률관계를 규율하는 것으로서 공법인인 재건축조합과 그 조합원에 대하여 구속력을 가지는 자치법규이므로 이에 위반하는 활동은 원칙적으로 허용되지 않는다.

 

조합 내부 규범을 변경하는 취지의 총회결의가 신뢰보호원칙에 위반되는지를 판단하기 위해서는, 종전 내부 규범의 내용을 변경하여야 할 객관적 사정과 필요가 존재하는지, 그로써 조합이 달성하려는 이익은 어떠한 것인지, 내부 규범의 변경에 따라 조합원들이 침해받는 이익은 어느 정도의 보호가치가 있으며 그 침해 정도는 어떠한지, 조합이 종전 내부 규범의 존속에 대한 조합원들의 신뢰 침해를 최소화하기 위하여 어떤 노력을 기울였는지 등과 같은 여러 사정을 종합적으로 비교·형량해야 한다(대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다206391 판결).

 

Ⅵ. 총회의결을 거치지 아니한 계약의 효력

재건축조합의 정관은 조합의 조직, 활동, 조합원의 권리의무관계 등 단체법적 법률관계를 규율하는 것으로서 공법인인 재건축조합과 그 조합원에 대하여 구속력을 가지는 자치법규이므로 이에 위반하는 활동은 원칙적으로 허용되지 않는다. 재건축조합이 도시정비법의 유추적용에 따라 요구되는 조합원 3분의 2 이상의 동의를 거치지 아니하고 당초의 재건축결의 시 채택한 조합원의 비용분담 조건을 변경하는 취지로 시공자와 계약을 체결한 경우 그 계약은 효력이 없다.

 

계약체결의 요건을 규정하고 있는 강행법규에 위반한 계약은 무효이므로 그 경우에 계약상대방이 선의·무과실이라 하더라도 민법 제107조의 비진의표시의 법리 또는 표현대리 법리가 적용될 여지는 없다. 도시정비법에 의한 주택재건축조합의 대표자가 그 법에 정한 강행규정에 위반하여 적법한 총회의 결의 없이 계약을 체결한 경우에는 상대방이 그러한 법적 제한이 있다는 사실을 몰랐다거나 총회결의가 유효하기 위한 정족수 또는 유효한 총회결의가 있었는지에 관하여 잘못 알았다고 하더라도 그 계약이 무효임에는 변함이 없다.

 

총회결의의 정족수에 관하여 강행규정에서 직접 규정하고 있지 않지만 강행규정이 유추적용되어 과반수보다 가중된 정족수에 의한 결의가 필요하다고 인정되는 경우에도 그 결의 없이 체결된 계약에 대하여 비진의표시 또는 표현대리의 법리가 유추적용될 수 없는 것은 마찬가지이다. 강행규정이 유추적용되는 경우라고 하여 강행법규의 명문 규정이 직접 적용되는 경우와 그 효력을 달리 볼 수는 없기 때문이다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013다49381 판결).

 

도시정비법에 의해 설립된 재건축정비사업조합이 조합원 총회의 결의를 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결한 경우에는 그 효력이 없다.

 

도시정비법 제85조 제5호에 정한 ‘총회의 의결’은 원칙적으로 사전 의결을 의미한다. 조합 임원이 총회의 사전 의결을 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결하였다면 이로써 구 도시정비법 제85조 제5호에 위반한 범행이 성립된다. 나중에 총회에서 추인 의결이 이루어지더라도 그 범행이 소급적으로 불성립하게 된다고 볼 수는 없다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014도4454 판결).

 

도시정비법이 일정한 사항에 관하여 총회의 의결을 거치도록 하고 이를 위반한 조합 임원을 처벌하는 벌칙규정까지 둔 취지는, 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항에 대하여 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 참여 기회를 보장하고 조합 임원에 의한 전횡을 방지하기 위한 것이다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도14296 판결 등 참조).

 

도시정비법은 조합장 1인과 이사, 감사를 조합의 임원으로 규정하고 있는데(제21조 제1항), 조합에 관하여는 도시정비법에 규정된 것을 제외하고는 민법 중 사단법인에 관한 규정을 준용하도록 하고 있으므로(제27조), 조합의 임원인 이사가 없거나 도시정비법과 정관이 정한 이사 수에 부족이 있는 때에는 민법 제63조의 규정이 준용되어 법원이 임시이사를 선임할 수 있다.

 

Ⅶ. 총회 결의의 하자와 쟁송방법

재건축조합의 총회 결의 하자에는, 소집절차상 하자, 진행상 하자, 의결상 하자 등이 있다. 소집절차상 하자는, 권한 없는 자의 소집, 이사회결의 없는 소집, 소집통지 기간의 미준수, 소집통지서상에 회의목적의 미기재 등이다.

 

진행상 하자라 함은, 의장이 정관을 위반하여 총회를 진행하고 의결이 이루어진 경우, 회의장소의 부당한 변경, 정당한 의장 아닌 자의 총회 진행, 발언권을 주지 않아 의결권을 박탈하거나 부당하게 퇴장시키고 의결한 경우 등이다.

 

의결상 하자는 의결권 없는 자의 의결권 행사로 표결에 중대한 영향을 미친 경우, 의사정족수 미달임에도 의결된 경우, 조합원 아닌 자에게 조합원 지위를 부여하는 결의, 총회개최금지가처분 결정을 위반하여 개최된 총호의 결의, 의장이 유회를 선포하거나 회의장 유효한 변경 후 자리에 남은 조합원들이 결의한 경우 등이다.

 

총회결의에 하자가 있는 경우, 총회결의무효 또는 부존재확인의 소로서 다툴 수 있다. 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위한 경우에는 임시의 지위를 정하는 가처분으로 총회결의효력정지가처분을 할 수 있다. 결의에 무효사유가 있는 경우에는 조합원은 언제든지 무효를 주장할 수 있다. 총회결의무효확인에 관하여 조합원이 아닌 제3자의 경우에는 조합의 내부 결의의 효력에 관한 확인을 구할 이익이 없는 것으로 판단될 수 있다.

 

도시정비법 제11조 제1항 본문은 계약 상대방 선정의 절차와 방법에 관하여 조합총회에서 ‘경쟁입찰’의 방법으로 하도록 규정함으로써, 계약 상대방 선정의 방법을 법률에서 직접 제한하고 제한의 내용을 구체화하고 있다.

 

도시정비법 제11조 제1항 본문은 강행규정으로서 이를 위반하여 경쟁입찰의 방법이 아닌 방법으로 이루어진 입찰과 시공자 선정결의는 당연히 무효라고 보아야 한다.

 

형식적으로는 경쟁입찰의 방법에 따라 조합총회에서 시공자 선정결의를 하였다고 하더라도 실질적으로 도시정비법 제11조 제1항 본문에서 경쟁입찰에 의하여 시공사를 정하도록 한 취지를 잠탈하는 경우에도 위 규정을 위반한 것으로 볼 수 있다.

 

재건축조합은 공유자들에게 개발이익 등을 분배함에 있어 다른 일반조합원에 대한 관계에서나 공유자들 상호간의 관계에서 형평이 유지되도록 하여야 한다. 대표조합원 1인에게 그 공유지분에 관한 개발이익을 초과하여 다른 공유자에게 분배하여야 할 개발이익까지 임의로 분배하는 등 형평에 현저히 반하는 권리분배를 내용으로 하는 재건축조합의 결의는 무효이다.

 

새로운 조합원총회의 결의도 거치지 않은 채 종전 조합원총회의 결의가 무효라는 사정만으로 곧바로 재건축조합을 상대로 하여 스스로 공정하다고 주장하는 수분양권의 확인 등을 구할 수는 없다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006다53245 판결). 재건축조합은 이른바 비법인사단으로서 비법인사단의 재산은 정관 기타의 규약에 다른 정함이 없는 한 사원총회의 결의에 의하여 이를 분배할 수 있을 뿐이다.

 

재건축조합의 정관 규정상 상가 소유자인 조합원에 대한 재건축 후의 상가 등에 대한 무상 수분양권의 범위는 재건축조합의 대의원회의 의결에 의하여 정하여지게 되어 있는 경우, 조합원들로서는 대의원회의 의결을 기다려 그 결의 내용이 현저하게 불공정한 경우에 그 결의의 무효확인 등을 소구하여 승소판결을 받고 다시 공정한 내용의 대의원회의 결의를 받도록 유도함으로써 그 권리를 구제받을 수 있다.

 

재건축조합이 결의를 전혀 하지 아니하는 경우에는 정관이 정한 절차에 따라 대의원회를 소집하여 그 결의를 받는 방법 등으로 그 권리를 구제받을 수 있을 뿐, 대의원회의 결의도 없이 각 조합원이 직접 재건축조합을 상대로 스스로 공정하다고 주장하는 무상 수분양권 범위의 확인을 구할 수는 없다(대법원 2003. 6. 27. 선고 2001두11021 판결).

 

권리능력 없는 사단인 재건축주택조합과 그 대표기관과의 관계는 위임인과 수임인의 법률관계와 같은 것으로서 임기가 만료되면 일단 그 위임관계는 종료되는 것이 원칙이다. 다만 그 후임자가 선임될 때까지 대표자가 존재하지 않는다면 대표기관에 의하여 행위를 할 수밖에 없는 재건축주택조합은 당장 정상적인 활동을 중단하지 않을 수 없는 상태에 처하게 된다.

 

Ⅷ. 재건축조합 임원의 권한과 책임

조합은 다음 각 호의 어느 하나의 요건을 갖춘 조합장 1명과 이사, 감사를 임원으로 둔다. 이 경우 조합장은 선임일부터 관리처분계획인가를 받을 때까지는 해당 정비구역에서 거주하여야 한다. ① 정비구역에서 거주하고 있는 자로서 선임일 직전 3년 동안 정비구역 내 거주 기간이 1년 이상일 것, ② 정비구역에 위치한 건축물 또는 토지를 5년 이상 소유하고 있을 것

 

조합장은 조합을 대표하고, 사무를 총괄하며, 총회 또는 대의원회의 의장이 된다. 조합장 또는 이사가 자기를 위하여 조합과 계약이나 소송을 할 때에는 감사가 조합을 대표한다. 조합임원은 같은 목적의 정비사업을 하는 다른 조합의 임원 또는 직원을 겸할 수 없다.

 

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 조합임원 또는 전문조합관리인이 될 수 없다. ① 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행이 면제된 날부터 2년이 지나지 아니한 자, ② 금고 이상의 형의 집행유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 자, ③ 이 법을 위반하여 벌금 100만원 이상의 형을 선고받고 10년이 지나지 아니한 자

 

퇴임된 임원이 퇴임 전에 관여한 행위는 그 효력을 잃지 아니한다. 조합임원은 조합원 10분의 1 이상의 요구로 소집된 총회에서 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 과반수의 동의를 받아 해임할 수 있다. 이 경우 요구자 대표로 선출된 자가 해임 총회의 소집 및 진행을 할 때에는 조합장의 권한을 대행한다.

 

도시 및 주거환경정비법의 규정들이 재개발조합과 조합장 및 조합임원과의 관계를 특별히 공법상의 근무관계로 설정하고 있다고 볼 수도 없다. 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계는 사법상의 법률관계로서 그 조합장 또는 조합임원의 지위를 다투는 소송은 민사소송에 의하여야 한다(대법원 2009. 9. 24.자 2009마168,169 결정).

 

재건축에 동의함으로써 조합원이 된 자는 당해 조합규약 등이 정하는 바에 따라 조합의 재건축사업 목적 달성을 위하여 사업구역 내에 소유한 기존의 주택과 토지를 신탁 목적으로 조합에 이전할 의무 등을 부담하고, 이에 대응하여 새로운 주택을 분양받을 권리를 가진다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2008다90347 판결 등 참조).

 

재건축사업의 수행결과에 따라 차후에 발생하는 추가이익금의 상당한 부분에 해당하는 금액을 조합 임원들에게 인센티브로 지급하도록 하는 내용을 총회에서 결의하는 경우 조합 임원들에게 지급하기로 한 인센티브의 내용이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 적당하다고 인정되는 범위를 벗어난 인센티브 지급에 대한 결의 부분은 그 효력이 없다고 보아야 한다(대법원 2020. 9. 3. 선고 2017다218987, 218994 판결).

 

Ⅸ. 대의원회 및 주민대표회의

1. 대의원회

조합원의 수가 100명 이상인 조합은 대의원회를 두어야 한다. 대의원회는 조합원의 10분의 1 이상으로 구성한다. 대의원회는 도시 및 주거환경 정비법 시행령이 총회의 전속의결사항으로 정한 것을 제외하고는 총회의 권한을 대행할 수 있는 의결기관이다. 대의원의 수, 선임방법, 선임절차 및 대의원회의 의결방법 등은 대통령령으로 정하는 범위에서 정관으로 정한다.

 

대의원회제도를 둔 이유는 재건축조합의 모든 의사결정을 총회를 통해 할 경우 발생할 수 있는 시간과 비용의 비효율성을 방지하고, 대의원회로 하여금 조합의 업무집행에 대한 감시 및 견제 기능을 수행하도록 하려는 취지이다.

 

2. 주민대표회의

토지등소유자가 시장ㆍ군수등 또는 토지주택공사등의 사업시행을 원하는 경우에는 정비구역 지정ㆍ고시 후 주민대표기구를 구성하여야 한다. 주민대표회의는 위원장을 포함하여 5명 이상 25명 이하로 구성한다. 주민대표회의는 토지등소유자의 과반수의 동의를 받아 구성하며, 시장ㆍ군수등의 승인을 받아야 한다. 주민대표회의의 구성에 동의한 자는 사업시행자의 지정에 동의한 것으로 본다.

 

주민대표회의 또는 세입자는 사업시행자가 다음 각 호의 사항에 관하여 시행규정을 정하는 때에 의견을 제시할 수 있다. 이 경우 사업시행자는 주민대표회의 또는 세입자의 의견을 반영하기 위하여 노력하여야 한다. ① 건축물의 철거, ② 주민의 이주, ③ 토지 및 건축물의 보상, ④ 정비사업비의 부담, ⑤ 세입자에 대한 임대주택의 공급 및 입주자격, ⑥ 그 밖에 정비사업의 시행을 위하여 필요한 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항

 

주택공사등이 주택재개발사업 등의 사업시행자로 지정된 경우 주민대표기구의 시공자 추천에 관한 의견은 사업시행자에 대하여 구속력이 인정되나 주민대표기구가 사업시행자에게 의견을 제시하더라도 사업시행자는 사업시행계획서에 포함되는 시행규정을 정할 때 이를 반영하도록 노력하는 것으로 족하고 구속력이 인정되지 아니한다.

 

주민총회결의에 위법사유가 있어 효력이 없더라도 을 등의 권리 또는 법적 지위에 어떠한 위험이나 불안이 야기되었다고 보기 어려워 그 법률관계를 확인의 대상으로 삼아 원·피고 간의 확인판결에 의하여 즉시 확정할 필요가 있다고 할 수 없으므로, 소가 확인의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013다1570 판결).

 

3. 토지등소유자 전체회의

사업시행자로 지정된 신탁업자는 다음 각 호의 사항에 관하여 해당 정비사업의 토지등소유자 전원으로 구성되는 회의의 의결을 거쳐야 한다. ① 정비사업비의 사용 및 변경, ② 토지등소유자의 부담이 될 계약, ③ 시공자의 선정 및 변경, ⑤ 정비사업비의 토지등소유자별 분담내역, ⑥ 자금의 차입과 그 방법ㆍ이자율 및 상환방법, ⑦ 관리처분계획의 수립 및 변경

 

토지등소유자 전체회의는 사업시행자가 직권으로 소집하거나 토지등소유자 5분의 1 이상의 요구로 사업시행자가 소집한다.

 

Ⅹ. 조합임원에 대한 형사처벌

재건축사업 추진과정에서 벌어지는 주된 범죄행위는 조합장을 비롯한 조합의 임원이나 재건축브로커가 이권을 챙기는 것이다. 철거용역회사에게 철거계약을 체결하고 뒷돈을 받거나 시공사인 건설회사로부터 돈을 받는 것이다. 또한 조합장 등이 재건축조합의 자금을 횡령하거나, 제3자에게 이익을 주고 조합에 손해를 가하는 이른바 업무상배임죄를 저지르는 경우가 많다.

 

누구든지 추진위원, 조합임원의 선임 또는 제29조에 따른 계약 체결과 관련하여 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. ① 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 제공의사를 표시하거나 제공을 약속하는 행위, ② 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공받거나 제공의사 표시를 승낙하는 행위, ③ 제3자를 통하여 제1호 또는 제2호에 해당하는 행위를 하는 행위(도시정비법 제132조).

 

제132조 각 호의 어느 하나를 위반하여 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 제공의사를 표시하거나 제공을 약속하는 행위를 하거나 제공을 받거나 제공의사 표시를 승낙한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다(제135조 제2호).

 

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. ① 계약의 방법을 위반하여 계약을 체결한 추진위원장, 조합임원, ② 규정을 위반하여 시공자를 선정한 자 및 시공자로 선정된 자, ③ 규정을 위반하여 시공자와 공사에 관한 계약을 체결한 자, ④ 시장ㆍ군수등의 추진위원회 승인을 받지 아니하고 정비사업전문관리업자를 선정한 자, ⑤ 계약의 방법을 위반하여 정비사업전문관리업자를 선정한 추진위원장

 

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. ① 총회의 의결을 거치지 아니하고 사업을 임의로 추진한 조합임원, ② 관리처분계획인가를 받지 아니하고 이전을 한 자, ③ 서류 및 관련 자료를 거짓으로 공개한 추진위원장 또는 조합임원, ④ 열람ㆍ복사 요청에 허위의 사실이 포함된 자료를 열람ㆍ복사해 준 추진위원장 또는 조합임원

 

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. ① 회계감사를 요청하지 아니한 추진위원장, 조합임원, ② 정비사업시행과 관련한 서류 및 자료를 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하지 아니하거나 조합원 또는 토지등소유자의 열람ㆍ복사 요청을 따르지 아니하는 추진위원장, 조합임원

 

도시정비법 제85조 제5호 위반죄 또는 제86조 제6호 위반죄는 각 규정에서 정한 행위자만이 주체가 될 수 있고, 여기에서 그 주체로 규정된 ‘조합의 임원’ 또는 ‘조합임원’이란 정비사업을 시행하기 위하여 토지등소유자로 구성되어 설립된 조합이 둔 조합장, 이사, 감사의 지위에 있는 자이다(대법원 2014. 5. 22. 선고 2012도7190 전원합의체 판결).

 

재건축조합설립인가처분을 받았다 하더라도 그 조합설립인가처분이 무효여서 처음부터 조합이 성립되었다고 할 수 없는 경우에는 조합장, 이사 또는 감사로 선임된 자는 조합의 임원에 해당하지 않는다. 정비사업전문관리업자가 주식회사인 경우 공무원으로 의제되는 임원은 수뢰행위 당시 상업등기부에 대표이사, 이사, 감사로 등기된 사람에 한정된다.

 

원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없다.

 

법원에서 선임한 직무대행자도 형사처벌과 관련하여 조합 임원에 해당하는 것이므로 정보공개의무를 위반한 경우 형사처벌 대상이 된다. 경미한 사항의 변경이 아닌 관리처분계획의 변경업무는 등록된 정비사업전문관리업자에게 위탁하여야 하고, 이를 위반하여 위탁을 한 조합의 임원은 도시정비법위반죄의 공범으로 처벌된다.

 

Ⅺ. 재건축조합장의 범죄행위

업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립한다.

 

‘재산상 이익 취득’과 ‘재산상 손해 발생’은 대등한 범죄성립요건이고, 이는 서로 대응하여 병렬적으로 규정되어 있다(형법 제356조, 제355조 제2항). 임무위배행위로 인하여 여러 재산상 이익과 손해가 발생하더라도 재산상 이익과 손해 사이에 서로 대응하는 관계에 있는 등 일정한 관련성이 인정되어야 업무상배임죄가 성립한다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2016도3452 판결).

 

배임죄의 성립을 인정하려면 재산상 손해의 발생이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다. 배임행위로 인한 재산상 손해의 발생 여부가 충분히 증명되지 않았음에도 가볍게 액수 미상의 손해가 발생하였다고 인정함으로써 배임죄의 성립을 인정하는 것은 허용될 수 없다.

 

재개발조합의 조합원들이 시공회사로부터 이주비를 차용하면서 약속어음을 발행·공증하여 주기로 함에 따라 조합장이 조합원들을 대표하여 약속어음공증신청을 이사회의 결의로 선정된 법무사로 하여금 대행하게 하는 용역계약을 체결함에 있어, 그 법무사가 제시하는 수수료액이 적정한 것인지 조사하여 보지 않고, 그 금액이 과다함에도 불구하고 이를 낮추려는 시도조차 하지 않은 채 이를 그대로 받아들여 용역계약을 체결하였다면, 경험칙상 조합장으로서의 임무에 위배한다는 인식과 법무사의 이익을 위하여 본인인 조합원들에게 재산상의 손해를 가한다는 인식을 가지고 있었다고 볼 수 있다고 한 사례가 있다(대법원 1997. 6. 13. 선고 97도618 판결).

 

주택재건축정비사업조합의 임원을 형법상 뇌물죄의 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 도시정비법 제84조가 과잉금지원칙에 위반되는지 여부 및 평등원칙에 위반되는지 여부가 문제되었다. 헌법재판소는 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙 및 평등원칙에 위배되지 않는다는 결정을 하였다(헌법재판소 2011. 10. 25. 결정 2011헌바13 참조).

 

피고인은 아파트 재건축조합의 조합장으로 재직하면서, ① 재건축상가 일반분양분 매매와 관련하여 이를 우선적으로 매수하려는 갑으로부터 5000만 원이 입금된 하나은행 예금통장 및 현금카드를 교부받고, ② 을로부터 재건축아파트 단지의 관리업체로 선정해 달라는 부탁을 받고 그를 관리업체로 선정한 후, 그 대가로 3800만원을 교부받음으로써 공무원으로 의제되는 자신의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 내용의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)으로 기소되어, 1심에서 징역 3년 6월 및 추징 8800만 원을 선고받고 항소하였다가 기각되자, 상고를 제기하고, 그 사건 계속 중 구 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제84조에 대하여 위헌법률심판 제청을 신청하였으나 기각되자, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

 

이 사건 법률조항은 주택재건축정비사업조합이나 도시환경정비사업조합의 임원이 주택재건축사업 또는 도시환경정비사업과 관련하여 금품을 수수하는 등 비리를 저지를 경우 이를 공무원의 뇌물죄와 똑같이 엄중하게 처벌함으로써 이들 정비사업의 공정성을 확보하고자 하는 것이다.

 

주택재건축정비사업조합이나 도시환경정비사업조합의 임원은 도시정비기능을 수행하는 범위 내에서는 공무원에 버금가는 고도의 청렴성과 업무의 불가매수성이 요구된다. 이 사건 법률조항이 정비사업의 공정성을 확보하고자 형법상의 뇌물죄의 적용에 있어 이들 임원을 공무원으로 의제하여 엄하게 처벌하는 것은 그 입법목적이 정당하고, 그 목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 된다.

 

이 사건 법률조항은 주택재건축사업이나 도시환경정비사업 그 자체를 규제하는 것이 아니라 이들 정비사업과 관련된 비리를 엄하게 처벌하려는 것이며, 주택재건축사업이나 도시환경정비사업과 관련된 비리는 그 조합 및 조합원의 피해로 직결되고 지역사회 및 국가 전체에 미치는 병폐 또한 크다는 점 등을 고려하면, 이 사건 법률조항이 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘어 주택재건축정비사업조합이나 도시환경정비사업조합의 임원을 지나치게 무겁게 처벌하는 것이라고 볼 수 없다.

 

범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하게 처벌하도록 하여 범죄와 형벌에 관한 입법형성권의 한계를 벗어났다고 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항은 기본권의 과잉제한을 금지하는 헌법 제37조 제2항에 위반되지 아니한다(헌재 2007. 10. 25. 2006헌마30).

 

도시정비법상 정비사업은 그 본질상 공공복리의 증진이라는 공공성이 크게 강조되므로, 정비사업의 공정한 수행을 위하여 정비사업조합 임원의 금품수수 행위를 공무원의 뇌물죄의 예에 따라 엄하게 처벌하는 것은 오히려 헌법 제35조가 요구하는 쾌적한 환경에서 국민이 주거생활을 영위할 수 있도록 노력하여야 할 국가의 의무를 구체적으로 현실화하는 것이므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제35조 제3항에도 위반되지 아니한다.

 

Ⅻ. 글을 맺으며

정부는 앞으로 5년간 전국 270만 가구를 공급한다는 주택공급대책을 밝힌 이후 재건축 재개발에 관한 규제 완화정책을 펴고 있다. 정부는 분양가상한제를 개편하고, 재건축초과이익환수제를 완화하기로 하였으며, 안전진단 개선방안도 추진 중이다. 이 때문에 전국에서는 재개발 재건축사업을 본격적으로 추진하고 있어 많은 장밋빛 전망도 나오고 있다.

 

그러나 부동산 경기 침체에 레고랜드발 자금 경색까지 겹치면서 재건축사업을 추진 중인 조합들이 이주비 마련에 심각한 어려움을 겪고 있다. 당장 이주를 앞둔 단지에선 조합원들이 대출받지 못해 사업 진행에 차질을 빚고, 이미 대출을 받은 지역에선 금리 급등에 따른 금융비 증가를 견디기 어렵다는 호소가 나오고 있다.

 

재건축조합에서 조합장의 역할과 임무가 매우 중요하다. 조합장이 제대로 하지 않으면 조합원들은 엄청난 손해를 입는다. 도시정비법에서는 조합장이 조합을 운영하는 방법에 관하여 상세하게 규정하고 있다. 조합장이 임무를 위반하거나 법을 위반하는 경우 엄중한 형사처벌을 하도록 규정하고 있다. 조합장은 법과 규정에 따라 조합과 조합원의 이익을 위하여 사심 없이 재건축조합을 운영하여야 할 것이다.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

제7회 사랑학 세미나

 

일시 2022년 11월 30일 (수요일) 오후 4시 ~ 6시

장소 서초동 서울지방변호사회관 세미나실

강사 김주덕 변호사

 

제목 현대 사회의 애정심리학

 

목 차

 

Ⅰ. 사랑학과 심리학의 관계3

1. 사랑학의 연구 목적3

2. 사랑학의 현대적 과제4

3. 사랑하기 전에 생각해야 할 일5

4. 인간심리를 알아야 한다6

5. 함부로 사랑하지 마라7

Ⅱ. 사랑의 본질과 속성8

1. 사랑의 종류8

2. 에로스와 프시케의 사랑9

3. 사랑으로 얻는 것9

4. 사랑이란 무엇인가?10

5. 사랑의 색깔 이론12

6. 사랑의 삼각형 이론13

7. 행복추구권14

Ⅲ. ‘나와 너’의 쌍무적 관계15

1. 섹스와 젠더15

2. 어떻게 사랑해야 하는가?16

3. 공유, 공감, 공존으로서의 사랑17

Ⅳ. 상대를 제대로 알기18

1. 여성주의와 여성법학18

2. Sex와 Gender의 개념19

3. 사랑의 역사20

4. 여자의 심리를 알아라!20

Ⅴ. 나르시시즘과 자존심22

1. 인생은 자아가 자기를 찾아 떠나는 여행22

2. 욕망의 콘트롤23

Ⅵ. 의처증과 의부증24

Ⅶ. 애정관계 vs. 성관계24

1. 애정인가? 성욕인가?24

2. 노인의 황혼 사랑25

3. 사랑의 증거26

4. 욕구단계이론28

Ⅷ. 애정심리학31

1. 연애의 심리학 31

2. 사랑은 심리작용이다34

3. 에리히 프롬의 ‘사랑의 기술’35

4. 유혹의 기술35

Ⅸ. 사랑과 이별의 심리상태36

1. 가족의 해체36

2. 재혼의 문제36

3. 돈 문제가 얽히면 이별이 어렵다!37

4. 불륜의 고통38

Ⅹ. 이상 성심리39

1. 사랑이 두려운 이유 39

Ⅺ. 애정 일탈의 심리상태41

1. 성적 자기결정권41

2. 가정폭력범죄41

3. 성폭력범죄41

4. 성매매행위42

5. 동료 교사 간 불륜행위42

6. 유부남을 사랑해서는 안 되는 이유43

Ⅻ. 건전한 사랑을 위한 제언45

 

 

 

 

 

 

Ⅰ. 사랑학과 심리학의 관계

1. 사랑학의 연구 목적

아무리 세상이 달라져도 인간의 기본적인 삶의 태도는 크게 변하지 않는 법이다. 세상이 어수선하고 혼탁하고, 삭막해도, 남자와 여자는 결혼해서 두 사람이 서로 사랑하면서 힘을 합해 살아야 행복한 것이다. 물론 날이 갈수록 좋은 사람 만나 행복한 결혼생활을 하는 것이 쉽지 않고, 어려워지고 있다. 그 이유는 무엇일까? 우선 사람들의 가치관, 윤리관이 달라지고 있고, 사랑과 성에 대한 개념과 인식이 변하고 있기 때문이다.

 

또한 우리 사회가 급속하게 자본주의 하에서 물질만능 풍조에 휩쓸리고 있고, 빈익빈 부익부 현상이 심화되고 있기 때문이다. 과학문명의 발달로 인간의 정신적 가치는 평가절하되고, 삼강오륜과 같은 한국 사회의 전통적 이념이나 가치는 외면당하고 있다.

 

단순한 태양계에서 인간의 시야가 전 우주로 넓혀짐에 따라, 실존의 위상이나 가치는 먼지만도 못한 존재임이 증명되고 있다. 사후세계에 대한 믿음이나 확신도 크게 흔들리고, 그에 따라 종교의 역할도 줄어들고 있다.

 

자유민주주의가 빠른 시간에 자리잡음에 따라, 사랑과 성에 대한 인식이 종래의 남성중심의 보수적인 관점에서 양성평등사고와 행동이 보편화되고 있고, 헌법에서 보장하고 있는 행복추구권과 인격권, 자기결정권, 성적 자기결정권 등에 따라 움직이는 현상이 확산되고 있다.

 

인구가 크게 늘어나고 고령화되고, 밀집한 도심지역에서 사람들은 주변 사람들에 대한 체면이나 시선을 의식하지 않게 되면서, 기존의 도덕과 윤리는 더 이상 사람들의 사랑과 성에 대한 어떠한 기능과 규제 역할을 하지 못하고 있다.

 

사랑과 연애, 결혼에는 상호 간에 무거운 책임과 의무가 따르는 것임에도 현실에서는 이러한 책임과 의무를 단순한 구속으로 여기고 이를 지키려는 생각이 적어졌다.

 

극도의 개인주의, 이기주의가 사람들의 밑바닥에 자리잡고 있어, 사랑하다가 싫어지면 헤어지고, 결혼했다가도 더 좋은 사람이 나타나면, 배우자를 차버리는 풍조가 늘어나고 있다.

 

극심한 생존경쟁 때문에 젊은 사람들은 결혼하기 어려운 환경이다. 둘이 같이 살 집 마련도 어렵고, 생활비도 만만치 않고, 특히 자녀를 낳아 양육하는 문제는 정말 어렵게 느껴진다.

 

자녀를 대학교까지 보내려면 교육비, 양육비가 만만치 않고, 애써 키워야 부모에게 효도하거나 나중에 부모를 부양할 자녀는 기대하기 어려운 것도 결혼을 망설이게 만들고 있다.

 

옛날에는 남자가 여자를 끈질지게 쫓아다니면서 구애를 하여 성공하는 사례도 있었지만, 요새는 곧 바로 스토커로 신고되어 성범죄자로 전락할 위험성이 높아졌다. 남자와 여자 모두 자기 수준보다 더 높은 상대를 원하고 있기 때문에, 파트너나 배우자를 선택하는 범위도 매우 제한적이다.

 

프리 섹스 분위기 때문에 몇 번의 연애나 사랑 경험을 한 사람들은 결혼해도 배우자만 바라보고 살기 어렵게 되었다. 기존의 사랑과 비교가 되기 때문이다.

 

사람들은 사랑하는 법을 모른다. 무엇 때문에 사랑하는지, 어떻게 상대를 선택해야 하는지, 사랑하는 기술과 방법은 무엇인지, 사랑을 유지하려면 어떻게 하는지, 사랑의 가변성과 인간의 변덕스러움이 무엇인지 모른다. 막연하게 사랑하고 연애하고 섹스하고 결혼하다가 실패한다. 새로운 사랑을 찾고, 재혼 삼혼을 하지만 그것도 또 실패로 끝난다.

 

사랑학은 이런 현실에서 사랑의 의미, 본질과 특성, 사랑의 조건과 기술, 아름답고 건강한 사랑을 하는 방법, 사랑 때문에 불행해지지 않고 행복을 찾는 방법 등을 종합적이고 체계적으로 연구하는 학문이다.

 

2. 사랑학의 현대적 과제

지금은 21세기다. 벌써 2022년이다. 세상은 매우 빠른 속도로 변하고 있다. 사랑과 성에 관한 사람들의 인식이 크게 달라지고 있다. 특히 젊은 세대의 사고방식이나 가치관, 성의식, 윤리의식은 기성 세대와는 비교할 수 없을 정도로 달라지고 있다.

 

사랑학은 인간의 사랑과 성, 결혼과 이혼, 성적 일탈, 성매매와 성범죄, 가족관계 등을 종합적으로 연구하는 학문이다.

 

사랑과 성, 결혼과 이혼 등에 관한 문제를 연구함에 있어서, 가장 중요한 것은 시대가 확연하게 달라졌다는 사회적 환경의 변화, 사회의 법과 도덕, 윤리의 변화를 고려하여야 한다는 것이다. 그 다음, 사랑과 성의 문제는 남성과 여성의 차이를 충분하게 고려하여야 하고, 10년 단위로 구분되는 세대 간의 차이와 특성을 감안하여야 한다.

 

3. 사랑하기 전에 생각해야 할 일

현대 사회는 급격하게 변하고 있다. 남녀 간의 사랑과 섹스도 매우 빠른 속도로 달라지고 있다. 많은 사람들이 ‘사랑과 결혼’ = ‘행복’이라고 믿으면서, 특별한 생각 없이 사랑하고 결혼한다. 그러나 현실은 전혀 다르다.

 

사랑 때문에 많은 사람들이 고통을 받고, 불행해진다. 결혼이 개인에게 얼마나 많은 책임과 의무, 부담을 주는지 모르고 함부로 결혼했다가 곧 이혼한다. 이혼은 결혼생활이 파경이 나서 이혼할 때까지 현실적인 지옥의 터널을 지나게 만든다. 뿐만 아니라, 이혼은 부부 당사자 이외에도 자녀들에게 커다란 재앙이다.

 

우리 사회가 지금 경험하는 많은 사건을 보면, ‘사랑과 결혼’ = ‘불행’인 경우가 갈수록 늘어나고 있다. 사랑과 결혼을 잘 하려면, 인간의 심리에 대해 알아야 한다. 그런 의미에서 애정심리학, 사랑심리학, 부부갈등의 심리학에 대해 연구할 필요가 있다.

 

사랑은 애정의 욕구에서 출발하는 것이지만, 그 바탕에는 정신적, 정서적인 면이 크게 작용한다. 이러한 인간의 마음과 행동의 작동원리와 법칙을 연구하는 심리학, 특히 성격심리학, 정신분석학은 사랑과 애정에 있어 중요한 의미를 가진다.

 

무작정 사랑해서는 안 된다. 아무나 사랑해서도 안 된다. 사랑을 하기 전에, ‘사랑이란 무엇인가?’ ‘무엇 때문에 사랑하려고 하는가?’ ‘어떤 사람과 사랑해야 하는가?’ ‘사랑의 기술과 방법은 무엇인가?’ ‘사랑은 변하지 않고 영원한 것일 수 있는가?’ ‘헤어질 때에는 어떻게 해야 하는가?’ 등에 관해 생각해 보아야 한다.

 

사랑의 본질과 속성은 무엇인가? 사랑의 주체인 ‘나와 너’에 대해 분석할 필요가 있다. 사랑하기 전에 먼저 ‘나’에 대해 생각해 보아야 한다. 나는 지금 여기에서 사랑할 조건을 갖추고 있는가? 사랑할 여건은 되며, 능력은 있는가? 사랑하기 위해서 지금 내가 할 일은 무엇인가? 등에 관해 생각해야 한다.

 

그런 다음 ‘너’에 대해 알아야 한다. 너는 어떠한 사람이며, 과연 우리 둘이서 아름답고 건강하고, 순수한 사랑을 할 수 있을까? 뿐만 아니라 나는 내가 아닌, ‘너’의 입장에서, 너의 마음 속으로 들어가, ‘나’를 바라보고, 나에 대해 생각해 보아야 한다.

 

4. 인간심리를 알아야 한다

사랑학은 인간의 사랑과 성, 결혼과 이혼, 가족관계, 혼외 정사, 성매매, 성범죄, 가정폭력, 데이트폭력, 스토킹 등의 문제를 종합적으로 연구하는 학문이다. 사랑학은 인간의 사랑의 본질과 특성을 심층적으로 분석한다.

 

사랑을 제대로 하려면 인간심리를 연구해야 한다. 즉, 심리학을 공부해야 하는 것이다. 사랑을 하는 자기 자신과 상대방의 심리상태를 이해하고, 그럼으로써 상대를 설득시키고, 두 사람의 애정을 만들어나가고 유지할 수 있다.

 

심리학(psychology, 心理學)은 인간 내부의 심적 현상에 관한 이론이다. 심리학은 인간의 심층적 이해, 인간이 당면하는 실제적인 문제들의 해결 및 심리장애 치료 등에 많은 기여를 하고 있다. 심리학은 개인의 마음과 행동의 법칙을 규명하는 과학이다. 심리학은 철학의 한 분야인 인식론에서 시작하여 19세기 후반에 비로소 실험과학으로 독립했다.

 

현대 사회에서는 우울증을 비롯한 이상심리상태가 많다. 이런 경우에는 정상적인 연애나 사랑을 하기 어렵다. 때문에 연애하기 전에, 상대의 신체적 건강상태도 중요하지만, 정신건강상태도 매우 중요한 요소가 된다.

 

성격심리학(性格心理學, personality psychology)은 인간의 성격을 연구하는 심리학이다. 인간의 성격을 파악하는 방법에는 크게 유형론과 특성론 2가지가 있다. 유형론은 각 개인의 성격을 여러 가지 유형으로 분류하는 방법이다. 특성론은 개인들의 성격을 형성하는 보편적인 여러 가지 특성들을 파악하는 방법이다.

 

고든 올포트(Gordon Allport)는 개인을 여러 심리적 특성이 내재한 존재로 전제한 후, 많은 사람들에게서 공통된 여러 특성을 찾아내어 인간을 이해하려는 특성이론(trait theory)을 주장하였다.

 

독일의 철학자 악셀 호네트(Axel Honneth)는 개인에 대한 사회의 인정 부재가 개인의 자아실현을 막고, 이러한 개인의 자아실현 좌절은 사회 갈등을 유발시킨다는 '인정 투쟁 이론'을 주장하였다.

 

호네트는 현대 사회의 사회적 갈등은 개인의 자아실현 좌절에 달려 있으며, 이러한 개인의 자아실현의 여부는 '사회의 인정'에 달려 있다고 한다. 호네트는 상호 인정 관계와 이에 따른 긍정적인 자기 의식을 세 가지로 유형화하고 있다.

 

첫 번째는 원초적 관계(친밀성 영역)로, 개인이 타인으로부터 사랑이나 우정과 같은 배려를 받음으로써 정서적 욕구를 충족할 수 있는 상호 인정 관계이다.

 

두 번째는 권리 관계(법 영역)로, 개인이 타인으로 부터 옳고 그름의 문제들을 자율적으로 결정할 수 있는 이성적인 인격체로서 법적 권리를 존중받는 상호 인정 관계이다. 세 번째는 가치 공동체 관계(생산 영역)로, 개인이 어떤 가치나 목적을 공유한 공동체 구성원들로부터 자신의 개성이나 능력을 인정받는 상호 인정 관계이다.

 

5. 함부로 사랑하지 마라

불나방(tiger moth)은 밤에 불에 날아든다는 이미지가 강하지만, 실제로는 불꽃처럼 화려한 날개의 색상과 무늬 때문에 붙여진 이름이다. 밤에 불을 향해 날아드는 습성이 있어 불나방이라고 불린다. 불나방은 불이 무서운 줄 모르고, 불에 뛰어들어 타죽는다. 젊은 사람들은 사랑이 무엇인지 모르는 상태에서 사랑에 뛰어들어 고통을 받고 불행해진다.

 

인간은 동물과 다르다. 자신이 하고자 하는 행위에 대해 인식하고, 잘 모르는 길이면 두드려가면서 건넌다. 아무 것도 모르면서 사랑하고, 섹스를 하고, 결혼하면 안 된다.

 

사랑학은 인간의 삶에 절대적으로 필요한 지식과 경험을 체계화한 학문이다. 실제 생활에 유용한 것이며, 인간이 사랑과 성 때문에 불행해지지 않기 위한 예방수단이다.

 

사랑과 성을 통해 인간이 보다 행복해지고, 삶이 충만해지도록 하기 위한 적극적인 도구이며 수단이다. 사랑과 성은 실존적 존재인 인간이 냉엄한 현실을 바탕으로 하는 것이다. 삶의 현장에서 벗어나 추상적으로, 오직 감성적인 방법으로 사랑과 성에 접근하면 안 된다.

 

니콜 크라우스가 쓴 장편소설, ‘사랑의 역사’는, 한 노인과 한 소녀 사이의 길고 단단한 삶의 끈에 관한 이야기를 담고 있다. 노인과 소녀는 기나 긴 사랑의 역사 가운데 서로에 대한 원인이며 결과가 되면서 긴밀하게 엮인 존재가 된다.

 

쇠얀 키르케고르가 쓴, ‘사랑의 역사’는 그리스도교의 진리를 독자들에게 직접으로 전달하기 위한 강화집이다. 신약성서에 나오는 '사랑'에 대한 성구를 인용하여 사랑의 의미를 자신의 실존적인 체험을 바탕으로 설명하고 있다.

 

21세기를 살고 있는 20대 30대 젊은 사람들은 완전한 현대인이다. 현대인의 삶은 과거의 그것과는 전혀 다르다. 현대인의 사랑에 대한 인식은 이성적이며 합리적이고, 과학적 의학적 사고에 기초한다. 현대인의 사랑 태양도 그에 근거한다. 현대 우리 사회의 젊은 사람들의 ‘사랑, 섹스, 결혼, 가족’에 대한 지성과 이성, 감성은 과거와는 완전히 다르다.

 

Ⅱ. 사랑의 본질과 속성

1. 사랑의 종류

플라톤은 사랑을 에로스, 필리아, 스테르게르트톤, 아가페 네 가지로 나누었다.

 

John Alan, Lee는 ‘Colours of Love: An Exploration of the Ways of Loving (1973)’에서 사랑을 여섯 가지로 나누고 있다. 에로스(Eros), 루두스 (Ludus), 스토르게(Storge), 마니아(Mania), 프라그마(Pragma), 아가페 (Agape)

 

에로스(Eros)는 육체적 사랑을 의미한다. 이성간의 애정은 에로스에서 비롯되는 경우가 많다. 정열적인 사랑, 첫눈에 반한 사랑 등이 에로스에 해당한다. 필리아 (Philia)는 도덕적인 사랑, 정신적인 사랑을 가르킨다. 스테르게르트론(Stergerthron)은 부모와 자식의 사랑, 혈육의 정을 가르킨다. 아가페(Agape)는 종교적 사랑, 신앙을 가르킨다.

 

2. 에로스와 프시케의 사랑

그리스 신화에 나오는 에로스는 로마 신화에서는 큐피드 또는 아모르라고 부른다. 에로스의 황금 화살을 맞은 자는 격렬한 사랑을 느끼고, 납으로 된 화살을 맞은 자는 사랑을 싫어하고 미워하는 마음을 갖게 된다.

 

에로스는 남성과 여성을 결합해 새로운 세대를 낳게 하는 신이다. 에로스 사랑은 이성 간의 사랑을 의미한다. 에로스와 프시케의 결합을 통해 몸과 마음이 하나가 되어 서로 완벽한 사랑에 이른다. 에로스는 육체로 표현되는 본능적 사랑을 의미하고, 프시케는 마음을 담은 사랑을 의미한다.

 

3. 사랑으로 얻는 것

사랑은 행복을 위해서다. 사랑할 때 마음이 편안해야 한다. 사랑하면서 마음이 편하지 않고, 사랑 때문에 고통 받고, 사랑 때문에 힘이 든다면 그런 사랑은 하지 않는 것이 좋다.

 

사랑할 때, 상대에 너무 집착해서는 안 된다. 상대가 나에게 너무 집착하면 경계해야 한다. 지나친 집착은 사랑이 아니다. 집착은 단순한 이상심리에 불과하며, 시간이 지나면 엄청난 부작용만 불러일으킨다.

 

집착은 의처증과 의부증의 원인이 되며, 심지어 가정폭력, 데이트폭력의 주범이 된다. 집착은 사랑의 가변성을 인정하지 않음으로써 사랑이 식는 것을 용납하지 않는다.

 

사랑을 강요해서는 안 된다. 사랑은 각자의 마음 속에서 저절로 우러나와야 한다. ‘나만을 사랑하라.’ ‘나를 사랑한다고 말하라.’ ‘다른 사람을 사랑해서는 안 된다.’라는 식으로 사랑을 강요하고, 사랑을 독점하려고 하면 상대는 질식하고 더 멀리 도망간다.

 

사랑은 서로 좋아야 하고, 일단 사랑이 시작되면, 그 사랑을 오래 유지하기 위하여 서로 노력을 해야 한다. 그런 사랑 때문에 두 사람 모두가 무엇인가 얻을 수 있어야 한다.

 

사랑 때문에 얻는 것은 무엇일까? 첫째, 두 사람 사이의 친밀감이다. 같이 있어 좋고, 심심하지 않고, 외롭지 않고, 삶의 보람을 느낄 수 있다. 둘째, 성관계를 통해서 성적 욕구를 충족시킬 수 있다. 셋째, 공동생활을 함으로써 서로 돕고 힘을 합해 살아갈 수 있다. 넷째, 사랑의 공동체를 형성하고 그 안에 있음으로써 자신감을 가지고 살 수 있다.

 

사랑하면서 이런 것들을 얻지 못하는 상황이 되면, 사랑은 자연히 식거나 소멸한다. 사랑을 유지하기 위한 노력을 죽을 때까지 해야 하는 것이다.

 

사랑을 이야기하기 이전에 사람은 우선 현실에서 생존문제가 해결되어야 한다. 먹고 사는 문제가 해결되지 않아 불안한 상황에서 사랑이나 성의 문제는 모두 우선 순위가 뒷전으로 밀릴 수밖에 없다.

 

젊은 사람들이 아직 사회에서 자리를 잡기 전에는 연애할 상대를 구하기 어렵고, 연애를 하더라도 결혼은 생각하기 어렵다. 이런 상황이 오래 지속되면, 연애나 사랑할 기회가 없다 보니, 연애나 사랑할 능력도 없어지고, 사랑의 기술은 꿈도 꾸지 못하게 되는 것이다.

 

무척 안타까운 현실이다. 이런 가운데 일부 사람들은 성매매의 유혹에 빠지게 된다. 심지어는 강제추행이나 성폭력범죄를 저지르기도 한다.

 

4. 사랑이란 무엇인가?

사람은 동물과 다른 사회적 존재이다. 사람은 요람에서 무덤까지 다른 사람과 사랑을 주고 받으며 살아간다. 사랑은 이성의 매력에 끌려 열렬히 그리워하거나 좋아하는 마음이다. 사랑하는 과정에서 기쁨과 슬픔, 기대와 좌절 같은 감정 변화를 경험한다.

 

사랑의 표현 방법은 사회적 문화적 환경에 의해 학습되며, 사회 분위기나 환경, 문화가 다른 경우에는 사랑을 표현하는 방법도 다르게 된다. 사랑은 단순한 호의에서부터 아주 강렬한 애정까지 다양한 모습으로 나타나며, 경험을 통해 성숙해진다.

 

사랑에는 여러 가지 유형이 있다. 비슷한 사람끼리 만날 때 서로 조화를 이루게 되며, 서로의 부족한 측면을 보완하기 위해 노력함으로써 성숙한 사랑을 할 수 있다.

 

성숙한 사랑은 자신의 성장은 물론 상대방과의 관계도 발전시키는 것이다. 자신과 상대방이 추구하는 사랑의 차이를 알아야 한다. 성숙하고 건강한 사랑을 하기 위해서는 자신과 상대방의 사랑에 대해 알아야 한다.

 

사람은 어떤 위치에 있든 간에 매일 매일 열심히 살고, 꾸준히 노력하지 않으면 제대로 먹고 살기 어렵고, 현재 상태를 유지하기 어렵다. 현대 사회는 무한경쟁의 사회이며, 물질만능풍조가 판을 치고 있고. 극도의 개인주의 이기주의가 지배하고 있기 때문이다.

 

사회 도덕이나 윤리는 기존의 규범으로서의 역할을 제대로 하지 못한다. 대부분은 법에 의해 최소한의 도덕만 강제될 뿐이다. 개인은 바짝 정신을 차려야 한다. 그렇지 않으면 쉽게 낙오자가 되고, 사회에서 무시당하고 짓밟히게 된다. 멍하니 있으면 사기꾼에게 사기를 당한다. 나쁜 사람들에게 몸을 이용 당하고, 농락을 당한다.

 

선한 마음을 가지고 살아야 하는데, 악한 사람들이 너무 많아 이런 저런 피해를 당하다 보면, 사람을 믿지 못하게 되고, 같이 악해지기도 한다. 무엇 때문에 살아야 하는지는 대충 알지만, 어떻게 살아야 하는지는 아무도 가르쳐주지 않는다.

 

인간의 욕구, 욕망이 무엇인지도 잘 모른다. 인간은 단지 의식주에 대한 욕구, 성욕만 있는 것으로 오해한다. 매슬로의 욕구단계론 같은 것은 신경을 쓰지 않는다. 사랑과 섹스도 그 의미와 본질, 성격을 이해하지 않고, 그냥 좋으면 연애하고 사랑하고 성관계 맺고, 결혼한다.

 

많은 사랑이 실패로 끝나고 이혼율은 증가하고 있다. 가족은 해체되고, 사랑과 결혼이 행복 대신에 불행과 고통의 원인이 되고 있다. 사랑학은 이런 현실에서 사랑과 성, 결혼과 이혼, 사랑의 생리학과 병리학을 종합적으로 연구함으로써 사랑과 결혼이 개인의 행복을 증진시키도록 하는데 기여하려고 하는 것이다.

 

5. 사랑의 색깔 이론

사랑의 색깔 이론에 의하면, 열정적 사랑, 놀이적 사랑, 우애적 사랑, 소유적·의존적 사랑, 계산적·실용적 사랑, 헌신적 사랑으로 나누어진다. 열정적 사랑은, 빨간색이며, 첫눈에 반하거나 상대방의 신체적 매력에 강하게 이끌리는 사랑을 말한다. 이상적인 연인을 만나 결혼하는 것을 가장 중요하게 생각한다. 사랑의 영원성을 믿는다.

 

놀이적 사랑은 노란색이며, 사랑을 놀이나 심심풀이로 생각한다. 장기적인 관계를 피하고, 상대방이 자신에게 의존하는 것을 허용하지 않는다. 자기만족에 중점을 두며, 언제든지 다른 대상을 찾아 떠날 준비가 되어 있다.

 

우애적 사랑은 파란색이며, 오랜 만남을 통해 서서히 사랑으로 변하는 형태이다. 정서적으로 편안함을 느끼며, 집안에서도 친밀하게 받아들이는 경향이 있다. 감정보다 이성의 통제를 받는다.

 

소유적·의존적 사랑은 주황색(열정적 사랑 + 놀이적 사랑)이다. 열정적 사랑과 놀이적 사랑이 결합된 형태로, 상대방에게 중독되어 있는 사랑을 말한다. 상대방을 완전히 소유하려고 하며, 만일 상대방이 다른 사람에게 조금만 관심을 보여도 질투하고 절망한다.

 

계산적·실용적 사랑은 초록색(놀이적 사랑 + 우애적 사랑)이다. 놀이적 사랑과 우애적 사랑이 결합된 형태로, 논리적이며 실용적인 사랑이다. 현실적인 배경, 가치, 흥미, 개성 등을 따지며 자신이 정한 조건에 합당해야만 사랑을 느끼고 접근한다.

 

헌신적 사랑은 보라색(열정적 사랑 + 우애적 사랑)이다. 열정적 사랑과 우애적사랑이 결합된 형태로, 아무 조건 없이 상대방에게 베풀어 주는 자기희생적 사랑이다. 상대방의 행복을 위해 기꺼이 물러나기도 한다.

 

6. 사랑의 삼각형 이론

미국의 심리학자 로버트 스턴버그(Robert Sternberg)는 사랑의 삼각형 이론(triangular theory of love)을 제시했다. 사랑의 세 가지 구성요소란 열정(passion)과 친밀함(intimacy), 헌신(commitment)이다. 사람들의 사랑이 모두 다른 이유는 이 세 가지 요소가 서로 다르게 작동하기 때문이다.

 

열정은얼빠짐(infatuation)이며, 친밀감은 좋아함(liking)이고, 헌신은 공허한 사랑(empty love)이다.

 

<열정+친밀감>은로맨틱한 사랑(romantic love)이다. <열정+헌신>은 어리석은 사랑(fatuous love)이다. <친밀감+헌신>은 동반자적 사랑(companionate love)이다. <열정+친밀감+헌신>은 완전한 사랑(consummate love)이다.

 

열정이란 사랑하는 사람에 대한 뜨거운 마음이다. 상대방과 신체적으로 함께하려는 강렬한 욕망을 갖게 한다. 상대방이 곁에 없으면 견디지 못하고 끊임없이 그리워하게 만들어 가장 매력적이지만, 가장 위험하다. 로미오와 줄리엣의 사랑이 비극으로 끝난 이유도 바로 열정 때문이다.

 

친밀감이란 상대방과 정서적으로 연결되어 있다는 느낌이다. 상대방에게 따뜻한 마음을 갖고 배려하게 만든다. 친밀감은 상대에 대한 신뢰와 연결되어 서로의 비밀과 삶을 공유하게 한다. 또한 정서적인 지지와 위로를 준다.

 

헌신이란 사랑을 지속하도록 서로를 단단하게 묶어주는 끈과 같다. 사랑하는 사람과 역경을 헤쳐나가면서 관계를 유지하려는 결단과 책임감을 말한다. 열정은 금방 식게 마련이고 친밀감도 사라질 수 있지만 헌신은 쉽게 사라지지 않는다.

 

스턴버그에 의하면 열정은 사랑의 초기에 강렬하게 나타나지만 시간이 지나면서 점점 줄어드는 반면에 친밀감과 헌신적인 태도는 시간이 지나면서 서서히 발전한다.

 

사랑하는 사람 사이에 일어나는 성적이고 열정적인 사랑은 빨리 발전하고 급속도로 감정의 정상에 도달하지만 쉽게 사그라지기 때문에 친밀감과 헌신적인 태도가 발달하지 않으면 열정적인 사랑은 오래 가지 못하고 시든다.

 

7. 행복추구권

행복추구권(the Right to pursue Happiness, 幸福追求權)은 고통이 없는 상태나 만족감을 느낄 수 있는 상태를 실현할 수 있는 권리를 말하며, 개인주의 및 자유주의를 사상적 기반으로 한다.

 

헌법 제10조는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다”라고 규정하고 있다. 행복추구권은 내국인뿐만 아니라 외국인도 그 주체가 된다.

 

행복추구권은 행복을 실현 내지 추구할 수 있는 권리로서, 자기가 추구하는 행복관념에 따라 생활하는 것도 포함한다. 행복추구권은 사생활의 자유 등 인간의 모든 생활영역에 걸쳐서 자유롭게 생활하는 일반적 자유를 의미한다.

 

행복추구권은 쾌적한 환경 속에서 살 권리, 행복한 사회적·경제적 생활을 할 권리로서, 생명권, 신체의 자유, 정신적·문화적·기술적 창조의 보호, 인간 고유의 개인적 영역에서의 권리, 자유로운 생활 영위, 생존권 등이 있다.

 

행복추구권은 타인의 행복추구권을 방해하거나 헌법질서나 도덕률을 위반하지 않는 한계 내에서만 보장된다. 행복추구권도 국가안정보장·질서유지·공공복리를 위하여 법률로써 제한할 수 있다. 그 제한은 행복추구권의 본질적 내용을 침해하지 않는 범위 내에서만 가능하다.

 

Ⅲ. ‘나와 너’의 쌍무적 관계

1. 섹스와 젠더

성(sex)은 남자(male)와 여자(female)로 구별된다. 젠더(gender)는 어느 특정 시대와 사회의 맥락에서 남자와 여자에게 각각 부여된 역할이나 행동, 특징으로 적합하다고 여겨지는 것, 즉 사회문화적 해석 및 역할 부여가 이루어진 것으로서 고정불변이 아니며, 남성적(masculine), 여성적(feminine) 등의 용어로 설명된다.

 

젠더 규범은 사회화(gender socialization) 과정을 통해 고정화(stereotyping)가 이루어진 규범을 말한다. 이를 기초로 젠더 역할 분담이 일어난다. 젠더 다양성은 이러한 지배적인 젠더 규범을 탈피하려는 시도를 인정하는 것이다.

 

고정화된 젠더 규범으로 인하여 남성 역시 피해를 입고 있다. 남성은 가장이라는 책임감 부여로 인해 실직에 더 민감하고 자살률이나 알코올 중독 비율도 높다. 유엔은 여성의 역량증진과 새로운 남성성모델의 개발을 통해 이러한 젠더 역할을 재구성하려고 노력하고 있다.

 

젠더 불평등은 특정 사회에서 젠더별로 분담하고 있는 일에 대한 사회적, 금전적 평가가 다르고, 그로 인해 선택된 자유, 권한 획득, 자원 접근, 의사결정과 참여 등의 기회가 일부 젠더에 대해서는 상대적으로 제한되기 때문에 발생한다.

 

젠더에 기초한 차별은 인권 침해를 구성한다. 이러한 차별의 금지가 젠더와 인권의 접점이다. 유엔은 2015년 제70차 총회에서 2030년까지 17가지 지속가능발전목표를 달성하기로 결의하였다. 이 가운데 5번째 목표가 명시적으로 ‘젠더 평등과 여성 역량 강화’를 선언하고 있다.

 

하부 목표(targets) 9개는 다음과 같다. ① 여성에 대한 차별 철폐, ② 여성에 대한 모든 형태의 폭력 철폐, ③ 아동 강제 결혼, 할례 등과 같은 악습 철폐, ④ 가사노동의 인정과 분담, ⑤ 여성의 공적인 리더십보장, ⑥ 출산에 관한 건강과 권리 보장, ⑦ 여성의 경제적 권리 보장, ⑧ 정보기술을 통한 여성의 역량 강화, ⑨ 젠더 평등을 위한 건전하고 효율적인 정책과 입법

 

2. 어떻게 사랑해야 하는가?

사람이 자신에게 주어진 인생을 인간답고 아름답게 살기 위해서는 사랑을 알아야 하고, 좋은 사람을 만나 진정한 사랑을 해야 한다. 사랑은 인간의 삶에 있어서 가장 소중한 가치이며, 알파요 오메가에 해당한다.

 

사랑의 가치와 의미, 사랑의 본질과 사랑의 역사를 제대로 이해하기 위해서는 책을 읽어야 한다. 지금까지 사랑에 관한 소설, 영화 및 연극, 드라마, 사회과학 서적이 출간되고 상영되고, 연출되었다.

 

사랑에 관한 사람들의 인식과 태도, 반응은 시대와 장소에 따라 여러 가지 형태를 보여주고 있지만, 그 본질은 조금도 변하지 않고 있다. 사랑은 남자와 여자가 서로 가까운 친밀감을 느끼고, 서로 아끼고 위하며, 성적 관계를 통해 속정이 들며, 험한 세상에서 힘을 합해 열심히 살아가는 것을 의미한다.

 

사랑에 관한 체계적인 이론은 현실에 있어 별로 도움이 되지 않는다. 그것은 사랑은 혼자 하는 것이 아니라, 반드시 상대가 있어야 하고, 두 사람이 함께 만드는 창조적인 과정이기 때문이다.

 

아무리 혼자 사랑을 아름답고, 인간적으로 만들려고 해도 상대가 똑같은 조건을 갖추고 동일한 강도의 사랑에의 의지가 뒷받침되지 않는다면, 사랑은 이루어질 수 없다.

 

그럼에도 불구하고, 우리는 다른 사람들의 사랑을 제3자의 입장에서 살펴봄으로써 어떻게 사랑해야 하는가에 관한 나름대로의 생각을 정리할 수 있다.

 

소설이나 영화를 통해 주인공들의 사랑이 어떻게 시작되고 전개되고, 어떤 결말로 끝나는 것인가를 보면서, 우리는 사랑이 무엇인지, 무엇 때문에 사랑하는 것인지, 어떻게 사랑해야 하는지에 관한 생각을 할 수 있게 된다.

 

우리가 사랑해야 하는 까닭은 ‘나’ 자신을 위한 일이다. ‘나’에게 맞는 짝인 ‘너’를 찾아, ‘인간적인 사랑’을 함으로써, ‘나와 너’가 정신적, 육체적 ‘하나’가 되어 험한 세상에서 ‘외롭지 않은 강한 존재’로 살아가기 위한 것이다.

 

진정한 사랑을 하기 위해서는 ‘너’보다, 먼저 ‘나’에 대해 알아야 하고, ‘나’가 사랑을 할 수 있는 조건과 능력을 갖추어야 하고, ‘사랑의 가치’에 대해 알아야 하고, ‘사랑의 의지’를 강하게 가져야 한다.

 

그런 다음, ‘너’에 대해 알아야 하고, ‘너와 함께’ 사랑을 이루기 위해서, ‘사랑의 기술과 방법’을 터득해야 하고, 사랑을 완성하기 위한 ‘사랑의 실천’을 꾸준히 집중적으로 해야 한다.

 

3. 공유, 공감, 공존으로서의 사랑

현대 사회에서는 각 개인이 사회적으로 많이 소외된다. 가족관계도 점차 소원해진다. 예전의 부모 자식관계는 기대하기 어렵다. 형제간의 관계도 달라졌다. 모든 것은 자신이라는 핵이 중심이고 주체성이 매우 강해졌다.

 

사랑에 있어서도 상대방에 대한 의존심은 많이 감소되고 있다. 사랑도 소유의 개념은 점점 희미해지고 있다. 소유가 아니라, 존재 그 자체의 관계로서 만족해야 한다.

 

두 사람이 서로 가진 것을 공유하고, 공감하고, 공존하려는 노력을 해야 한다. 무조건 상대방에게 의지하고, 상대방만 믿고 있으면 안 된다. 그러다가 어느 순간에 관계가 끝나면 혼자 살 수 없기 때문이다.

 

남녀 간의 사랑은 일반적인 우정과는 다르다. 본질적으로는 성적인 결합, 상호보충적인 기능이 전제되지 않으면 안 된다. 사랑에는 성적 욕망과 욕구가 반드시 뒤따르게 된다.

 

하지만 그 성적 욕망도 적절히 제어되지 않으면 결국 성적 욕망으로 끝나고 진실한 사랑을 상실하게 된다. 아무리 사랑하는 사이라 해도 지나치게 성적으로 탐닉해서는 안 된다. 사랑을 변질시킬 위험이 있다.

 

중요한 것은 관계의 다정함이다. 두 사람 사이의 관계가 다정해야 한다. 서로가 정으로 연결되어 그 정이 끈끈하게 이어나갈 때 사랑은 자리를 내리고 뿌리를 내리게 된다.

 

성적으로 소유하려 하지 마라. 성적인 소유관계는 매춘과 비슷하다. 성적인 관계에서 해방되라. 그래야 진정한 사랑을 영원히 소유할 수 있다. 사랑은 상대방을 육체적으로, 정신적으로 소유하는 것이 아니다. 단지 사랑이라는 추상적인 존재를 정신적으로 소유하는 것을 의미한다.

 

Ⅳ. 상대를 제대로 알기

1. 여성주의와 여성법학

여성주의(페미니즘)란 여성에 대한 차별과 폭력 등 여성 억압의 원인을 규명하고 문제해결을 위해 기존의 사회 구조를 변화시키려는 사상이자 이를 실현하려는 사회운동을 말한다.

 

여성학이란 여성주의를 연구 교육하고 각 분야에 실현하려는 학문이다. 여성주의 법학이란, 법학과 여성주의 여성학을 결합하여 여성의 경험과 시각에서 가부장적 사회에서 남성 위주로 생성된 법이론과 실정법, 법실무와 법교육의 문제를 규명하고, 여성의 인권과 남녀평등을 실현하기 위한 대안을 모색하는 학문을 말한다.

 

남녀평등이란 남성과 여성이 성별에 따른 차별, 편견, 비하와 폭력 없이 인권을 동등하게 보장받고, 상호 간의 차이를 고려하며, 가정과 모든 사회 영역에 동등하게 참여 협력하고 권한과 책임을 분담함으로써 남녀관계와 가정 사회 국가에 실질적 평등과 상생 발전 및 평화를 이루는 것을 의미한다.

 

① 법여성학은 법이론, 실정법과 법실무를 여성의 시각과 경험, 입장에서 성을 핵심적 분석 요소로 하여 남성과 여성을 어떻게 대우하며, 그 각각의 지위와 삶에 어떠한 영향을 미치는지를 분석 평가하여 불평등이 발생하지 않도록 대안을 제시하는 성인지적 법학이다.

 

② 법여성학은 여성의 인권의 보장과 실현을 목표로 하는 인권법학이다. ③ 법여성학은 가부장적 사회와 법의 변화를 추구하는 진보법학이다. ④ 법여성학은 여성들이 처한 상황을 규명하고 피해 사례를 발굴하는 실천법학이다.

 

⑤ 법여성학은 성에 관련된 모든 법령과 국제협약 및 법실무, 관습이나 관행, 자치규범, 정책 등을 종합적으로 분석하는 통합법학이며, 다양한 학문과의 다학제간 연구를 수행하는 융합법학이다.

 

2. Sex와 Gender의 개념

Sex는 인간의 생물학적 특질로만 규정된다. Gender는 인간의 생물학적 특질 이외의 다른 특질들을 지칭하는 개념이다. Sex는 해부학상 인간이라는 종(種) 가운데 여성으로 태어났는가 아니면 남성으로 태어났는가를 구분하는 생물학적 특질들로 구성되는 생물학적 성을 의미한다. 이에 반하여 Gender는 사회적 성을 의미한다.

 

Gender는 생물학적으로 결정된 Sex에 기반한 자질로서 사회적으로 학습되어 구성된 구체적 행동과 그에 준하는 기대를 일컫는 사회적 성을 의미한다.

 

헌법재판소는 성별에 의한 차별에 대하여 모든 경우 엄격한 심사가 적용되는 것은 아니고, 완화된 심사기준이 적용될 수 있지만, 헌법 제32조 제4항, 제36조 제1항을 통해 특별히 양성평등을 요구하는 근로, 혼인과 가족 영역에서는 엄격한 심사가 적용된다고 한다.

 

여성은 내밀한 사적 영역인 성과 관련해서 상대방이나 행위 여부를 결정할 프라이버시 권리를 가진다.

 

헌법재판소는 자기운명결정권의 내용 중에 성적 자기결정권이 포함된다고 보고 있으며, 이때 성적 자기결정권이란 “각인 스스로 선택한 인생관 등을 바탕으로 사회공동체 안에서 각자가 독자적으로 성적 관(觀)을 확립하고 이에 따라 사생활의 영역에서 자기 스스로내린 성적 결정에 따라 자기 책임 하에 상대방을 선택하고 성관계를 가질 권리를 의미한다고 판단하였다.

 

3. 사랑의 역사

‘사랑의 역사’라는 책은 프랑스의 여성 철학자 겸 대학교수, 정신분석의사인 줄리아 크리스테바(1941년 출생)가 1983년 출간한 책이다. 한국에서는 김영 교수가 1995년 민음사에서 번역서를 출간했다. 크리스테바 교수는 1970년 초반부터 권위주의적 가부장중심의 프랑스사회에서 여성의 정체성의 문제를 강력하게 제기해왔다.

 

‘사랑의 역사’는 사랑에 대한 광범위한 역사적 고찰을 통해 서양의 정신사의 전개과정을 설명하고 있다. 저자는 수많은 시대적 변화에 따른 사랑의 내용, 문제점을 체계적으로 분석하고 있다.

 

저자는 사랑에 대해 현상을 분석하고 역사를 고찰함에 있어서 기호학과 정신분석학적 기법을 최대한 동원하고 있다. 저자는 대학 교수이며 정신분석의사로서 활동하면서 현대인의 사랑의 고통, 사랑의 문제점을 예리하게 분석하고 있다.

 

사랑의 역사의 목차는 다음과 같다.

가. 프로이트와 사랑 ─ 치료 중의 불안감

나. 남성 성욕의 편집광적 에로스

숭고한 에로스

신성의 광기 ─ 그 여자와 그 남자

다. 나르시스 ─ 새로운 정신착란

우리의 종교 ─ 유사체

라. 신은 아가페다

사랑하는 자아는 존재한다

사랑하는 이성 혹은 고유의 것의 승리

마. 지배하는 힘을 사랑하다

로미오와 줄리엣 ─ 사랑과 증오의 한 쌍

바. 사랑의 아픔

사랑을 잃어버린 외계인

 

4. 여자의 심리를 알아라!

사랑학은 심리학이 전제가 되어야 한다. 사랑은 두 사람 사이의 인간관계이다. 사랑은 상대방의 심리를 알아야 가능하고, 더 나아가 자기 자신의 심리를 제대로 파악해야 가능한 것이다. 사랑의 심리상태를 이해하지 못하고, 단순히 좋아하는 감정만 가지고 사랑을 하려고 하면 무조건 실패하는 것이다.

 

남자의 경우는 이것이 잘못이다. 남자가 여자를 좋아할 때, 우선 겉만 보고 좋아하는 경향이 있다. 얼굴이나 몸매만 보고, 괜찮으면 매력을 느끼고 좋아한다. 여자에게 잘 해주고, 여자와 성관계를 하면 그것이 사랑인 줄 알고, 성관계에 올인한다.

 

여자가 성관계에 응하면 남자는 여자가 자신을 매우 사랑하는 것으로 착각한다. 여자와 성관계를 하면, 여자가 남자의 소유가 된 것으로 믿는다. 여자가 성관계를 받아들이면, 그것이 곧 여자가 남자만 사랑하고, 남자와만 성관계를 하려는 확고한 의지와 의사를 형성한 것으로 착오를 일으킨다.

 

남자는 여자와의 성관계가 어느 정도 익숙해지면, 여자가 자신을 사랑하고 그 때문에 성관계에 응하는 것으로 착각하고, 더 이상 여자에게 잘 해주지 않는다. 돈도 잘 쓰지 않고, 쓰던 돈도 줄인다. 매일 하던 전화도 뜸해지고, 여자의 감정을 고려하지 않는다. 그러면서 만나면 늘 하던 방식대로 특별한 이벤트 없이 섹스만 하고, 섹스가 끝나면 아무 말도 없이 식사나 하고 헤어진다.

 

여자는 이럴 때 어떤 생각을 하게 되는가? “아! 사랑은 이게 아닌데, 이게 무언가?” “이 남자는 나를 섹스나 하려고 만나는구나!” “더 이상 이 남자에게서 얻을 것은 없다.” “이렇게 매력이 없는 동물적인 남자는 필요없다.”

 

이렇게 되면 여자는 남자를 만나도 무표정하고, 성관계를 해도 무감각하다. 남자는 이런 여자의 태도 변화가 모두 남자 때문이라는 사실을 깨닫지 못한다. 여자를 폭행하거나 여자가 바람을 핀다고 생각한다. 아니면 남자에게 돈을 더 뜯어내려는 꽃뱀이라고 의심한다. 결국 이런 사랑은 곧 끝이 난다. 남자와 여자 모두에게 실패한 사랑이 되며, 씁쓸한 감정만 남기고 소멸해버린다.

 

Ⅴ. 나르시시즘과 자존심

1. 인생은 자아가 자기를 찾아 떠나는 여행

분석심리학(analytic psychology, 分析心理學)은 인간의 마음을 의식과 개인 무의식, 집단무의식으로 구분한다. 분석심리학의 창시자 융(Carl Jung)은 인간의 의식의 각 영역을 구성하는 심리적 구성물을 가정한다.

 

의식에는 자아(ich, ego), 개인 무의식에는 그림자(shadow), 집단 무의식에는 아니마(anima)와 아니무스(animus), 자기(self)가 존재한다. 자아는 의식하고 있는 자신이다. 나의 생각과 느낌, 알고 있는 모든 것을 의미한다.

 

자아는 현실에 적응하면서 살아가도록 하는 마음의 구성물이다. 자아는 태어날 때부터 어느 정도 선천적 성향을 가진다. 개인 무의식에 위치한 그림자는 자아의 어둡고 열등한 부분이다. 특별한 이유 없이 싫은 감정을 일으키는 사람이 있다면 그 사람에게서 자신의 그림자를 보기 때문이다.

 

내적 인격인 아니마와 아니무스는 이성성(異性性)을 의미한다. 남성의 경우에는 여성적 속성인 아니마를 가지고, 여성은 남성적 속성인 아니무스를 가진다.

 

아니마의 특징은 감성(pathos)과 기분이다. 아니무스의 특징은 힘(logos)과 지혜, 그리고 의견이다. 자기는 인간 마음의 가장 중심에 위치한다. 자기는 자아에게 자기실현을 요구하는 주체다. 자기란 자기실현의 시발점이자 종착점이다.

 

자기는 자아에게 자기실현을 끊임없이 요청한다. 자아가 이를 무시하거나 외면할 때 다양한 정신장애가 나타날 수 있다. 결국 인생은 자아(ego)가 자기(self)를 찾아 떠나는 여행으로 요약된다.

 

자아는 대상화된 자신의 신체 이미지를 매개로 구성된다. 따라서 자아는 본질적으로 타자에 해당하며 불안정할 수밖에 없다. 거울에 비친 자신의 모습은 자신의 신체가 가시적 공간에 반영된 것이다. 그것은 자신과 마주하면서 자신의 시선을 머물게 하는 그림자이다.

 

신체 이미지는 자신의 내면을 보여주는 것이 아니라 한갓 대상일 뿐이다. 신체 이미지는 주체에 대해 타자로 머물며 이상화되기 쉽다. 인식의 기준이 되는 자명한 자의식이나 선험적이고 절대적인 자아는 없다.

 

자아는 어느 순간 자신의 이미지를 다른 대상 이미지로부터 분리하고, 그것에 고착됨으로써 가능하다. 인간의 자아는 외부로 투영된 자신의 신체 이미지에 대한 나르시시즘적 동일시를 통해 구성된다.

 

2. 욕망의 콘트롤

현대인의 생활은 어떻게 해야 건전하고 행복할 수 있을까? 아무 생각 없이 살아가면 안 된다. 무엇 때문에 사는 것인지 생각해야 한다. 그리고 어떻게 살아갈 것인지 깊이 생각해야 한다. 그러면서 꾸준히 노력해야 한다.

 

우선 삶에 대한 사고를 건전하게 해야 하고, 살아가는 태도를 분명하게 해야 한다. 하루 하루를 보람 있게 살아야 하고, 부질 없는 욕망을 스스로 억제하고 통제해야 한다. 제일 중요한 것은 사랑하는 마음을 가져야 한다는 것이다. 타인에 의해 흔들리는 삶을 살아서는 안 된다. 자신의 인생에 대해 주인이 되어야 하고, 주관을 가지고 살아야 한다. 마음을 강하게 먹어야 한다.

 

생후 6개월 내지 18개월 유아는 거울 속에 비친 자신의 모습을 자신과 완전히 동일시한다. 리캉은 이러한 단계를 주체의 형성에 원천이 되는 모형이라고 하며, '거울단계(Mirror Stage)' 또는 상상계라고 한다.

 

상상계에서의 완전한 자아는 '상징계'로 들어가면서 ‘사회적 자아’로 변형된다. 상징계는 언어의 세계이며 질서의 세계이다. 상징계에서 유아는 타자와 자신을 동일시하기에 자신의 욕망을 타자의 욕망에 종속시킨다. '실재계'는 상상계와 상징계가 뫼비우스 띠처럼 변증법적으로 연결된다.

 

주체는 결핍이며, 욕망은 환유이다. 대상은 신기루처럼 잡는 순간 저만큼 물러난다. 대상은 욕망을 완전히 충족시킬 수 없기에 인간은 대상을 향해 가고 또 간다. 죽음만이 욕망을 충족시키는 유일한 대상이다. 욕망은 기표이다.

 

Ⅵ. 의처증과 의부증

아무런 증거 없이 아내를 의심하는 의처증을 단순한 질투의 감정으로만 치부하면 안 된다. 의처증은 자살, 타살 등 극단적인 행동으로 이어질 수 있기 때문에 전문적인 치료를 받앋야 한다. 단순한 질투와 달리 아무런 증거가 없는데도 아내의 외도에 매우 공고한 확신을 보이는 질환이 의처증이다.

 

의처증은 아내의 외도에 대한 망상을 제외하고는 다른 증상이 없어서 정상적 상태로 보이는 경우가 많다. 의처증은 폭력적 행동으로 이어지는 위험한 상황이 벌어질 수도 있어 주의를 기울여야 한다. 의처증은 단순한 질토가 아니고 질투형 망상장애에 해당한다.

 

부부 사이에 의처증은 아주 심각한 문제다. 아내의 외도를 의심하는 문제로 자주 싸우는 남편, 확실한 증거는 없지만 아내가 바람을 피고 있다는 확신이 드는 남편, 아내와 조금이라도 연락이 되지 않으면 안절부절하면서 전화를 수십번이나 하는 남편, 아내의 일과에 대해 꿰고 있어야 하며, 핸드폰·소지품·차 등을 수시로 점검하는 남편은 의처증의 증세를 의심해볼 필요가 있다.

 

의처증 환자는 아내에 대한 의심이 점차 확신으로 변하고, 확신이 확고해질수록 아내를 향한 집착도 과도해지고, 미행이나 도청과 같은 불법적인 행동도 하게 된다. 의처증은 망상장애의 한 종류로, ‘오셀로증후군, 질투형 망상장애’라고도 부른다.

 

의처증 검사는 아내의 외도를 의심하게 된 근본적인 원인을 찾고, 부부의 심리 상태를 점검하여 비합리적인 의심을 내려놓는 방법을 찾고, 부부관계를 개선할 수 있는 방법을 찾는 과정이다.

 

Ⅶ. 애정관계 vs. 성관계

1. 애정인가? 성욕인가?

남자와 여자가 연애를 하고 사랑을 한다고 할 때, 정말 사랑하는 것인지, 아니면 성욕의 대상으로 생각하는지 중요하다. 누구나 사랑을 할 때 로맨스를 원한다. 만나서 커피 마시고, 맛있는 식사하고, 영화 보고, 드라이브 하고, 낙엽을 밟고 싶어한다.

 

이런 것을 생략하고 만나면 무조건 모텔을 가서 성관계나 하고 나온 다음, 형식적인 식사나 하고 헤어지는 남자는 일단 나쁜 사람으로 간주해야 한다. 그런 남자는 성욕이나 채우려는 심뽀를 가진 사람으로서 결코 오래 사랑을 유지하지 못한다. 만나서 지적인 대화도 전혀 하지 않고, 아무 도움이 되지 않는 쓸데 없는 말이나 하고, 섹스나 하자고 달라드는 남자는 싹쑤가 노랗다.

 

이런 남자는 처음에는 뜨겁게 달았다가 1년 내지 2년 지나면 무조건 떨어져 나간다. 여자만 이용 당하고 농락 당하는 것이다. 물론 이런 남자가 여자에게 돈이나 많이 쓰거나 경제적 도움을 많이 주면 또 별개의 문제다. 그런데 별로 돈도 없고, 돈이 있어도 쓰지 않으면서 말로만 사랑한다고 하고, 성욕이나 채우려는 인간은 사람이라도 할 수 없다. 사랑은 몸으로만 하는 것이 아니다. 몸보다 정신, 정서, 감성이 더 중요하다.

 

2. 노인의 황혼 사랑

우리 사회는 급격하게 고령사회로 진입함에 따라, 인구사회학적으로 여성인구가 증가하고, 이혼 또는 사별 등으로 인한 배우자 없이 혼자 사는 여성 노인의 수가 늘고 있다. 여성노인은 배우자의 사별과 자녀출가 등으로 노년의 위기를 맞게 된다.

 

그러나 홀로 된 노인에게 사랑은 사회적 지지의 방법으로 심리적 안정감을 주며, 건강에도 도움을 준다. 인간관계의 질은 개인의 삶의 만족에 주요한 결정 요소이며, 건강을 유지하는 수단이 되지만, 노인은 고정관념과 주위의 편견 등으로 적극적인 사랑을 하는 것이 쉽지 않다.

 

노인들은 이성과의 사랑에서 외롭고 단조로움에서 벗어나 새로운 생활을 경험하면서 자신과 닮은 사람을 만나고 또한 특별한 감정을 가진 이성과 만나면서 또 다른 ‘자아’를 찾게 된다.

 

노인들의 이성 친구와의 만남은 이야기를 나누고 일상생활을 함께 하면서 삶의 의욕을 가지게 되며 행복한 설렘으로 다가온다. 노인들은 이성 친구를 만나면서 젊은 시절로 돌아간 것 같으며 이성 친구의 존재를 자랑하고 싶고 관심의 증표를 나누며 생활에 활력을 가지게 된다.

 

노인들은 행동을 조신하게 하고, 몸단장에도 신경을 쓰면서, 우선순위를 자녀에서 이성 친구로 바꾸고 연애와 사랑에 대한 고정관념에서 벗어나 당당해지며 성의 가치를 인정받고 싶어 하게 된다. 노인들은 이성 친구와의 스킨십으로 친밀감을 더 느끼고 성적 감정을 재발견하고, 성적 자유로움을 즐긴다.

 

3. 사랑의 증거

증거(證據, evidence)란 어떤 사실을 증명할 수 있는 근거를 말한다. 특히 법에서는 증거가 매우 중요한 역할을 한다. 증거가 없이 말로만 하는 주장은 대부분 법적 효력을 인정받지 못한다.

 

사랑에 있어서 증거란 어떤 의미를 갖는가? 첫째, 사랑하고 있다는 사실을 증명할 수 있는 근거가 무엇인가 하는 것이다. 눈에 보이지 않는 정신적인 작용인 사랑(love)을 어떻게 확인할 수 있도록 증명하느냐 하는 것이다. 그 증명의 근거를 제시할 수 있느냐 하는 것이다.

 

둘째, 사랑의 증거는 어느 정도 있어야 상대방에게 믿음을 줄 수 있느냐 하는 것이다. 이른바 사랑에 대한 증명력의 문제이다. 셋째, 사랑의 증거의 진실과 거짓을 어떻게 구별하느냐 하는 것이다. 지금까지 사람들이 사랑이라는 개념 자체에 대해 너무 막연했고, 또한 말로만 사랑한다고 했기 때문에 구체적인 증거에 관해 무관심했다.

 

수많은 사람들이 혼란에 빠져 방황했고, 사랑에 대한 증거도 없이 의심함으로써 의처증과 의부증의 부작용을 낳았다. 사랑에 대한 확신을 갖기를 갈망하면서도 그에 대한 사회학적, 심리학적 분석방법을 찾지 못했다.

 

우선 사랑을 어떻게 증명하느냐 하는 점이다. 사랑은 가급적 명확하게 그 존재를 확인시켜야 한다. 자신이 그 누구를 사랑하고 있다면 그런 사실을 확실하게 표시해야 한다. 그래야 상대방이 사랑을 받고 있다는 사실을 인식하게 된다.

 

그럼으로써 믿음을 가질 수 있고, 마음이 편안해지면서 더욱 확실한 사랑을 만들 수 있다. 때문에 사랑의 증거는 먼저 말로 표현을 해야 한다. 말을 하지 않는 사랑은 자칫 짝사랑으로 그치거나 상대방으로 하여금 오해를 불러일으켜 깨질 수 있다.

 

사랑은 다양한 방식으로 표현되지만 가장 확실한 것은 자신이 상대방을 사랑한다는 사실을 아주 명료하고 강력하게 단도직입적으로 표시하는 것이다. 그래서 ‘I love you' 라는 말은 사랑의 첫걸음이라고 할 수 있다. 그 말은 사랑의 알파와 오메가에 해당한다. 사랑의 시작과 끝에서 이 말은 항상 존재한다.

 

사랑의 증거는 행동이다. 사랑하는 사람의 행동은 다르다. 그 행동에 진심이 담겨있다. 오로지 한 사람만을 사랑하고, 모든 정신이 그 사람에게만 집중되어 있다. 사랑의 안테나는 주파수가 하나일 뿐이다. 다양한 방향으로 시선을 돌리는 사람은 바람둥이에 불과하며, 그의 사랑은 진실한 것이 아니다.

 

진실한 사랑은 서로의 눈빛에 있다. 진실이 담겨있는 눈빛은 그윽하고 사랑스럽다. 사랑을 반사해 주는 곳이 바로 눈이다. 선한 눈을 가진 사람을 찾는 것은 그래서 중요하다. 다음으로 사랑의 증명력의 문제이다.

 

어느 정도의 증거를 제시해야 상대방이 사랑을 확신할 수 있을까? 그야말로 사랑의 증명은 무한대를 요구한다. 사랑은 죽음까지도 초월할 수 있는 초능력을 가진 것이기 때문에 사랑은 우주의 전체보다도 더욱 소중한 가치를 가진다. 그래서 사랑의 증명은 한이 없다.

 

사랑이란 완벽한 신뢰를 전제로 한다. 그 신뢰는 거울과 같다. 거울이 조금이라도 금이 가면 그 거울은 생명력을 잃게 된다. 마찬가지다. 애써 싹을 틔우고 뿌리를 내리기 시작하는 사랑의 나무는 신뢰를 조금이라도 잃게 되면 곧 끝이다.

 

중간이란 있을 수 없다. 그 다음부터는 완전한 사랑과는 거리가 멀다. 그냥 현실적인 이해관계 때문에 흘러가는 동업관계에 불과하다. 아주 이상적인 사랑을 하기 위해서는 털끝만치의 거짓이 있어서는 안 된다. 그런 완벽한 도덕적으로 충실한 삶이 전제되어야 상대방에 대한 사랑은 완전하게 증명이 되는 것이다.

 

끝으로 사랑의 증거는 진실과 거짓으로 구분된다는 점이다. 수 많은 사람들이 거짓증거를 가지고 상대방을 속여왔다. 그 거짓말에 속은 상대방은 인생을 허비하고 심지어는 망치기까지 했다. 입에 발린 거짓말로 상대방을 속여 자기 것으로 만들고 무책임하게 행동하는 위선자들도 많다. 사기꾼들도 많다.

 

사랑은 의외로 거짓증거가 많은 분야다. 사랑을 얻기 위해 갖은 거짓말을 하게 되고, 그러한 거짓말 때문에 속은 상대방은 사랑을 하게 되고, 일단 사랑을 하게 되면 상대방의 모든 약점과 단점을 제대로 보지 못하게 된다. 그래서 더욱 거짓말에 속게 된다.

 

나중에 시간이 지나야 겨우 깨닫게 된다. 사랑의 진실과 거짓을 구별할 수 있는 능력은 아주 오랜 시간이 지난 다음에 겨우 얻어지는 이상한 존재다. 사랑을 하기 전에 사랑의 증거에 대해 공부하라.

 

상대방의 사랑을 확인할 수 있는 방법을 생각해 보라. 또한 자신의 사랑을 어떻게 명확하게 상대방에게 증명할 수 있는지 생각해 보라. 두 사람의 완전하고 영원한 사랑을 만들기 위해 어떤 방법이 필요한지 곰곰이 연구할 필요가 있다.

 

4. 욕구단계이론

에이브러햄 매슬로(Abraham Maslow, 1908 ~ 1970)는 인간의 욕구는 다섯 가지 종류가 있으며, 이러한 욕구에는 단계별 위계가 있다고 한다. 욕구단계이론(hierarchy of needs theory)이다.

 

가장 기초적이고 낮은 단계인 1단계는 생리적 욕구, 2단계는 안전의 욕구, 3단계는 소속과 사랑의 욕구, 4단계는 존중의 욕구, 5단계는 자아실현의 욕구이다. 인간은 기본적인 욕구가 채워지면 상위욕구를 채우려고 한다. 상위욕구는 하위욕구가 충족될 때 동기요인으로 작용한다.

 

낮은 단계에서부터 충족도에 따라 높은 단계로 성장해가며, 낮은 단계의 욕구가 충족되지 않으면 높은 단계의 욕구는 행동으로 연결되지 않는다. 또한 이미 충족된 단계의 욕구는 더 이상 행동으로 이어지지 않는다.

 

사랑의 욕구는 다른 사람과 긴밀하고 따뜻한 관계 속에서 충족될 수 있다. 매슬로우는 사랑과 성을 동일시하지 않았으며, 다만 성은 사랑의 욕구를 표현하는 하나의 방법이라고 보았다.

 

인간의 욕구는 병렬적으로 열거되어 있는 것이 아니라 여러층으로 구성된 피라미드 구조로 되어 있다. 기본적인 욕구가 채워지면 인간은 상위욕구를 채우려 한다. 상위욕구는 하위욕구가 충족될 때 동기요인으로서 작용한다.

 

낮은 단계에서부터 충족도에 따라 높은 단계로 성장해가는 것이며, 낮은 단계의 욕구가 충족되지 않으면 높은 단계의 욕구는 행동으로 연결되지 않고, 이미 충족된 단계의 욕구는 더 이상 행동으로 이어지지 않는다.

 

인간은 많은 욕구를 가지고 있다. 사람들은 평소에 자신의 욕구가 무엇이고, 그러한 욕구들은 어떤 순위로 충족되어져야 하는지에 대해 잘 모른다. 모른다기 보다는 아예 관심이 없다. 모든 것이 추상적이고, 그냥 무심하게 지나친다.

 

사람들은 그냥 먹고 싶은 것, 졸려서 자고 싶은 것, 성관계를 하고 싶은 것, 돈을 벌고 싶은 것, 명예를 얻고 싶은 것, 살고 싶은 것 등등을 막연하게 욕구로 생각한다.

 

인간이 인간답게 살아가고, 행복을 추구하고, 고통을 덜 받기 위해서는 자신의 욕구를 정확하게 파악하고, 그러한 욕구를 단계별로 가능한 범위에서 충족하고 실현시켜야 한다.

 

이것을 무시하고, 무모하게 처음부터 성적 욕구부터 충족시키는 사람은 성폭력범이나 성추행범으로 낙인찍혀 감방에 가게 된다.

 

먹는 식욕이나 충족시키면 과체중되어 몸매가 망가지고, 고혈압 당뇨에 걸리게 된다. 술에 대한 욕구만 충족시키면 알콜중독자가 되거나 음주운전으로 폐인이 된다.

 

부정한 돈을 추구하다보면 수전노가 되고 사람 취급을 못받는다. 위선을 떨면서 명예를 얻으려는 사람은 가면이 벗겨지면 추악한 인간으로 타락한다.

 

5. 라캉의 욕망이론

라캉은 '우리는 타자의 욕망을 욕망한다.'라고 말한다. 초연결적 사회에 살면서 우리는 어디서부터가 어디까지가 나 자신의 본질적이며 순수한 욕망이며, 어떤 부분이 타인에 의해 형성된 욕망인지 알 수 없다.

 

‘남녀 모두를 만족시킬 수 있는 성관계는 건 존재하지 않는다. '존재와 세계는 절대 합일을 이룰 수 없다'는 주장은, 타자의 욕망이나 사회구조에서 지시하는 바람직한 삶의 방식, 모습, 경로(path), 미디어에서 보여주는 화려하고 색정적이고 사치스럽고 우아하고 품격있는 것들에 우리가 종속된다는 것을 보여준다.

 

인지 능력을 갖춘 인간은 그 스스로가 본질적인인 욕망의 주체가 되지 못한 채 타의에 종속된 채로 살아간다. 타인의 욕망에 길들여지고 종속된 채로 살아가게 된다면 그 궤적에서 벗어나는 순간 불행할 수밖에 없다.

 

존재는 개인의 바깥에 있으며 통제할 수 없는 것이다. 실체가 없는 욕망이 실체가 있는 주체를 지배하는 역설적인 구조 속에서 살아가기 때문에 인간은 항상 허무주의적인 우울감에 시달리게 된다.

 

자크 라캉은, ‘인간이 살고 있는 사회는 일종의 시스템이다. 이 시스템은 상징계이다. 인간은 상징적, 언어적, 사회적 질서와 규칙 속에서 사회적 역할을 얻고, 인생의 의미를 얻으며, 자아와 욕망을 얻으면서 살아간다.고 단언한다.

 

인간은 자신이 속해 있는 사회 속에서의 삶이 당연한 것이라 믿으며, 진짜 삶이자 삶의 전부라 믿는다. 그러나 이렇게 시스템에 구속되어 시스템을 믿으며 살아가는 삶은 그 자체로 무언가 '은폐되어' 있는 삶이다. 이 시스템은 무엇인가를 은폐하고 있다.

 

인간은 이러한 시스템으로 완전히 정의되거나 구속될 수 있는 존재가 아니다. 오히려 이 시스템 아래에는 어떤 '실재'가 존재한다. 그 '실재'로부터 솟아오르는 것은 죽음충동이다. 인간은 어느 순간, 시스템 이면의 그 실재를 마주하는 '죽음충동'의 순간을 겪게 된다.

 

인간은 라캉의 '욕망이론'에 따라 죽음으로 뛰어 들어간다. '실재' 앞에서는 상징적 질서 안에서 믿어왔던 자기 자신의 정체성 자체가 무너지면서, 스스로 믿고 있던 인간성이라는 것을 스스로 걷어찬다.

 

Ⅷ. 애정심리학

1. 연애의 심리학

연애는 마음으로 하는 것이다. 물론 사랑하면 몸도 따라가는 것이지만, 기본적으로 사람이 사랑한다는 것은 가슴으로 하는 것이고, 영혼으로 하는 것이다. 육체관계는 좋아하는 마음이 있어야 가능하다. 남녀 사이에는 좋아하는 마음이 사라지면, 더 이상의 육체관계는 불가능하다.

 

여자들은 이런 명제를 명확하게 이해하고, 마음이 없으면 몸이 따라가지 않는다는 것을 실제 행동으로 보여준다. 일부 남자들은 이런 지극히 명확한 사실을 모른다. 마음보다 몸이 먼저 가려고 한다. 마음이 없이도 육체관계가 가능하다고 믿는다.

 

연애를 할 때 중요한 것은 상대의 심리를 이해하는 것이다. 상대의 현재의 감정과 생각, 심리를 파악하는 것이 필요하다. 제대로 연애를 하려면 우선 상대가 좋아하는 것과 싫어하는 것을 구별할 줄 알아야 한다. 상대가 싫어하는 것은 하지 말고, 상대가 좋아하는 것만 하여야 한다.

 

상대가 좋아하는 것이라도 너무 지나치게 똑 같은 것을 반복해서는 안 된다. 사람들은 동일한 말과 행동의 반복에 대해 쉽게 거부반응을 보인다. 아무리 좋은 옷, 잘 어울리는 옷이라도 매일 똑 같은 옷을 입고 나오면 상대는 곧 익숙해져서 싫증을 느끼게 된다. 하얀 색깔을 좋아한다고 모든 옷이 하얀 옷이면 상대는 싫증을 느끼는 것이다.

 

연애의 기본 원칙은 상대가 좋아하는 것을 해주는 것보다 더 중요한 것은 상대가 싫어하는 것, 상대의 취향이 아닌 것, 상대의 믿음 체계에서 벗어나는 것을 해서는 안 된다는 것이다.

 

사람들은 좋음보다 싫음의 정도가 훨씬 더 강하다. 레스토랑의 음식 냄새보다 화장실의 악취가 더 강하게 느껴지고, 누구를 사랑하는 것보다 미워하는 감정이 더 강도가 놓은 것이다.

 

일반적으로 연애할 때 상대가 싫어하는 것은 이런 것들이다. 첫째, 너무 말을 많이 하는 것이다. 말을 많이 함으로써 자신의 모든 속들 다 드러내는 것은 어리석다. 말을 많이 하다 보면, 거짓말도 하게 되고, 책임을 지지 못할 말도 하게 된다. 다른 사람을 비난하는 말도 하게 되고, 자신의 인간성이 나쁜 사실을 스스로 자인하는 경우도 있다.

 

둘째, 속이 좁은 사람을 싫어한다. 속이 좁다는 것은 이해심이 부족하고 융통성이 없다는 것이다. 상대의 잘못이나 실수를 절대로 용납하지 못하는 것이다. 이런 사람은 아무리 돈이 많고 능력이 있고, 인물이 잘 났어도 상대가 곧 질식한다.

 

셋째, 사랑한다는 이유로 과도하게 상대에게 집착해서는 안 된다. 사랑한다고 해서 상대를 자신의 소유로 생각하거나 상대의 시간을 자신이 독점적으로 점유하려고 해서는 안 된다. 사랑하는 경우, 어떤 사람은 모든 사람을 만나지 않고, 오직 한 사람에게만 집중한다.

 

반드시 그렇지 않은 사람도 있다. 한 사람을 만나고, 그와 연애를 하더라도, 또 다른 사람을 만나는 사람도 있다. 꼭 다른 사람을 만나면 모두 다 연애를 하고 사랑에 빠지는 것은 아니다. 그럼에도 나와 만나면 다른 이성은 절대로 만나서는 안 된다고 하면, 상대는 개인적인 자유를 박탈 당하는 것이기 때문에, 그런 상태를 받아들이기 어렵다.

 

셋째, 상대가 나를 사랑하고 있는지 여부를 자꾸 확인해서는 안 된다. 상대로 하여금 나를 사랑하고 있다는 사실을 말이나 행동으로 표현하라고 강요해서는 안 된다. 사랑은 말로 하는 것이 아니라, 행동으로 나타나는 것이다. 상대가 나를 진정으로 사랑하고 있는지는 굳이 말로 ‘사랑한다’고 표현하지 않아도, 그의 태도나 표정, 행동으로 자연스럽게 확인되는 것이다.

 

넷째, 성관계를 지나치게 요구하지 마라. 연인이라고 해서 시도 때도 없이 성관계를 하려고 하면 안 된다. 성관계는 그야말로 서로 마음이 통하고, 그것을 하고 싶은 마음이 생겨야 하는 것이다. 만나면 무조건 기계적으로, 상대방의 감정이나 기분을 고려하지 않고 성관계를 요구하면 상대는 비참한 생각이 드는 것이다.

 

다섯째, 연애하면서 돈을 아끼면 안 된다. 사랑하면 내가 가진 모든 것을 상대와 공유하여야 한다. 사람들은 자기 자신에게 돈을 쓰는 것은 아끼지 않는다. 단지 돈이 없어 쓰지 못할 뿐이다.

 

사랑한다고 하면서 상대에게 돈은 아까워서 쓰지 못한다면, 그것은 사랑하는 것이 아니다. 돈을 쓰지 않고 상대를 이용하려는 것이다. 사랑하면 돈을 아끼지 말고 쓰는 것이 좋다.

 

여섯째, 대화할 때 너무 어려운 전문적인 지식이나 용어는 사용하지 않는 것이 좋다. 법을 공부했다고 해서 매일 사건이나 사고 이야기만 하고 있으면 상대가 싫어한다. 의사라고 해서 매일 수술하는 이야기만 하면 안 된다.

 

사랑은 지식을 토론하는 곳이 아니다. 밖에서 자신이 하는 일은 혼자 하면 된다. 굳이 사랑하는 사람과 동업자로 만들 필요는 없다. 그 대신 사랑하는 사람에게는 상대의 지금 – 여기에서 그가 느끼고 있는 감정에 대해 관심을 보여주는 것이 필요하다.

 

일곱째, 사랑하는 사람에게는 자신의 체면이나 품위를 지켜야 한다. 사랑하는 사이라고 해서 둘이 있을 때, 내복 차림으로 돌아다니거나, 책 한권 읽지 않고, 술이나 마시고, 삶에 진지함이 결여된 것처럼 보이면 상대는 곧 실망한다. 농담도 너무 자주 하면 가벼워보인다.

 

여덟째, 사랑하는 사람 이외의 다른 이성에게 너무 지나친 관심을 가지는 것은 금물이다. 다른 이성을 만나는 경우에도 철저하게 비밀로 해야 한다. 남자든 여자든 사랑을 하게 되면 언제나 강한 질투심을 가지게 마련이다.

 

아홉째, 상대의 말을 건성으로 들으면 안 된다. 말은 대단히 중요하다. 상대가 하는 말을 제대로 귀담아 듣고, 그 말의 뜻을 잘 새겨들어야 한다. 열 번째, 상대로부터 사랑을 받으려고 하지 말고, 먼저 상대를 사랑하는 것이 중요하다. 사랑은 받는 것이 아니라 주는 것이다.

 

2. 사랑은 심리작용이다

사랑은 기본적으로 심리작용이다. 심리적 작용이 먼저이고, 그 다음으로 육체적 관계, 행위가 뒤따르는 것이다. 사랑을 제대로 하기 위해서는 심리상태를 잘 파악해야 한다. 사랑할 때에는 상대를 이상화하고, 두 사람 사이의 공통성을 추구하게 된다.

 

사랑하는 사람은 마치 자기 자신의 모습을 거울에서 들여다보듯이, 상대방에서 자신의 모습을 찾고 싶어한다. 상대를 자기 자신과 동일하게 여기려고 한다. 상대를 아끼려고 하고, 상대를 보호하려고 한다.

 

상대가 아프면 같이 아픔을 느끼고, 상대가 슬프면, 같은 슬픔을 공유하는 것이다. 사랑할 때 두 사람이 하나가 된다는 것은, 육체가 하나가 되는 것을 의미하는 것이 아니라, 마음이 하나가 되는 것을 의미한다.

 

생각이 비슷해지고, 감정의 이입이 일어난다. 같이 느끼고, 같은 감정을 공유한다. 사랑하게 되면 나와 너의 구별이 불분명해진다. 사랑하면, 사랑의 주체가 자기 자신을 보지 않고, 사랑의 객체인 상대에게 시선을 집중하기 때문이다.

 

사랑의 환각상태는 자기 자신에 대한 망각과 무관심을 일으킴과 동시에 타인인 상대에 대해 모든 사고와 감각이 쏠리기 때문에 일어난다. 사랑하게 되면, 두 사람은 하나가 되기 위한 욕구가 생기며, 한편으로는 서로간에 차이를 느끼고 싶은 욕구가 갈등을 일으키게 된다.

 

사랑하는 사람들은 서로가 상대를 구속하고, 상대에게 구속당하고 싶은 욕구를 가지면서, 한편으로는 자신의 자유를 유지하고 싶은 반대 욕구를 느끼게 된다. 이러한 두 가지 욕구의 상호간의 갈등과 긴장관계는 사랑 싸움을 불러오고, 생각과 견해의 차이를 가져오며, 서로 실망하고, 심한 경우에는 사랑이 파탄나고, 헤어지게 되는 것이다.

 

3. 에리히 프롬의 ‘사랑의 기술’

에리히 프롬은 ‘사랑의 기술(The Art of Loving), ’소유냐 존재냐(To Have or to Be?), ‘자유로부터의 도피(Escape from Freedom)’ 등을 썼다. 에리히 프롬은 사회심리학자이며 정신분석학자이다. 에리히 프롬은 마르크스와 프로이트를 비판적으로 계승하며 사회심리학이라는 새로운 장을 열었다.

 

자본주의사회에서 현대인이 소외당하는 이유를 파헤치고, 인간 내면의 진정한 해방과 사회 변혁을 동시에 추구하는 인본주의적 공동체를 이상으로 생각했다.

 

에리히 프롬은 사랑의 본질을 정신분석학적으로 분석ㆍ해석하고, 사랑의 이론과 기술을 날카롭게 설명하고 있다. 남녀간의 사랑은 단순한 감정이나 느낌이 아니다. 사랑은 의지이며 노력, 결의이며 판단, 그리고 약속이다.

 

가. 사랑은 기술인가

나. 사랑의 이론

(1) 사랑, 인간의 실존문제에 대한 해답

(2) 어버이와 자식 사이의 사랑

(3) 사랑의 대상

형제애 / 모성애 / 성애 / 자기애 / 신에 대한 사랑

다. 현대 서양사회에서의 사랑의 붕괴

라. 사랑의 실천

 

4. 유혹의 기술

로버트 그린은 ‘유혹의 기술’에서 유혹의 24가지 전략을 제시하고 있다. 유혹의 힘은 객관적인 아름다움이 아니라 상대방의 마음을 파고들어 장악하는 능력에서 나온다. 밀어붙이고 억눌러 얻는 힘이 아니라 스스로 무릎 꿇게 만드는 환상적인 힘이 바로 유혹이다.

 

관심과 욕망을 자극하라, 유혹당할 만한 사람을 선택하라, 안심할 수 있을 만큼만 접근하라, 익숙함은 유혹의 적이다, 누구에게나 사랑받는 사람으로 보이도록 행동하라, 가장 큰 불안이 가장 큰 약점이다, 직설 화법은 금물이다, 상대방의 행동을 그대로 따라하라, 상대의 가장 깊은 욕망에 집중하라, 혼란에 빠뜨려라, 예측할 수 없는 행동이 호기심을 일으킨다, 모호함도 무기가 된다, 사소한 표현이 가장 자극적이다, 유혹의 가장 큰 걸림돌은 평범함이다, 약점을 드러내어 연민을 끌어내라, 감정은 이성을 마비시킨다, 세상에 단 둘뿐이라고 여기게 하라, 상대방에 대한 나의 진심을 입증하라.

 

Ⅸ. 사랑과 이별의 심리상태

1. 가족의 해체

가족 구조가 변화되면서 가족의 해체 문제가 심각하게 대두되고 있다. 가족 해체란 별거, 이혼, 가출, 유기 등에 의해 가족구성원을 상실함으로써 가족 구조가 붕괴되는 것을 말한다. 가족해체에 의해 결속감이나 소속감 등 가족 단위의 정서적 기능이 파괴된다.

 

이혼율이 늘어감에 따라 한부모 가정이 늘고, 세대 간의 단절로 부모와 자녀 사이는 점점 멀어지고 있다. 개인주의와 고령화 및 저출산 현상, 만혼 현상도 늘고 있다. 고용과 소득 불안정, 양육부담 등으로 말미암아 만혼화와 혼인기피 현상도 심화하고 있다. 출산율도 지속적으로 떨어지고 있다.

 

부모의 이혼은 아동에게 발달적, 행동적, 정서적 측면에서 부정적 영향을 미친다. 이혼, 사별 등을 이유로 한 쪽 부모와 살고 있는 한부모 자녀는 우울감을 느낄 위험이 있다. 가정환경의 혼란은 아이에게 정신적 상처로 남아 성인이 되어서도 대인관계가 원만하지 못하거나 폭력적인 성향을 낳기도 한다.

 

2. 재혼의 문제

재혼의 경우, 가장 큰 문제는 남편이나 아내의 전혼(前婚)으로 인한 자녀들과의 관계에서 일어나는 갈등과 애증이다. 전혼에서 자녀가 전혀 없으면, 이러한 문제는 생기지 않는다. 그러나 재혼의 경우, 대부분은 전혼 자녀가 있게 마련이다.

 

재혼을 하려고 마음 먹을 때까지는 상대를 사랑하기 때문에, 상대의 자녀까지 사랑할 마음을 가지게 된다. 그러나 자녀들은 좋을 때도 있지만, 말을 잘 듣지 않거나, 부모들이 기대하는 만큼 자기 생활을 잘 하지 못할 때에는 좋은 감정이 사라지거나, 미움이 앞서게 된다.

 

아직까지 우리 사회는 피가 통하지 않으면 거리감을 갖는 경우가 많기 때문에, 전혼 자녀들 때문에 재혼한 부부 사이가 나빠질 위험이 있다. 특히 재혼 부부가 각자 전혼 자녀가 있고, 재혼 부부 사이에서도 새로 출생한 자녀가 있는 경우, 아주 복잡하게 된다.

 

이런 경우 재혼 부부가 자녀들에게 모두 똑 같이 공평하게 대해주면 좋은 데, 그렇지 않고, 애정이 어느 한 쪽에 쏠리게 되면, 부부 사이에 갈등이 생기게 된다.

 

3. 돈 문제가 얽히면 이별이 어렵다!

갑남(42세, 가명)은 을녀(31세, 가명)를 어떤 모임에서 우연히 만나 연애를 했다. 서로 좋아 가깝게 지내면서, 성관계를 했다. 갑남은 을녀가 마음에 들어 5개월 동안 교제를 하면서 합계 금 3천만원 상당을 을녀에게 썼다.

 

갑남은 특별한 직업이 없는 을녀의 환심을 사기 위해 처음부터 을녀에게 옷도 사주고, 핸드백도 사주었다. 성형수술비용도 대주고, 신용카드도 빌려주어 을녀가 넉넉하게 쓰도록 했다. 갑남은 을녀와 일주일에 2~3번씩 만나서 데이트를 하고 갑남이 혼자 살고 있는 원룸에서 지속적으로 성관계를 했다.

 

두 사람은 결혼까지는 확실하게 약속을 하지는 않았지만, 갑남은 을녀가 마음에 들기 때문에, 장차 결혼까지 하려고 생각하고 있었고, 그 때문에 돈을 아끼지 않고, 을녀에게 잘 해주었다.

 

5개월이 되면서 을녀는 점차 갑남이 싫어졌다. 갑남이 돈은 잘 쓰지만, 남자다운 맛이 없고, 너무 을녀의 사생활을 일일이 간섭하는 것이 못마땅했다. 최근에 을녀에게는 전에 연애를 하던 병남(35세, 가명)이 다시 나타나서 을녀와 성관계를 하기 시작했다.

 

을녀는 갑남과 헤어지기로 마음 먹고, 자꾸 트집을 잡아서 갑남과 말다툼을 했다. 갑남이 화가 나서 을녀를 폭행했는데, 을녀는 즉시 갑남을 데이트폭력으로 경찰에 신고하고 진단서까지 끊어서 엄벌해달라고 요구하면서 갑남의 전화를 차단해버렸다.

 

갑남은 을녀에게 수십 차례 연락을 했으나, 을녀는 오히려 이것을 스토킹범죄로 신고했다. 갑남은 을녀를 사기죄로 고소하려고 변호사에게 알아보았으나, 변호사는 사기죄는 성립하기 어렵다는 의견이었다. 민사소송으로 반환청구소송을 하려고 했으나, 이것도 역시 쉽지 않다는 것이다.

 

4. 불륜의 고통

세상 사는 일이 결코 쉽지 않다. 사람이 살려면 사회공동체의 룰을 따라야 한다. 사회에서 정한 법을 지켜야 하고, 윤리규범을 준수해야 한다. 그렇지 않으면 상당한 제재를 받게 된다.

 

결혼하고 바람 피는 사람들이 많다. 많은 사람들이 별 문제 없이 넘어가기도 한다. 그러나 만일 문제가 되어 심각한 상황이 되는 경우도 있다.

 

어떤 여자가 결혼해서 35년 동안 남편과 잘 살았다. 아이들 네명도 모두 잘 자랐다. 남편은 직장에서 성실한 일꾼이었다. 남편은 바람도 피지 않고, 일만 열심히 했다.

 

남편은 아내에 대한 자상한 배려나 깊은 사랑을 주지 못했다. 성격 탓이었다. 아내는 밖에서 어떤 건달을 만났다. 강제로 성관계를 맺고, 그 다음부터는 그 여자를 협박하여 계속 끌고 다녔다. 여자를 때리고, 여자가 안 만나려고 하면, 남편에게 알리겠다고 협박을 했다.

 

여자는 이렇게 1년 넘게 끌려다녔다. 그러다가 더 이상 못견디고 그 남자를 형사고소했다. 그 과정에서 여자의 부정행위가 남편에게 알려졌다. 남편은 아내를 믿고 살았는데, 배신을 당한 충격이 너무나 컸다.

 

아이들도 엄마의 부정행위를 알고 더 이상 엄마 취급을 하지 않았다. 남편은 체면 때문에, 아이들 때문에 이혼도 하지 못하고 있다. 여자를 데리고 놀던 남자는 아무런 뉘우침도 없이 잘 살고 있다.

 

Ⅹ. 이상 성심리

1. 사랑이 두려운 이유

‘사랑은 인간에게 필수적인 요소이며, 아름답고 가치 있는 것이다’ 많은 사람들이 사랑을 이와 같이 매우 낭만적으로, 추상적으로 이야기한다. 소설이나 드라마가 그렇다. 사랑과 성에 대한 교육을 담당하거나 이론을 연구하는 사람들도 대부분 그런 태도를 가지고 있다.

 

‘사랑을 잘못 해서 인생이 망가졌다. 함부로 사랑해서는 안 된다.’ 이런 이야기가 나오는 것은 사랑의 고통을 겪은 사람들의 입에서 나오게 마련이다.

 

사랑 때문에 불행해지고, 사랑으로 인해 고통을 받는 것은 무엇 때문일까? 그것은 사랑의 본질을 제대로 알지 못한 채, 눈에 보이는 가시적인 외형에 빠져, 무분별하게 사랑에 빠지고 사랑의 불에 덤벼들었기 때문이다.

 

가장 중요한 사실은 사랑과 섹스는 완전히 구별된다는 것이다. 대부분의 젊은 사람들은 섹스의 충동을 사랑이라고 착각한다. 충동적인 욕구의 대상으로서 상대의 외모나 신체, 남성성과 여성성, 미소와 음성에 대한 욕망을 사랑이라고 생각한다.

 

형식적으로는 정신적 사랑이 뒷받침되는 것처럼 보이지만, 이 단계는 어디까지나 단순한 육체적인 사랑에 불과하다. 육체적인 사랑, 즉 섹스가 인간에게 주는 만족도, 효용은 효용체감의 법칙과 한계효용의 법칙에 따라 6개월 내지 3년 정도의 기간이 경과하면 자연스럽게, 아주 자연스럽게 감소하거나 소멸한다.

 

그 다음에는 사랑을 창출하거나 유지할 정신적 에너지가 없게 된다. 그때부터는 사랑은 외형상 남아있는 초라한 존재로 전락하고, 사회적 윤리적 구속력에 의해 겨우 목숨만 부지할 뿐이다. 그것은 이미 사랑의 영역에서 벗어난다. 더 이상 사랑이 아니다. 단순한 사회적 인간관계에 불과하게 된다.

 

육체적인 사랑 조차 약한 상태에서 정신적 사랑은 부족하고, 단지 사회적인 객관적 조건에만 의존해서 출발하는 사랑은 더욱 유통기한이 짧다. 처음부터 비즈니스적 관계이지, 남녀간의 사랑이라고도 할 수 없는 관계다.

 

돈이나 사회적 지위, 능력만을 따져서 결혼하는 경우가 바로 이런 경우다. 이런 사람들은 사랑을 하는 것이 아니라, 사회에서 공동사업, 다시 말하면 동업을 하려는 것으로서, 결혼이라는 공동사업체를 꾸미고 돈을 벌러 잘 먹고 잘 살아보려고 하는 것에 불과하다.

 

공동사업체는 끝까지 승승장구해서 재벌이 되면 모를까, 그렇지 않으면 동업자간에 마음이 맞지 않아 도중에 깨지고 만다. 이때는 공동사업의 경제적 청산문제만 남는다. 미성년자녀들도 식당의 기구처럼 부양의무나 부양료의 문제로 처리되고 만다.

 

사랑은 두 사람의 완전한 인격적 결합을 의미한다. 때문에 정신적 가치의 비슷함과 대등성이 요구된다. 이념과 사고, 인격, 가치관과 취향이 비슷해야 한다. 여기에 성적 결합이 수반되어야 완벽한 사랑이 이루어질 수 있다.

 

2. 애정이 식었는지 확인하라

연인 사이에 애정이 식었는지 여부를 확인하는 것이 중요하다. 아무 생각 없이 지내다가는 두 사람 사이의 관계가 완전히 끝나게 된다. 애정이 식거나 소멸하는 과정은 쉽게 눈치채기 어렵다. 상대가 일부러 시간을 끌면서 서서히 애정 상실을 노출시키기 때문이다.

 

문제는 애정 상태를 확인하는 방법이 서투르면, 의처증이나 의부증으로 오해를 받게 된다. 애정은 시간과 장소, 상황에 따라 언제나 변할 수 있기 때문에, 사랑하는 사람은 반드시 상대의 애정상태를 관심을 가지고 파악해야 한다.

 

본인 자신이 애정을 유지하기 위한 노력을 꾸준히 해야 한다. 그렇지 않으면 두 사람 모두 무관심과 비협조로 인해 애정관계는 서서히 변질되어 냉각되고 마는 것이다.

 

Ⅺ. 애정 일탈의 심리상태

1. 성적 자기결정권

헌법상 자기결정권이란 개인의 일정한 사적 사안에 관하여 국가로부터 간섭을 받음이 없이 스스로 결정할 수 있는 권리를 말한다. 개인의 인격권 행복추구권에는 개인의 자기운명결정권이 전제되는 것이고, 이러한 자기운명결정권에는 성행위 여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적 자기결정권이 포함된다(헌법재판소 1990. 9. 10. 89헌마82).

 

개인의 인격권 행복추구권은 개인의 자기운명결정권을 그 전제로 하고 있으며, 이러한 자기운명결정권에는 성적 자기결정권, 특히 혼인의 자유와 혼인에 있어서 상대방을 결정할 수 있는 혼인의 자유가 포함되어 있다(헌법재판소 1997. 7. 16. 95헌가6).

 

2. 가정폭력범죄

갑남은 결혼한 이후 부인 을녀를 상습적으로 폭행했다. 을녀는 견디다 못해 갑남을 경찰에 신고했고, 갑남은 을녀에 대한 접근금지명령을 받았다. 이런 상황에서 갑남은 경찰에서 을녀에 대한 가정폭력으로 조사를 받게 되자, 을녀에게 합의를 해줄 것을 요구했다. 을녀가 이를 거부하자, 갑남은 흉기를 가지고 을녀를 살해하였다.

 

가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법과 가정폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률은 1997년 12월 31일 제정되어, 1998년 7월 1일부터 시행되었다.

 

3. 성폭력범죄

남자는 여자와 처음 성관계를 할 때, 여러 가지 증거를 확보해놓아야 한다. 혹시 나중에 여자가 남자와 사이가 나빠져서, 처음 성관계할 때 자신의 의사에 반해서 남자가 강제로 했다고 하거나, 술에 취한 상태에서 간음을 당했다고 주장하면 아주 곤혹을 겪게 된다.

 

남자는 여자와 처음 만나서 성관계에 이를 때까지 서로 주고 받은 카톡이나 문자메시지를 따로 보관해놓아야 한다. 그곳에서 자연스럽게 여자의 동의 하에 성관계가 이루어졌다는 사실을 증거로 남겨놓아야 한다.

 

그렇다고 성관계장면을 촬영하면 그 자체로 범죄가 된다. 물론 동의를 받아서 하면 괜찮지만, 나중에 여자가 성적 수치심을 주는 신체 부위를 촬영할 때 동의한 사실이 없다고 하면 그러한 동의사실을 증명하기가 어렵다. 세상에 믿을 사람은 많지 않다. 나쁜 사람도 적지 않은 세상이므로 자기 자신은 스스로 지켜야 한다.

 

4. 성매매행위

성매매행위와 관련하여 2004년 3월 22일, ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’과 ‘성매매방지 및 피해자보호 등에 관한 법률’이 제정되어, 같은 해 9월 23일부터 시행되고 있다.

 

성매매행위를 금지하기 위하여, ‘성매매처벌법’과 ‘성매매피해자보호법’을 시행하고 있음에도 불구하고, 현실은 여전히 성매매가 은밀하게 행해지고 있는 실정이다.

 

성산업의 규모는 점차 확대되고, 미성년 청소년을 상대로 한 개인형 성매매, 인터넷을 통한 성매매, 출장 마사지, 전단지 배포를 통한 성매매행태가 증가하고 있다.

 

5. 동료 교사 간 불륜행위

갑남과 을녀는 혼인신고를 한 부부로서 슬하에 자녀를 두명 두고 있다. 두 사람 모두 학교 교사로 근무하고 있다. 그런데 갑남은 같은 학교에서 근무하고 있는 미혼인 병녀와 불륜관계를 맺었다. 이러한 사실을 알게 된 부인 을녀는 갑남에게 더 이상 병녀를 만나지 않고, 병녀와의 불륜관계를 끝내겠다는 각서를 쓰도록 했다.

 

갑남은 을녀에게 이러한 각서를 써준 다음에도 을녀 몰래 병녀를 만나서 정을 통했다. 을녀는 갑남과 정을 통하고 있는 병녀를 만나서 갑남과 헤어지라고 요구했다. 을녀는 자신은 갑남을 사랑하기 때문에, 갑남과 헤어질 수 없다고 완강한 태도를 보였다.

 

을녀는 병녀를 상대로 법원에 상간녀(相姦女)소송을 제기했다. 을녀는 갑남을 상대로 이혼심판청구를 하고, 교육청에 갑남과 병녀를 상대로 진정서를 제출했다.

 

교사가 혼외정사를 하는 경우, 진정서가 접수되면 교육청에서는 해당 교사를 상대로 감사를 하여, 감사 결과 불륜사실이 밝혀지면, 견책, 감봉, 정직, 해임 등의 징계를 하는 것으로 알려져 있다.

 

6. 유부남을 사랑해서는 안 되는 이유

간통죄는 폐지되었기 때문에 이제는 유부남과 연애를 하고 섹스를 해도 유부남의 부인은 간통죄로 형사고소를 할 수 없게 되었다. 불과 몇 년 전까지만 해도 남편이 바람(혼외 관계)을 피면, 뒷조사를 해서 증거를 잡아 경찰서로 끌고 갔다. 모텔에서 유부남이 다른 여자와 같이 있다가 현장에서 들키면 현행범으로 체포할 수 있었다. 그래서 결혼한 여자는 남편의 여자를 견제할 수 있었다.

 

지금은 이런 간통죄가 없어졌기 때문에 더 이상 유부남의 사랑은 형사문제가 되지 않는다. 오직 민사문제와 가사문제로 국한된다. 그럼에도 여자가 유부남을 사랑해서는 안 된다. 그 이유는 무엇일까?

 

① 유부남 보다 여자가 제일 고통 스럽다는 것이다. 여자가 어떤 남자를 사랑하는데, 그 남자에게는 가정이 있다. 자녀가 있다. 책임져야 할 다른 사람들이 있다. 그런 상황에서 여자는 사랑하는 남자를 숨어서 만나야 하고, 사정이 허락할 때에만 연락할 수 있다.

 

퇴근하고 집에 들어가면 연락도 못하고 만나지도 못한다. 주말에도 그렇다. 명절 때도 그렇다. 휴가 때도 그렇다. 이때의 비참한 심정, 외로움, 소외감을 감당할 여자는 그렇게 많지 않다.

 

② 시간이 가면 여자에게는 유부남에 대한 의부증이 생긴다. 이러한 의부증(疑夫症)은 원래 결혼한 부인이 하는 것인데, 결혼도 하지 않는 애인 주제에 의부증세를 겪게 되니 그 증세는 더욱 심하게 된다.

 

부인은 결혼증명서가 있기 때문에 내놓고 당당하게 남편에게 따지고 확인하고 의심할 수 있지만, 사실상 애인은 공식적으로 의심할 자격이 없기 때문에 더 견디기 어렵다. 또 ‘첩이 첩 꼴을 못 본다’고 유부남이 부인 이외에 애인인 자기 이외에 또 다른 젊은 여자를 만나는 것 같으면 중대한 상황이 발생한다.

 

③ 유부남의 진정한 사랑을 확인하지 못할 때 미치게 된다. 처음에는 사랑했지만, 시간이 가면서 유부남의 사랑이 식을 때가 있다. 생활비를 제대로 대주지 않거나, 자주 만나지도 않고, 애정이 부족해 보일 때 여자는 바가지를 긁는다.

 

부인과 모든 면에서 비교가 되고 대비가 된다. 부인에게는 돈을 많이 가져다주고, 애인에게는 아주 구두쇠로 처신한다. 이것은 곧 심각한 위기상황으로 몰고 갈 위험이 있다.

 

④ 법률상 유부남과의 사랑은 아무런 보호를 받지 못하는 문제가 있다. 유부남 아닌 사람이 혼인신고를 하지 않고 여자와 생활을 오래 하면 사실혼(事實婚)이라고 해서 헤어질 때 위자료도 받고, 재산도 분할 받을 수 있다. 다만, 상속권만 없다.

 

그러나 유부남과의 사실상 결혼생활 비슷하게 동거를 해도 법에서는 어디까지나 불법이고 공동 불법행위에 해당되는 것으로 간주된다. 따라서 아무런 보호도 못 받는다. 유부남이 갑자기 아무런 사유도 없이 결별을 선언하면 여자는 불쌍하게 된다.

 

⑤ 간통죄는 없어졌지만, 여전히 우리 법은 유부남을 사랑하는 여자에 대해 공동불법행위책임을 물어 부인에게 정신적 손해배상(위자료)을 하도록 한다. 여자에게 재산이 없으면 모를까, 집이 있으면 가압류 당하고 망신을 당한다.

 

⑥ 유부남과의 사랑은 두 사람은 좋을지 몰라도, 당장 부인과 그 자녀들에게 고통을 준다. 기존의 가정의 행복을 무너뜨리는 도덕적 죄악이 된다. 유부남들은 거짓말로 곧 이혼한다고 하기도 하고, 별거중이라고 한다. 아니면 졸혼(卒婚) 상태라고도 한다.

 

그러나 아무리 시간이 가도 이혼도 안 하고, 많은 것이 거짓말로 탄로가 난다. 그런 나쁜 유부남과의 만남은 엄청난 피해를 주고 고통을 주는 것이다.

 

⑦ 사실 이혼도 안 한 상태에서 혼외 관계를 갖는 남자는 대개 인간성이 나쁘거나 무책임한 경우가 많다. 그래서 새로운 애인에게 끝까지 책임을 지는 경우가 많지 않다. 그러므로 애인은 언젠가 유부남을 믿고 있다가 다른 사람 만날 기회도 놓치고 망하는 것이다.

 

⑧ 유부남이 성적으로 자유분방하고 여자를 밝히는 경우 여자는 성병에 감염될 위험성이 있다. 특히 유부남이 혼외 관계를 맺고 다니면, 부인도 홧김에 바람을 피다가 부인이 먼저 성병에 걸리고, 유부남에게 전염을 시킬 위험이 있다.

 

그런 사례가 드물게 있었다. 이럴 때 여자는 유부남만 믿고 있다가 중대한 성병에 걸릴 위험이 있다. 남자는 어디에서 성병에 걸렸는지가 불분명하므로 오히려 순진한 애인을 의심하기도 한다.

 

⑨ 아직까지 우리 사회에서는 유부남과 연애를 하는 여자에 대해 좋지 않은 인식을 가지고 있는 사람들이 많다. 그래서 뒤에서 손가락질을 당하기도 한다. 물론 재벌의 세컨드가 되어 호강하고 살면 속으로는 부러워하기도 한다. 그러나 평범한 남자의 세컨드로 살면 별로 좋게 생각하지 않는 경향이 있다.

 

⑩ 만일 아이까지 낳게 되면 복잡해진다. 호적에 올리는 것도 그렇고, 나중에 자녀 양육도 문제가 된다.

 

이상에서 본 10가지 사유 외에도 더 많은 사유가 있다. 그러므로 유부남을 사랑하지 마라! 만일 이미 사랑에 빠졌다면? 빨리 정리하라. 정리를 못할 것 같으면 어떻게 해야 하는지 고민하라.

 

Ⅻ. 건전한 사랑을 위한 제언

건전한 사랑을 하려면 어떻게 해야 할까? 첫 번째, 본인 스스로 자신에 대해 정확하게 알아야 한다. 현재의 상황이 사랑이나 연애, 결혼을 할 수 있는 것인지 파악해야 한다. 모든 출발은 여기에서 비롯된다.

 

사랑의 주체로서 아직 사랑할 수 있는 조건이나 능력이 갖추어져 있지 않으면, 사랑해서는 안 된다. 공부할 나이면 공부에 전념해야 하고, 직장을 구하고 있으면 먼저 직장부터 구해야 한다. 건강이 좋지 않으면 건강 관리부터 해야 한다. 모든 것은 개인의 의식주를 해결하고 나서, 그 다음에 사랑이나 결혼을 생각하는 것이 옳다.

 

두 번째, 사랑이 무엇인지 알아야 하고, 무엇 때문에 사랑하려고 하는지 생각해 보아야 한다. 일부 사람들은 사랑이 무엇인지 전혀 생각하지 않고, 무엇 때문에 사랑하려고 하는지 신경도 쓰지 않고 사랑한다. 상대가 좋으면 아무 것도 따지지 않고 그냥 사랑하고 결혼해서는 안 된다. 사랑에 대해 아무 것도 모르면서 사랑에 빠지는 사람은 곧 사랑에 실패자가 될 확률이 높다.

 

세 번째, 사랑의 상대를 잘 선택해야 한다는 것이다. 사람을 잘못 만나면 인생을 조지는 수가 있다. 성격이 나쁜 사람을 만나면 같이 사는 것이 지옥이다. 무능력한 사람을 만나면 고생을 하다가 끝난다. 의처증이나 의부증 환자를 만나면 사랑도 아니고 같이 이상심리자가 된다. 문제는 좋은 사람을 만나는 것이 결코 쉽지 않다는 것이다. 그리고 정작 좋은 사람은 눈이 높아서 다른 사람에게 간다는 것이다.

 

네 번째, 사랑이나 결혼에는 좋은 점도 있지만, 많은 책임과 의무가 따른다는 사실을 알고 시작해야 한다. 결혼하면 부양의무, 정조의무, 동거의무 등이 무겁게 따른다. 사랑해도 성관계나 즐기다가 차버리면, 상대는 결코 가만 있지 않을 것이다.

 

다섯 번째, 사랑이나 애정은 변할 수 있다는 사실을 알고 해야 한다. 사랑의 로맨스는 3년을 넘지 못한다. 그 다음부터는 서로에 대한 정, 인간적인 도리로 같이 사는 것이다. 그런데 이런 것을 모르고, 사랑했으면 죽을 때까지 그 사랑의 강도가 동일하게 유지될 것으로 믿고 있던 사람은 곧 실망하게 된다.

 

여섯 번째, 사랑의 종류나 내용은 나이에 따라 현저하게 달라진다는 사실을 염두에 두어야 한다. 10대나 20대의 사랑, 30대와 40대의 사랑, 50대의 사랑, 60살 이후의 사랑은 양적 차이가 아니라, 질적인 차이를 보여준다. 때문에 모든 사랑을 동일하게 생각하면 오산이다. 각자의 나이에 따라 어떠한 사랑을 할 것인지 깊이 생각해야 한다.

 

일곱 번째, 사랑할 때에는 항상 상대의 입장에 서서 생각을 하여야 한다. 상대가 무엇 때문에 나와 사랑을 하고 있는지, 현재의 감정은 어떠한지, 나에게서 무엇을 원하고 바라는 것인지, 진정 나를 사랑하는지, 나와 헤어지려는 것은 아닌지 등등... 상대의 속을 모르고, 무조건 믿고 있거나, 상대에 대해 무관심하면 사랑은 곧 깨지고 만다.

 

여덟 번째, 사랑은 받는 것이 아니라, 주는 것이다. 매우 적극적인 자세로 먼저 상대에게 다가가서 사랑을 구하여야 한다. 그리고 일단 사랑에 성공했으면 계속해서 그 사랑을 유지하기 위해 끊임없는 노력을 하여야 한다. 일단 성관계를 했다고 방심하고 있다가는 상대방이 기분 나빠서 이별을 통보하게 된다.

 

아홉 번째, 상대를 소유하려고 하지 말고, 상대와의 관계를 좋게 유지하력 노력해야 한다. 특히 남자들은 여자와 성관계를 했다고 곧 자기 사람이 된 것처럼 소유자가 된 착각을 하기도 한다. 이것은 절대 오산이다. 사랑은 소유가 아니다. 사랑은 단순한 관계일 뿐이다.

 

열 번째, 섹스에 비중을 두지 말고, 정신적 사랑을 추구해야 한다. 섹스도 물론 중요하지만, 그것보다도 상대를 아끼고 배려하는 마음을 보여주고, 상대와 같은 취미생활을 하고, 상대와 같이 잘 살 수 있는 재테크 등을 신경써야 한다.

 

열한 번째, 결혼한 이후에도 서로 간에 경계가 필요하고, 각자의 인격과 품위를 지켜야 한다. 젊잖게 행동하고 지성인답게 책도 읽고, 말도 품위 있게 해야 한다. 매일 술이나 먹고 다니고, 주변 사람들 욕이나 하고 있으면 부부 사이도 나빠진다.

알기 쉬운 지구단위계획제도 해설

 

Ⅰ. 글의 첫머리에

지구단위계획이라는 말을 많이 들으면서도, 지구단위계획이 어떠한 법에 근거하고 있는 것인지, 구체적으로 어떠한 계획을 말하는 것인지, 지구단위계획은 건축행위와 어떠한 관계를 가지고 있는지 잘 모르는 경우가 있다.

 

지구단위계획은 국토계획법 상의 도시관리계획에 해당한다. 도시지역에서 특정한 토지 위에 특정한 용도의 건축물을 건축하기 위하여는 해당 토지에 대하여 지구단위계획이 수립되어 있는지 여부를 확인하는 것이 가장 중요하다.

 

지구단위계획이 수립되어 있다면, 구체적인 지구단위계획의 내용을 확인하여 그 계획에 맞게 건축물에 대한 설계를 한 것을 기초로 건축허가를 신청하여야 한다. 개별 토지에 대한 건축가능성 또는 개발가능성을 확인하는 경우에는 당해 토지에 대한 지구단위계획이 수립되어 있는지 여부를 확인한 다음, 그 세부적인 내용을 살펴보아야 한다.

 

여기에서는 지구단위계획의 의의 및 목적, 지구단위계획과 용도제한, 특별계획구역, 지구단위계획구역 및 지구단위계획의 결정, 지구단위계획과 건축 등을 대법원 판례를 중심으로 살펴보기로 한다.

 

Ⅱ. 지구단위계획의 의의 및 목적

지구단위계획이란 무엇을 말하는 것이며, 그 목적은 무엇인가? 지구단위계획은 도시계획 수립대상 지역 안의 일부에 대하여 토지이용을 합리화하고 그 기능을 증진시키며 미관을 개선하고 양호한 환경을 확보하며, 당해 지역을 체계적·계획적으로 관리하기 위하여 수립하는 도시관리계획을 말한다.

 

지구단위계획은 계획 도면과 함께 민간부문 시행지침과 같은 부속 규정으로 구성되어 있다. 이것은 각 구획마다 허용되는 건축물의 용도 등을 세밀하게 규정해 놓은 것으로, 지구단위계획의 내용을 이룬다.

 

국토계획법이 도시·군관리계획결정이 고시된 후 지형도면을 작성하여 고시하도록 규정한 취지는 도시·군관리계획으로 토지이용제한을 받게 되는 토지와 그 이용제한의 내용을 명확히 공시하여 토지이용의 편의를 도모하고 행정의 예측가능성과 투명성을 확보하려는 데 있다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2014두37122 판결 참조).

 

지형도면은 도시·군관리계획결정이 미치는 공간적 범위를 구체적으로 특정하는 기능을 수행하므로, 도시·군관리계획의 기본적 내용, 대략적 위치와 면적은 도시·군관리계획결정에서 결정되어 고시를 통해 대외적으로 표시되어야 한다.

 

용도지역제 도시계획의 경우, 용도지역에 따른 건폐율, 용적률, 건축물의 용도 등과 같이 건축허가요건 가운데 상대적으로 높은 층위의 사항들을 규율한다. 지구단위계획은 건축물의 세부적인 용도, 즉 법령 차원에서 구분하고 있는 용도의 분류를 더 세분화한 수준의 내용까지 정한다.

 

도시관리계획의 하위범주에는 용도지역제 도시계획, 지구단위계획 등 여러 종류가 있다. 지구단위계획은 도시관리계획의 지위를 가지며, 구속적 계획으로서 건축허가요건과 같은 토지소유자의 권리의무관계에 직접 영향을 미치는 사항을 담고 있다.

 

지구단위계획은 도시계획과 건축계획의 중간 단계의 계획에 해당하며, 도시계획을 기존 시가지의 특정지역에 적용하여 구체화할 수 있는 제도이다. 지구단위계획은 기존의 용도지역만으로는 전체적인 도시의 체계적인 형성을 하기에는 미흡하기 때문에, 이를 보완하기 위하여 토지에 대한 상세한 도시계획을 하고, 이에 따라 개발을 하도록 도입되었다.

 

지구단위계획은 용도지역제의 평면적이며 일률적인 계획 및 규제에 대하여 각 필지를 대상으로 입체적이고 구체적인 지침이 되는 것이다. 지구단위계획은 하위의 도시관리계획으로서 도시관리계획에 의한 지역 지구 내에서의 행위제한을 세분화하고, 구체화 또는 완화하는 역할을 한다.

 

국토계획법이 도시관리계획 결정 후 지형도면을 작성하여 고시하도록 규정한 취지는, 도시관리계획으로 토지이용제한을 받게 되는 토지와 그 이용제한의 내용을 명확히 공시하여 토지이용의 편의를 도모하고 행정의 예측가능성과 투명성을 확보하려는 데 있다.

 

국토교통부 ‘지역·지구 등의 지형도면 작성에 관한 지침’ 제10조 제5항에 의하면, 도시관리계획 지형도면은 일반인이 지형도면을 열람하는 경우 개별 지번의 위치와 지번별 계획제한사항을 알 수 있도록 A1(594mm × 841mm) 규격의 용지에 작성·출력하도록 되어 있다.

 

지구단위계획은 종래의 용도지역에 대한 보완책으로 도입되었다. 지구단위계획은 구 도시계획법상 상세계획과 구 건축법상 도시설계지구를 통합한 것이다. 건축법상의 도시설계 및 도시계획법상의 상세계획제도는 모두 기존의 용도지역제 도시계획에 대한 보완책으로서, 보다 상세한 계획적 수단을 마련하기 위한 취지에서 도입되었다.

 

도시설계에 이어서 도입된 것이 구 도시계획법상 상세계획이다. 토지이용의 합리화 및 도시미관의 증진을 위하여 일정한 지역 안의 건축물에 대하여 도로 수도 등의 처리 수용 공급 능력에 적합하도록 그 용적 용도를 정한다. 택지개발예정지구, 공업단지, 재개발구역 등을 상세계획구역으로 지정할 수 있도록 하였다.

 

처음에는 지구단위계획을 제1종과 제2종으로 구분하였다. 제2종 지구단위계획은 계획관리구역 또는 개발진흥지구를 체계적 계획적으로 개발 또는 관리하기 위하여 수립되는 것으로서, 관리지역의 난개발을 방지하고 기반시설 확보와 연계한 개발을 유도하기 위한 수단으로 사용된 제도이나, 현재는 제1종과 제2종의 구분을 폐지하여 지구단위계획으로만 하고 있다.

 

Ⅲ. 도시계획의 의의 및 한계

도시기본계획이라 함은 도시의 기본적인 공간구조와 장기발전방향을 제시하는 종합계획으로서 도시계획수립의 지침이 되는 계획을 말한다. 도시기본계획은 도시의 특성·지표 및 계획목표에 관한 사항 등에 대한 정책방향 정하는 것을 그 내용으로 하는 것이므로, 개별적인 도시계획시설의 결정에 관한 사항까지 구체적으로 명시하고 있지 않다.

 

도시계획과 행정계획은 일정한 한계가 있다. 도시계획은 도시정책상의 전문적·기술적 판단에 기초하여 도시의 건설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준을 설정하는 것으로서 재량행위라 할 것이므로 재량권의 일탈 내지 남용이 없는 이상 그 도시계획결정을 위법하다고 할 수 없다.

 

비례의 원칙(과잉금지의 원칙)상 그 행정목적을 달성하기 위한 수단은 목적달성에 유효·적절하고 또한 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 아니 된다.

 

행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것이다.

 

도시계획법 등 관계 법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 대하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하므로 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가진다.

 

행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 한다는 제한이 있다.

 

국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야만 한다(대전고등법원 2005. 5. 26. 선고 2004누2125 판결).

 

Ⅳ. 지구단위계획과 특별계획구역

특별계획구역이라 함은, 지구단위계획구역 내의 중요한 위치 및 규모를 갖는 대상자에 대하여 민간의 창의성 등을 적극적으로 검토하여 향후 개발의 유연성을 부여하기 위하여 지구단위계획의 입안 결정 시, 구역내 타 지역에서와 같은 목표 및 방향과 상충되지 않도록 기본계획내용과 특별계획구역의 경계만을 정한 후, 구체적으로 개발이 일어나는 시점에 지구단위계획으로 결정된 특별계획구역관련 기본계획내용을 바탕으로 개발프로그램을 반영한 구체적인 계획을 수립하기 위한 것이다. 특별계획구역은 지구단위계획 속의 지구단위계획이라고 할 수 있다.

 

국토계획법 제49조 제2항의 위임에 따라 국토교통부장관이 정한 훈령인 ‘지구단위계획수립지침’은 특별계획구역을 지구단위계획구역 중에서 현상설계 등에 의하여 창의적 개발안을 받아들일 필요가 있거나 계획의 수립 및 실현에 상당한 기간이 걸릴 것으로 예상되어 충분한 시간을 가질 필요가 있을 때에 별도의 개발안을 만들어 지구단위계획으로 수용 결정하는 구역이라고 정의하고 있다.

 

특별계획구역 지정대상으로 공공사업의 시행, 대형건축물의 건축 또는 2필지 이상의 토지소유자의 공동개발 기타 지구단위계획구역의 지정목적을 달성하기 위하여 특별계획구역으로 지정하여 개발하는 것이 필요한 경우 등을 규정하고 있다.

 

지구단위계획을 수립하면서 해당 구역의 일부를 특별계획구역으로 지정하여 세무적인 계획의 작성 및 수립을 유보하는 경우가 있다. 특별한 건축적 프로그램을 만들어 복합적인 개발이 필요한 경우, 우수설계안을 반영하여 현상설계를 하고자 할 때 지정된다.

 

지구단위계획제도를 도입하면서 법의 위임을 받은 지구단위계획수립지침에서 비로소 특별계획구역이라는 개념이 등장하였다. 특별계획구역제도는 건축허가요건을 통제하는 도시계획들 가운데에서 이를 상세하게 정하는 지구단위계획의 수립과정을 반영함으로써 도시계획이 할 수 있는 적극적 개입의 최대한도를 보여준다.

 

특별계획구역에서 세부계획을 수립함으로써 지구단위계획의 내용이 완결적으로 완성된다. 세부계획은 도시계획 입안권자가 아닌 공적 사적 주체들이 기안은 할 수 있으나 이를 입안할 것인지는 전적으로 입안권자의 권한에 속한다.

 

국토계획법 제49조 제2항의 위임에 따라 국토교통부장관이 정한 훈령인 ‘지구단위계획수립지침’은, 특별계획구역을 지구단위계획구역 중에서 현상설계 등에 의하여 창의적 개발안을 받아들일 필요가 있거나 계획의 수립 및 실현에 상당한 기간이 걸릴 것으로 예상되어 충분한 시간을 가질 필요가 있을 때에 별도의 개발안을 만들어 지구단위계획으로 수용 결정하는 구역이라고 정의하고 있다.

 

특별계획구역 지정대상으로 공공사업의 시행, 대형건축물의 건축 또는 2필지 이상의 토지소유자의 공동개발 기타 지구단위계획구역의 지정목적을 달성하기 위하여 특별계획구역으로 지정하여 개발하는 것이 필요한 경우 등을 규정하고 있다.

 

열악한 기반시설 확보와 노후주거지 관리방안 마련을 위해 특별계획가능구역으로 지정한다. 소규모 필지 및 근린생활시설 밀집으로 도심기능 수행에 한계가 있었던 지역을 특별계획가능구역을 지정하여 블록단위의 규모있는 개발을 통해 도심 업무기능을 지원한다.

 

특별계획가능구역은 추후 구체적인 개발계획수립시 용도지역 상향을 통해 개발이 가능하고, 지역주민을 위한 기반시설 등이 제공될 수 있도록 계획지침을 마련한다. 그동안 지구단위계획이 확정되면 사실상 재건축을 시작한다는 의미로 해석돼 일대 부동산 가격이 급등하는 부작용이 있었다.

 

Ⅴ. 지구단위계획의 결정

지구단위계획구역 및 지구단위계획은 도시ㆍ군관리계획으로 결정한다(제50조). 지구단위계획은 다음 각 호의 사항을 고려하여 수립한다(제49조 제1항). ① 도시의 정비ㆍ관리ㆍ보전ㆍ개발 등 지구단위계획구역의 지정 목적, ② 주거ㆍ산업ㆍ유통ㆍ관광휴양ㆍ복합 등 지구단위계획구역의 중심기능, ③ 해당 용도지역의 특성, ④ 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항

 

시에서 특정한 지역에 대해 지구단위계획구역 및 지구단위계획 결정을 하는 이유는 시기본계획 상 대규모 재건축 준공 등에 따른 여건 변화에 적극 대응 할 필요가 있기 때문이다. 지구단위계획은 도심기능 확대 및 이면부 저층주거지 주거환경 개선 등에 대한 계획을 담는다.

 

지구단위계획의 수립기준 등은 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관이 정한다. 이와 같은 위임규정에 의거하여 국토교통부훈령으로 지구단위계획수립지침이 제정되었다.

 

국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 지구단위계획구역에 대하여 도시정비법 제9조제1항 각 호의 사항을 모두 포함한 지구단위계획을 결정ㆍ고시(변경 결정ㆍ고시하는 경우를 포함한다)하는 경우 해당 지구단위계획구역은 정비구역으로 지정ㆍ고시된 것으로 본다(도시정비법 제17조 제2항). 국토계획법상의 지구단위계획구역이 도시정비법상의 정비구역으로 지정 고시된 것으로 간주한다는 취지이다.

 

정비계획을 통한 토지의 효율적 활용을 위하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제52조제3항에 따른 건폐율ㆍ용적률 등의 완화규정은 제9조제1항에 따른 정비계획에 준용한다. 이 경우 "지구단위계획구역"은 "정비구역"으로, "지구단위계획"은 "정비계획"으로 본다(도시정비법 제17조 제3항).

 

지구단위계획구역의 지정에 관한 도시ㆍ군관리계획결정의 고시일부터 3년 이내에 그 지구단위계획구역에 관한 지구단위계획이 결정ㆍ고시되지 아니하면 그 3년이 되는 날의 다음날에 그 지구단위계획구역의 지정에 관한 도시ㆍ군관리계획결정은 효력을 잃는다.

 

지구단위계획에 관한 도시ㆍ군관리계획결정의 고시일부터 5년 이내에 이 법 또는 다른 법률에 따라 허가ㆍ인가ㆍ승인 등을 받아 사업이나 공사에 착수하지 아니하면 그 5년이 된 날의 다음날에 그 지구단위계획에 관한 도시ㆍ군관리계획결정은 효력을 잃는다. 이 경우 지구단위계획과 관련한 도시ㆍ군관리계획결정에 관한 사항은 해당 지구단위계획구역 지정 당시의 도시ㆍ군관리계획으로 환원된 것으로 본다(제53조 제2항).

 

통상 지구단위계획을 고시하거나 지구단위계획이 의제되는 대규모 주택건설사업을 고시하는 경우 넓은 면적의 지구단위계획구역을 관보의 해당 면에 게재하기 곤란한 사정 등을 감안하면 위와 같은 일련의 조치에 의하여 지형도면에 대한 고시 절차가 이루어졌다고 할 것이다.

 

주택건설사업계획 승인권자가 사업계획을 승인할 때에 주택법 제19조 제1항 제5호에 의하여 의제 처리할 수 있는 도시·군관리계획이란 ‘국토계획법 제2조 제4호 (다)목의 계획’(기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 계획)과 ‘국토계획법 제2조 제4호 (마)목의 계획 중 같은 법 제51조 제1항에 따른 지구단위계획구역 및 지구단위계획’을 의미한다.

 

Ⅵ. 지구단위계획구역의 지정

지구단위계획구역의 지정절차는 다음과 같다. ① 기초조사(시장 군수 구청장), ② 지구단위계획구역 지정안 작성(시장 군수 구청장), ③ 주민의견 청취, ④ 시군구 도시계획위원회 자문, ⑤ 지구단위계획구역의 지정 입안(시장 군수 구청장), ⑥ 시도도시계획위원회 심의, ⑦ 지구단위계획구역의 지정 결정 및 고시(시 도지사), ⑧ 일반 공람(시장 군수 구청장)

 

국토교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장 또는 군수는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역의 전부 또는 일부에 대하여 지구단위계획구역을 지정할 수 있다(제51조 제1항). ① 용도지구, ② 도시개발구역, ③ 정비구역, ④ 택지개발지구, ⑤ 대지조성사업지구. ⑥ 산업단지 및 준산업단지, ⑦ 관광단지 및 관광특구, ⑧ 개발제한구역ㆍ도시자연공원구역ㆍ시가화조정구역 또는 공원에서 해제되는 구역, 녹지지역에서 주거ㆍ상업ㆍ공업지역으로 변경되는 구역과 새로 도시지역으로 편입되는 구역 중 계획적인 개발 또는 관리가 필요한 지역, ⑨ 도시지역 내 주거ㆍ상업ㆍ업무 등의 기능을 결합하는 등 복합적인 토지 이용을 증진시킬 필요가 있는 지역으로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 지역, ⑩ 도시지역 내 유휴토지를 효율적으로 개발하거나 교정시설, 군사시설, 그 밖에 대통령령으로 정하는 시설을 이전 또는 재배치하여 토지 이용을 합리화하고, 그 기능을 증진시키기 위하여 집중적으로 정비가 필요한 지역으로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 지역, ⑪ 도시지역의 체계적ㆍ계획적인 관리 또는 개발이 필요한 지역, ⑫ 그 밖에 양호한 환경의 확보나 기능 및 미관의 증진 등을 위하여 필요한 지역으로서 대통령령으로 정하는 지역

 

국토교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장 또는 군수는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역은 지구단위계획구역으로 지정하여야 한다. 다만, 관계 법률에 따라 그 지역에 토지 이용과 건축에 관한 계획이 수립되어 있는 경우에는 그러하지 아니하다(제51조 제2항). ① 제1항제3호 및 제4호의 지역에서 시행되는 사업이 끝난 후 10년이 지난 지역, ② 제1항 각 호 중 체계적ㆍ계획적인 개발 또는 관리가 필요한 지역으로서 대통령령으로 정하는 지역

 

도시지역 외의 지역을 지구단위계획구역으로 지정하려는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하여야 한다(제51조 제3항). ① 지정하려는 구역 면적의 100분의 50 이상이 제36조에 따라 지정된 계획관리지역으로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 지역, ② 제37조에 따라 지정된 개발진흥지구로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 지역, ③ 제37조에 따라 지정된 용도지구를 폐지하고 그 용도지구에서의 행위 제한 등을 지구단위계획으로 대체하려는 지역

 

국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 근거하여 제정된 지방자치단체 조례에 따라 광역시장으로부터 납골시설 등에 대한 도시관리계획 입안권을 위임받은 군수는 관할구역 도시관리계획의 입안권자이므로, 도시관리계획 구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민의 납골시설에 관한 도시관리계획의 입안제안을 반려한 군수의 처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례가 있다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2010두5745 판결).

 

Ⅶ. 지구단위계획의 내용

지구단위계획구역의 지정목적을 이루기 위하여 지구단위계획에는 다음 각 호의 사항 중 제2호와 제4호의 사항을 포함한 둘 이상의 사항이 포함되어야 한다. 다만, 제1호의2를 내용으로 하는 지구단위계획의 경우에는 그러하지 아니하다(제52조 제1항). ① 용도지역이나 용도지구를 세분하거나 변경하는 사항, ② 기존의 용도지구를 폐지하고 그 용도지구에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한을 대체하는 사항, ③ 기반시설의 배치와 규모, ④ 도로로 둘러싸인 일단의 지역 또는 계획적인 개발ㆍ정비를 위하여 구획된 일단의 토지의 규모와 조성계획, ⑤ 건축물의 용도제한, 건축물의 건폐율 또는 용적률, 건축물 높이의 최고한도 또는 최저한도, ⑥ 건축물의 배치ㆍ형태ㆍ색채 또는 건축선에 관한 계획, ⑦ 환경관리계획 또는 경관계획, ⑧ 보행안전 등을 고려한 교통처리계획, ⑨ 그 밖에 토지 이용의 합리화, 도시나 농ㆍ산ㆍ어촌의 기능 증진 등에 필요한 사항

 

지구단위계획은 도로, 상하수도 등 도시ㆍ군계획시설의 처리ㆍ공급 및 수용능력이 지구단위계획구역에 있는 건축물의 연면적, 수용인구 등 개발밀도와 적절한 조화를 이룰 수 있도록 하여야 한다(제52조 제2항).

 

지구단위계획구역에서는 제76조부터 제78조까지의 규정과 건축법 제42조ㆍ제43조ㆍ제44조ㆍ제60조 및 제61조, 주차장법 제19조 및 제19조의2를 지구단위계획으로 정하는 바에 따라 완화하여 적용할 수 있다(제52조 제3항).

 

지구단위계획에 의해 타인 소유 토지의 취득이나 자기 소유 토지의 처분을 강제할 수는 없으므로 지구단위계획에 의해 지적의 경계와 용도구분에 의한 경계가 달라지게 되었다 하더라도 그 지구단위계획의 내용이나 취지가, 각 지정된 용도에 맞추어 건축물을 건축하거나 건축물의 용도를 변경하라는 범위를 넘어서, 토지소유자에게 부정형으로 되어 있는 지적 경계를 지구단위계획에서 정한 장방형의 용도구분의 경계와 일치시켜야 한다거나 기타 사용권의 취득을 강제하는 것이라고 볼 수는 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006두1227 판결).

 

서울특별시장은 서울특별시 고시로 00지구단위계획을 결정·고시하면서 원고가 변전소 건축부지로 소유하고 있던 일부 토지에 대하여는 지구단위계획상의 토지이용계획에서 건축물의 용도를 ‘공공시설’로 정하였고, 반면 일부 토지의 지구단위계획상의 용도지역을 일반주거지역에서 건폐율과 용적률이 상향되는 준주거지역으로 조정하였다.

 

원고가 변전소 건축허가신청을 하였으나, 피고는 ‘당해 지역 일대는 지구단위계획구역으로서 원고의 건축허가신청이 지구단위계획의 결정취지에 부합하지 아니하는 건축계획’이라는 이유로 위 신청을 반려하는 처분을 하였다.

 

피고가 원고의 건축허가신청이 지구단위계획의 결정취지에 부합하지 아니한다고 하여 이를 반려한 것은, 00지구단위계획의 내용과 취지를 잘못 해석함으로써 재량권을 일탈, 남용한 위법한 처분에 해당한다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006두1227 판결).

 

Ⅷ. 지구단위계획과 건축행위

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제54조, 건축법 제8조 제4항에 의하면, 지구단위계획구역 안에서 건축물을 건축하거나 건축물의 용도를 변경하고자 하는 경우에는 그 지구단위계획에 적합하게 건축하거나 용도를 변경하여야 한다.

 

건축허가권자는 당해 용도·규모 또는 형태의 건축물을 그 건축하고자 하는 대지에 건축하는 것이 지구단위계획구역에 적합한지의 여부를 확인하도록 하고 있다. 건축허가권자는 지구단위계획구역 안에서의 건축이 그 지구단위계획에 적합하지 아니한 경우 그 건축허가를 거부할 수 있다.

 

국토계획법 제54조는 지구단위계획의 내용이 건축허가요건으로 작용하는 것임을 명시하고 있다. 지구단위계획은 도시관리계획이고, 개발행위를 허가할 때 행정청은 도시관리계획에 위반되지 않는 것임을 판단하여야 한다.

 

건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고, 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2002두3201 판결 등 참조).

 

국토계획법 자체에서 이미 도시·군관리계획의 수립이 건축물의 건축에 반드시 선행하여야 하는 것은 아님을 예정하고 있고, 주택건설사업계획 승인처분의 근거 법령은 사업부지에 관하여 도시·군관리계획결정이 먼저 발효되어 있을 것을 주택건설사업계획 승인처분의 요건으로 규정하고 있지 않다.

 

사업부지에 관한 선행 도시·군관리계획결정이 존재하지 않거나 또는 그 결정에 관하여 하자가 있다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그것만으로는 곧바로 주택건설사업계획 승인처분의 위법사유를 구성한다고 볼 수는 없다.

 

주택법에 인허가 의제 규정을 둔 입법 취지는, 주택건설사업을 시행하는 데 필요한 각종 인허가 사항과 관련하여 주택건설사업계획 승인권자로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화함으로써 각종 인허가에 드는 비용과 시간을 절감하여 주택의 건설·공급을 활성화하려는 데에 있다.

 

주택건설사업계획 승인권자가 도시·군관리계획 결정권자와 협의를 거쳐 관계 주택건설사업계획을 승인하면 도시·군관리계획결정이 이루어진 것으로 의제되고, 이러한 협의 절차와 별도로 도시·군관리계획 입안을 위한 주민 의견청취 절차를 거칠 필요는 없다.

 

지구단위계획에서의 높이에 관한 계획은 건축물의 절대높이를 계획적으로 제어하여 지구단위계획에서 설정한 목표를 실현하게 된다. 지구단위계획에서의 가로구역별 높이제한은 전국 일률적인 규정인 도로사선제한을 개선하기 위하여 지정하는 것으로 높이 제한의 범위를 결정하는데 있어 도시계획적 측면과 개별 건축환경에 대한 신중한 고려가 필요하다.

 

건축선은 일반적으로 대지와 도로간의 경계선을 말한다. 지구단위계획에서의 건축선은 건축지정선과 건축한계선이 있다. 지구단위계획에서는 건축선을 별도로 정할 수 있다. 폭 4미터 이상의 도로를 확보하기 위한 일반 건축선에 지구단위계획에서는 해당 필지의 여건 및 집합적 환경의 조성 등 계획목적에 근거하여 별도로 건축선을 지정할 수 있다.

 

Ⅸ. 지구단위계획과 용도제한

지구단위계획구역의 지정목적을 달성하기 위하여 지구단위계획에는 ‘건축물의 용도제한’에 관한 사항을 정할 수 있다. 지구단위계획에서의 건축물의 용도제한은 용도지역 등에서 허용되는 용도 중 특정용도의 입지를 배제하거나 특정용도의 입지를 유도하는 행위를 말한다.

 

건축물의 용도변경은 변경하려는 용도의 건축기준에 맞게 하여야 한다.

건축물의 용도를 9개 시설군으로 분류하면서, 어느 하나에 해당하는 시설군에 속하는 건축물의 용도를 그보다 상위 시설군에 해당하는 용도로 변경하려면 건축물 용도변경 허가를 받아야 한다. 그보다 하위 시설군에 해당하는 용도로 변경하려면 건축물 용도변경 신고를 하여야 한다. 같은 시설군 안에서 용도를 변경하려면 건축물대장 기재내용 변경 신청을 하여야 한다.

 

건축물의 용도라 함은 건축물의 종류를 유사한 구조·이용목적 및 형태별로 묶어 분류한 것을 말한다. 건축물의 용도를 28가지로 분류하면서 그 각 용도에 속하는 건축물의 세부용도는 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다. 건축법 시행령 제3조의4, [별표 1]은 용도별 건축물의 종류를 세부적으로 규정하고 있다.

 

용도지역 안에서의 건축물 용도 등의 제한에 관하여 건축법 시행령 [별표 1]에 규정된 용도별 건축물의 종류에 따르도록 하는 규정을 두면서도, 지구단위계획에서의 건축물 용도제한의 기준에 관하여는 별도로 규정하지 아니하여 이를 입안·결정하는 시·도지사 등에게 비교적 광범위한 형성의 자유를 부여하고 있다.

 

대구광역시장이 대구광역시 고시로 결정·고시한 산격종합유통단지 제1종 지구단위계획에서 도매단지 용지 내의 각 건축물의 용도에 관하여 그 구체적인 취급품목을 기준으로 그 권장용도와 불허용도를 지정한 것은 위 도매단지 용지 분양 당시 수분양자들과의 사이에 약정한 시설별 입주업종 제한 내용을 제1종 지구단위계획의 내용에 반영한 것으로서 대구광역시장이 이를 입안·결정함에 있어서 계획재량의 범위를 벗어나지 아니한 것으로 볼 여지가 크다.

 

건축법 제19조 제7항에 따라 국토계획법 제54조가 준용되는 용도변경 즉, 건축법 제19조 제2항에 따라 관할 행정청의 허가를 받거나 신고하여야 하는 용도변경의 경우에는 국토계획법 제54조를 위반한 행위가 곧 건축법 제19조 제7항을 위반한 행위가 되므로, 이에 대하여 건축법 제79조, 제80조에 근거하여 시정명령과 그 불이행에 따른 이행강제금 부과처분을 할 수 있다.

 

국토계획법 제54조가 준용되지 않는 용도변경 즉, 건축법 제19조 제3항에 따라 건축물대장 기재 내용의 변경을 신청하여야 하는 경우나 임의로 용도변경을 할 수 있는 경우에는 국토계획법 제54조를 위반한 행위가 건축법 제19조 제7항을 위반한 행위가 된다고 볼 수는 없다.

 

지구단위계획은 건축물의 밀도에 관한 계획을 포함한다. 건폐율이란, 대지면적에 대한 건축면적의 비율을 말한다. 지구단위계획에서 완화할 수 있는 건폐율은, 당해 지역에 적용되는 건폐율 x (1 + 공공시설부지로 제공하는 면적 / 당초의 대지면적) 이내이다.

 

용적률이란 대지면적에 대한 건축물의 연면적 비율을 말한다. 일반적으로 용적률이라 함은 법정용적률을 말하지만, 지구단위계획에서는 개발밀도의 제어를 보다 세밀하게 하기 위하여 다양한 상황에 따라 여러 가지 용적률의 개념과 용어를 정의하고 있다.

 

단일 필지의 개발에 따른 용적률의 변화는 이들 개발로 형성될 주변의 집합적인 물리적 환경에 커다란 영향을 미친다. 용적률은 밀도를 규제하기 위한 간접적인 방법이다. 용적률은 건폐율, 사선제한과 함께 개발밀도를 결정한다. 용적률은 상수도, 하수도, 도로 등 기반시설용량과 관계가 깊다.

 

지구단위계획에서 용적률이 별도로 정해지는 경우, 해당 지구단위계획구역에서만 이를 적용한다. 바람직한 환경을 조성하기 위해서는 지역여건에 맞는 용적률을 별도로 정하여야 한다.

 

우리나라의 경우, 도로여건이 잘 갖추어졌다고 말하기 어렵고, 부정형의 필지가 많아 대부분의 토지에서 법정 용적률을 충족시키는 것이 힘이 든다.

 

최대한의 개발용적률을 달성하기 위한 방법은 전면도로를 보다 넓게 확보하는 것이다. 도로는 혼자 도로용지를 내놓는다고 되는 것이 아니라, 그 도로이 시작과 끝에 걸친 모든 토지 소유자들간의 도로용지를 넓히려는 합의가 필요한 것이다.

 

Ⅹ. 공공시설 등의 설치비용

도시계획시설결정으로 인한 개인의 재산권행사의 제한을 줄이기 위하여, 도시·군계획시설부지의 매수청구권(제47조), 도시·군계획시설결정의 실효(제48조)에 관한 규정과 아울러 도시·군관리계획의 입안권자인 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 5년마다 관할 구역의 도시·군관리계획에 대하여 타당성 여부를 전반적으로 재검토하여 정비하여야 할 의무를 지우고 있다(제34조).

 

주민(이해관계자 포함)에게는 도시·군관리계획의 입안권자에게 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 사항, 지구단위계획구역의 지정 및 변경과 지구단위계획의 수립 및 변경에 관한 사항에 대하여 도시·군관리계획도서와 계획설명서를 첨부하여 도시·군관리계획의 입안을 제안할 권리를 부여하고 있다. 입안제안을 받은 입안권자는 그 처리 결과를 제안자에게 통보하여야 한다.

 

도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 사람과 같이 당해 도시계획시설결정에 이해관계가 있는 주민으로서는 도시시설계획의 입안권자 내지 결정권자에게 도시시설계획의 입안 내지 변경을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다. 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

 

해당하는 지역의 전부 또는 일부를 지구단위계획구역으로 지정함에 따라 지구단위계획으로 각 목 간의 용도지역이 변경되어 용적률이 높아지거나 건축제한이 완화되는 경우 또는 지구단위계획으로 도시ㆍ군계획시설 결정이 변경되어 행위제한이 완화되는 경우에는 해당 지구단위계획구역에서 건축물을 건축하려는 자가 용도지역의 변경 또는 도시ㆍ군계획시설 결정의 변경 등으로 인한 토지가치 상승분의 범위에서 지구단위계획으로 정하는 바에 따라 해당 지구단위계획구역 안에 공공시설 또는 기반시설 등의 시설의 부지를 제공하거나 공공시설 등을 설치하여 제공하도록 하여야 한다.

 

국토의 계획 및 이용에 관한 법률이 민간사업자가 도시·군계획시설사업의 시행자로 지정받기 위한 동의 요건을 둔 취지는 민간사업자가 시행하는 도시계획시설사업의 공공성을 보완하고 민간사업자에 의한 일방적인 수용을 제어하기 위한 것이다.

 

도시·군계획시설 사업 사업시행자 지정을 위한 동의를 받기 위하여 토지소유자에게 제공되어야 할 동의 대상 사업에 관한 정보는, 해당 도시계획시설의 종류·명칭·위치·규모 등이고, 이러한 정보는 일반적으로 도시계획시설결정 및 그 고시를 통해 제공되므로 토지소유자의 동의는 도시계획시설결정 이후에 받는 것이 원칙이다.

 

도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 사람과 같이 해당 도시계획시설결정에 이해관계가 있는 주민으로서는 도시계획시설과 관련하여 도시·군관리계획의 입안권자 내지 결정권자에게 그 입안 내지 변경을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2014두42742 판결 등 참조).

 

Ⅺ. 지구단위계획을 둘러싼 법적 분쟁

처분을 취소하는 확정판결은 처분청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다(행정소송법 제30조 제1항). 어떤 처분을 위법하다고 판단하여 취소하는 판결이 확정되면, 행정청은 취소판결의 기속력에 따라 그 판결에서 확인된 위법사유를 배제한 상태에서 다시 처분을 하거나 그 밖에 위법한 결과를 제거하는 조치를 할 의무가 있다.

 

어떤 처분 내용의 적법성을 뒷받침하기 위하여 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 다른 사유가 있다면, 처분청은 그 처분에 대한 취소소송의 사실심 변론종결 시까지 그 사유를 적극적으로 주장ㆍ증명하여 법원으로부터 그 처분이 적법하다는 판단을 받아야 한다.

 

행정처분이 불복기간의 경과로 인하여 확정될 경우 그 확정력은, 처분으로 인하여 법률상 이익을 침해받은 자가 해당 처분이나 재결의 효력을 더 이상 다툴 수 없다는 의미일 뿐이다.

 

수익적 행정처분에 대한 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 허용될 수 있다는 법리는, 처분청이 수익적 행정처분을 직권으로 취소·철회하는 경우에 적용되는 법리일 뿐 쟁송취소의 경우에는 적용되지 않는다.

 

법치국가 원리의 한 표현인 명확성원칙은 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구되나, 명확성원칙을 산술적으로 엄격히 관철하도록 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로 입법기술상 추상적인 일반조항과 불확정개념의 사용은 불가피하다.

 

행정청이 행정계획을 입안·결정할 때 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획 결정은 이익형량에 하자가 있어 위법하게 될 수 있다.

 

취소 확정판결의 기속력의 범위에 관한 법리 및 도시관리계획의 입안·결정에 관하여 행정청에 부여된 재량을 고려하면, 주민 등의 도시관리계획 입안 제안을 거부한 처분을 이익형량에 하자가 있어 위법하다고 판단하여 취소하는 판결이 확정되었더라도 행정청에 그 입안 제안을 그대로 수용하는 내용의 도시관리계획을 수립할 의무가 있다고는 볼 수 없다.

 

행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 행정청이 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 않는다.

 

기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다. 행정청이 처분 당시에 제시한 구체적 사실을 변경하지 않는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거 법령만을 추가ㆍ변경하거나 당초의 처분사유를 구체적으로 표시하는 것에 불과한 경우에는 새로운 처분사유를 추가하거나 변경하는 것이라고 볼 수 없다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2019두55675 판결).

 

형법 제16조에 의하여 처벌하지 아니하는 경우란 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 인식함에 있어 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다.

 

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제133조 제1항에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여 법 제142조에 정한 처벌을 하기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이라야 한다. 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 법 제142조 위반죄가 성립될 수 없다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도2841 판결 등 참조).

 

일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 기해 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되는 등의 요건을 필요로 하고, 어떠한 행정처분이 이러한 요건을 충족할 때에는, 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한, 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하게 된다고 할 것이다.

 

선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효가 아닌 한 후행처분에 승계되는 것이 아니다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95누10075 판결 등 참조).

 

거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정된다.

 

국민이 어떤 신청을 한 경우에 신청의 근거가 된 조항의 해석상 행정발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보이면 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2007두20638 판결 등 참조).

 

Ⅻ. 글을 맺으며

이상에서 지구단위계획의 구체적인 내용에 관하여 살펴보았다. 실제 건축행위에 있어서 지구단위계획은 매우 중요하다. 지구단위계획의 내용을 정확하게 파악하고 그에 맞추어 건축허가를 신청하여야 한다. 그렇지 않고 건축허가를 신청하게 되면 허가를 받지 못하게 된다.

 

지구단위계획은 정확한 현황파악과 문제의 진단을 통한 합리적인 계획의 구상이 가장 중요하다. 도심지역에서의 지구단위계획이 결정되면, 개발에 대한 기대감 때문에 부동산 가격이 상승하는 문제가 있다. 지구단위계획은 매우 신중하게 추진되어야 한다.

증여계약의 법적 성질과 증여세 해설

 

Ⅰ. 글의 첫머리에

우리는 ‘증여’라는 말을 많이 듣는다. 증여(贈與)라는 용어는 어려운 한자말이다. 국어사전을 보면, 증여라 함은, 재산을 아무런 대가나 보상 없이 다른 사람에게 넘겨주는 행위 또는 다른 사람에게 물건을 선물로 줌을 의미한다. 실제로 우리 사회에서는 증여가 많이 이루어지고 있다. 자식에게 재산을 주는 것이 증여다. 교회에 건축헌금을 하거나 절에 시주를 하는 것도 증여다. 대학교에 장학금으로 기부하는 행위도 증여다.

 

민법에는 계약의 종류를 개별적으로 규정하고 있다. 이중에서 첫 번째로 규정하고 있는 것이 바로 ‘증여계약’이다. 그 다음이 ‘매매계약’이다. 증여는 재산을 무상으로 이전하는 행위이므로 세법에 따라 증여세를 내야 한다. 부모 자식 간에 증여를 함으로써 편법으로 상속세를 피하려는 행위는 항상 문제가 되어 왔다.

 

증여는 증여자와 수증자 사이의 계약이므로 이에 따른 여러 가지 법적인 문제가 발생한다. 대표적인 것이 증여자가 증여하기로 합의해놓고, 마음이 변해서 증여를 하지 않겠다고 하는 경우에 어떻게 하느냐 하는 문제이다.

 

여기에서는 증여계약의 법적 성질, 증여의 효력, 증여계약의 해제, 부담부 증여, 정기증여, 사인증여 등에 관해 알아보고, 증여세를 절세하는 방법도 알아보기로 한다.

 

Ⅱ. 증여계약의 법적 성질

증여는 민법에서 규정하고 있는 계약이다. 계약이란 당사자의 합의에 의하여 법률효과를 발생시키는 법률행위를 말한다. 계약의 종류에는 매매계약, 도급계약, 임대차계약 등이 있는데, 증여계약도 이 중 하나에 해당한다.

 

증여라 함은, 계약 당사자 일방인 증여자가 무상으로 일정한 재산을 상대방인 수증자에게 준다는 의사를 표시하고, 상대방이 이를 승낙함으로써 성립하는 계약을 말한다. 증여는 계약이라는 점에서 단독행위인 유증(제1073조)과는 구별된다. 증여자 일방의 의사표시만으로 상대방에게 재산의 취득을 강요할 수 없기 때문에 상대방의 승낙이 있어야 성립하는 계약으로 규정한 것이다.

 

증여는 계약이므로 무상으로 타인에게 재산을 수여하는 경우에도 단독행위인 유증이나 채무면제는 증여가 아니다. 수증자의 승낙의 의사표시가 있어야 성립하므로, 승낙을 할 수 없는 태아나 아직 성립되지 않은 단체에 대한 증여의 의사표시는 그 효력이 생기지 않는다.

 

증여는 당사자의 의사의 합치만으로 성립하는 점에서 낙성계약이며, 타인의 재산도 증여의 목적으로 할 수 있다 증여는 채권계약이다. 증여자가 재산급여의 의무를 부담할 뿐이므로, 자기에게 속하지 않는 타인의 재산이라도 증여의 목적으로 할 수 있다. 증여자는 이러한 경우 타인의 재산을 취득하여 상대방에게 급부할 의무를 진다.

 

증여자는 계약에 의하여 부담하는 의무를 그 내용에 쫓아 이행해야 한다. 재산권의 이전이 증여의 목적이라면, 인도, 등기 또는 양도통지 등을 통하여 종국적으로 그 재산권을 이전해야 한다. 증여의 목적이 타인의 재산이라면 그것을 취득하여 이전해야 한다.

 

과세 당국 등의 추적을 피하기 위하여 일정한 인적 관계에 있는 사람이 그 소유의 금전을 자신의 예금계좌로 송금한다는 사실을 알면서 그에게 자신의 예금계좌로 송금할 것을 승낙 또는 양해하였다거나 그러한 목적으로 자신의 예금계좌를 사실상 지배하도록 용인하였다는 것만으로는 특별한 사정이 없는 한 송금인과 계좌명의인 사이에 송금액을 계좌명의인에게 무상으로 증여한다는 의사의 합치가 있었다고 쉽사리 추단할 수 없다.

 

증여는 낙성계약으로, 목적물의 인도 기타 출연행위를 실행하지 않더라도 당사자의 의사의 합치만으로 성립한다. 다만, 동산의 증여에서 계약과 동시에 출연행위를 하는 경우가 적지 않으며 이를 현실증여라고 한다. 현실증여의 법적 성질은 물권행위와 채권행위가 하나의 행위로 합체되어 행하여지는 것이다.

 

증여는 불요식행위이다. 물론 서면에 의하지 않은 증여는 각 당사자가 이를 해제할 수 있어서(제555조), 그 효력이 약하지만, 서면을 작성하는 것이 증여계약의 성립요건은 아니다.

 

‘증여채무의 이행 중에 증여자가 사망한 경우의 당해 증여재산’이란 증여계약이 성립하여 효력이 발생함으로써 증여채무가 생겼으나 그 이행이 완료되기 전에 증여자가 사망한 경우 증여채무의 목적이 된 증여재산을 뜻한다고 보아야 할 것이다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2012두22706 판결).

 

물권변동에 관하여 형식주의를 채택하고 있는 현행 민법의 해석으로서는 부동산 증여에 있어서 이행이 되었다고 함은 그 부동산의 인도만으로써는 부족하고 이에 대한 소유권이전등기절차까지 마친 것을 의미한다(대법원 1977. 12. 27. 선고 77다834 판결).

 

기독교의 신도가 그가 적을 두고 있는 교회에 대하여 특정된 재산을 “연보” 하였다거나 그 신앙의 대상이 되는 신인 “하나님”께 바쳤다고 한다면 특히 그 재산권의 사용권한을 교회에 제공하는 것이라는 명확한 표시가 없는 이상 그 재산 자체를 증여한 것이라고 보는 것이 상당하다(대법원 1975. 7. 30. 선고 74다1844 판결).

 

Ⅲ. 증여계약을 해제할 수 있는가?

증여계약은 아무런 대가 없이 개인의 재산을 상대방에게 무상으로 주는 것이므로, 다른 계약과 마찬가지로 해제할 수 있다고 보아야 한다. 민법은 증여계약의 해제에 관하여 특별한 규정을 두고 있다.

 

수증자가, ① 증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대한 범죄행위가 있는 때, ② 증여자에 대하여 부양의무있는 경우에 이를 이행하지 아니하는 때에는 증여자는 그 증여를 해제할 수 있다. 이러한 경우의 해제권은 해제원인 있음을 안 날로부터 6월을 경과하거나 증여자가 수증자에 대하여 용서의 의사를 표시한 때에는 소멸한다.

 

민법 제556조 제1항 제1호는 ‘수증자가 증여자에 대하여 증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대한 범죄행위가 있는 때에는 증여자는 그 증여를 해제할 수 있다.’고 정한다. 이는 중대한 배은행위를 한 수증자에 대해서까지 증여자로 하여금 증여계약상의 의무를 이행하게 할 필요가 없다는 윤리적 요청을 법률적으로 고려한 것이다.

 

이때 이러한 범죄행위에 해당하는지는 수증자가 범죄행위에 이르게 된 동기 및 경위, 수증자의 범죄행위로 증여자가 받은 피해의 정도, 침해되는 법익의 유형, 증여자와 수증자의 관계 및 친밀도, 증여행위의 동기와 목적 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 반드시 수증자가 그 범죄행위로 형사처벌을 받을 필요는 없다(대법원 2022. 3. 11. 선고 2017다207475, 207482 판결).

 

증여계약 후에 증여자의 재산상태가 현저히 변경되고 그 이행으로 인하여 생계에 중대한 영향을 미칠 경우에는 증여자는 증여를 해제할 수 있다. 계약의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다.

 

민법 제555조 소정의 해제는 특수한 철회의 일종으로서 본래 의미의 해제와는 그 성격이 다를 뿐만 아니라, 증여자가 증여계약 이행의 일환으로 토지를 수증자에게 인도하여 사용수익권을 부여한 이상, 증여자의 상속인의 해제 의사표시가 있기 전 수증자의 점유가 부당이득의 기초가 되는 무단점유에 해당한다고 보기는 어렵다.

 

Ⅳ. 서면에 의하지 아니한 증여계약

증여계약은 말로 하는 증여와 서면을 작성하여 하는 증여와는 법적 효과에 있어서 차이가 있다. 말로 하는 증여는 증여자가 일방적으로 해제할 수 있다. 수증자도 서면에 의하지 아니한 증여계약은 이를 해제할 권리를 가진다. 증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다(제555조). 증여계약서의 작성을 필요로 하지 않으며, 수증자의 수증의 의사표시가 서면에 기재되어 있을 것을 요하지 않는다. 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 증여의사가 서면에 나타나는 것으로 족하다.

 

증여의 의사표시는 서면상 수증자에 대한 관계에 있어서 표시되어야 하며, 증여자의 제3자에의 서면이나 증여자 자신의 내부관계에서 작성된 서면 만으로는 부족하다. 서면 자체는 매도증서로 되어 있더라도 그것이 증여를 목적으로 하는 경우에는 증여의 서면에 해당한다.

 

민법 제555조 소정의 서면에 의하지 아니한 증여는 각 당사자가 이를 해제할 수 있고 그 해제의 의사표시는 묵시적으로 가능하더라도 당사자가 단순히 변론에서 상대방의 주장사실을 다투는 것과 독립된 항변사유인 해제의 주장을 하는 것과는 엄연히 구별된다.

 

부동산의 수증자가 증여자를 상대로 소유권이전등기절차이행을 구하는 소송에서 증여자가 청구기각의 답변과 그 부동산이 증여자의 소유인 사실 외의 나머지 주장사실을 부인한다고 진술한 것만 가지고는 서면에 의하지 않은 증여의 해제를 주장한 것으로 볼 수 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결).

 

민법 제555조 소정의 증여의 의사가 표시된 서면의 작성시기에 대하여는 법률상 아무런 제한이 없으므로 증여계약이 성립한 당시에는 서면이 작성되지 않았더라도 그후 계약이 존속하는 동안 서면을 작성한 때에는 그 때부터는 서면에 의한 증여로서 당사자가 임의로 이를 해제할 수 없게 된다.

 

서면에 의하지 아니한 증여의 경우에도 그 이행을 완료한 경우에는 해제로서 수증자에게 대항할 수 없다. 토지에 대한 증여는 증여자의 의사에 기하여 그 소유권이전등기에 필요한 서류가 제공되고 수증자 명의로 소유권이전등기가 경료됨으로써 이행이 완료되는 것이다.

 

이와는 달리 증여자의 의사에 기하지 아니한 원인무효의 등기가 경료된 경우에는 증여계약의 적법한 이행이 있다고 볼 수 없으므로 서면에 의하지 아니한 증여자의 증여계약의 해제에 대해 수증자가 실체관계에 부합한다는 주장으로 대항할 수 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결).

 

민법 제558조에 의하면 서면에 의하지 아니한 증여의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 않으므로, 증여자가 서면에 의하지 않고 소유권이전등기가 경료되지 않은 매수 토지를 증여하였으나 위 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 수증자에게 양도하고 매도인에게 양도통지까지 마친 경우에는, 그 이후 증여자의 상속인들에 의한 서면에 의하지 아니한 증여라는 이유의 해제는 이에 아무런 영향을 끼치지 않는다(대법원 1998. 9. 25. 선고 98다22543 판결).

 

민법 제555조에서 서면에 의한 증여에 한하여 증여자의 해제권을 제한하고 있는 입법취지는 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에 증여자의 의사를 명확히 하여 후일에 분쟁이 생기는 것을 피하려는 데 있다.

 

서면의 문언 자체는 증여계약서로 되어 있지 않더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 위 서면에 해당하고, 나아가 증여 당시가 아닌 그 이후에 작성된 서면에 대해서도 마찬가지로 볼 수 있다.

 

토지에 대한 증여는 증여자의 의사에 기하여 그 소유권이전등기에 필요한 서류가 제공되고 수증자 명의로 소유권이전등기가 경료됨으로써 이행이 완료되는 것이다. 증여자가 그러한 이행 후 증여계약을 해제하였다고 하더라도 증여계약이나 그에 의한 소유권이전등기의 효력에 영향을 미치지 아니한다.

 

민법 제555조에서 말하는 증여계약의 해제는 민법 제543조 이하에서 규정한 본래 의미의 해제와는 달리 형성권의 제척기간의 적용을 받지 않는 특수한 철회로서, 10년이 경과한 후에 이루어졌다 하더라도 원칙적으로 적법하다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결).

 

증여계약에 따른 권리의무가 증여자의 사망시에 상속되지 아니하는 일신전속권은 아니므로 증여자의 상속인은 서면에 의하지 아니한 증여의 의사표시를 해제할 수 있고, 수증자가 증여받은 부동산은 점유하고 있더라도 소유권이전등기를 하지 아니한 이상 그 소유권을 취득할 수 없다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다54006 판결).

 

민법 제557조 소정의 증여자의 재산상태 변경을 이유로 한 증여계약의 해제는 증여자의 증여 당시의 재산상태가 증여 후의 그것과 비교하여 현저히 변경되어 증여 목적 부동산의 소유권을 수증자에게 이전하게 되면 생계에 중대한 영향을 미치게 될 것이라는 등의 요건이 구비되어야 한다(대법원 1996. 10. 11. 선고 95다37759 판결).

 

민법 제555조 소정의 증여의 의사가 표시된 서면의 작성시기에 관하여는 법률상 아무런 제한이 없으므로 증여계약이 성립한 당시에는 서면이 작성되지 않았다 하더라도 그 후 위 계약이 존속하는 동안 서면을 작성한 때에는 그때부터 서면에 의한 증여로서 당사자가 임의로 이를 해제할 수 없다(대법원 1992. 9. 14. 선고 92다4192 판결).

 

Ⅴ. 증여자에게도 담보책임이 있는가?

자신의 재산을 아무런 대가 없이 무상으로 타인에게 주는 증여의 경우에도 증여의 목적물에 하자가 있으면 그에 대한 담보책임을 져야 하는가? 증여자는 증여의 목적인 물건 또는 권리의 하자나 흠결에 대하여 책임을 지지 아니한다. 증여자는 목적물을 현상대로 수여하려는 의사를 가진다고 볼 수 있다. 증여는 무상계약이며, 증여자는 아무런 대가를 받지 않는 데 매매와 같은 유상계약에서 인정되는 담보책임을 증여자에게 부담시키는 것은 적절치 않다.

 

증여에서 담보책임의 문제는 증여자의 과실 없이 증여의 목적인 물건 또는 권리에 하자가 있는 경우를 전제로 하는 것이고, 계약 성립 후 증여자의 과실로 목적물에 흠결이 생긴 때에는 채무불이행책임을 진다. 상대 부담 있는 증여에 대하여는 증여자는 그 부담의 한도에서 매도인과 같은 담보의 책임이 있다.

 

증여자가 그 하자나 흠결을 알고 수증자에게 고지하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다. 이 책임은 완전한 물건을 급부하지 못한 데 따른 채무불이행의 효과가 아니라 권리 또는 물건의 하자나 흠결에 대한 수증자의 부지를 구제하기 위한 법정책임이다.

 

서면으로 부동산 증여의 의사를 표시한 증여자는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 수증자에게 목적부동산의 소유권을 이전할 의무에서 벗어날 수 없다. 그러한 증여자는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하고, 그가 수증자에게 증여계약에 따라 부동산의 소유권을 이전하지 않고 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위는 수증자와의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2016도19308 판결).

 

Ⅵ. 부담부 증여란 무엇인가?

증여를 할 때 증여를 받는 사람에게 일정한 부담을 지우는 계약을 체결하기도 한다. 부담부 증여는 증여와 부담이 서로 주종의 관계에 서면서 결합하여 하나의 계약을 이룬다. 증여가 무효이면 부담도 당연히 무효가 된다. 부담의 무효는 증여의 효력에 반드시 영향을 주지 않는다. 상대 부담 있는 증여에 대하여는 본절(민법 제2장 제2절)의 규정외에 쌍무계약에 관한 규정을 적용한다(제561조).

 

증여에 상대부담(민법 제561조) 등의 부관이 붙어 있는지 또는 증여와 관련하여 상대방이 별도의 의무를 부담하는 약정을 하였는지 여부는 당사자 사이에 어떠한 법률효과의 발생을 원하는 대립하는 의사가 있고 그것이 말 또는 행동 등에 의하여 명시적 또는 묵시적으로 외부에 표시되어 합치가 이루어졌는가를 확정하는 것으로서 사실인정의 문제에 해당하므로, 이는 그 존재를 주장하는 자가 증명하여야 하는 것이다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다5878 판결).

 

부담은 법률행위의 일부로서 부가된 것이라는 의미에서 부관이라 부르고, 조건 기한도 같은 범주에 속하는 것이지만, 부담부 증여에서는 증여로서의 효력은 이미 발생한 점에서 조건 기한과는 구별된다.

 

유언자가 부담부 유증을 하였는지는 유언에 사용한 문언 및 그 외 제반 사정을 종합적으로 고려하여 탐구된 유언자의 의사에 따라 결정되어야 한다. 유언자가 임차권 또는 근저당권이 설정된 목적물을 특정유증하였다면 특별한 사정이 없는 한 유증을 받은 자가 그 임대보증금반환채무 또는 피담보채무를 인수할 것을 부담으로 정하여 유증하였다고 볼 수 있다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2017다265884 판결).

 

부담부증여에 있어서 증여가액 중 수증자의 인수채무액에 상당하는 부분은 양도소득세의 과세대상이 되고, 이는 이른바 면책적 채무인수로서 증여자의 채무를 소멸시키고 수증자가 채무자의 지위를 승계하는 경우는 물론, 증여자의 종전 채무가 그대로 존속하는 중첩적 채무인수의 경우에도 수증자가 증여자와 함께 채무를 부담하거나 증여자를 대신하여 채무를 변제할 의무를 확정적으로 부담한다.

 

부담부증여 당시에 이미 수증자의 무자력 등으로 인하여 수증자의 출재에 의한 채무변제가 이루어지지 아니할 것임이 명백하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 마찬가지이다. 이후 수증자가 채무의 변제를 게을리함으로써 부담부증여계약이 해제된다면 계약의 효력이 소급적으로 상실되어 수증자의 인수채무액에 상당하는 부분도 양도소득세의 과세요건인 자산의 양도가 처음부터 없었던 것이 될 뿐이다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2016두45400 판결).

 

양도차익의 산정에 있어서 기준이 되는 실지거래가액이라 함은 객관적인 교환가치를 반영하는 일반적인 시가가 아니라 실지의 거래대금 그 자체 또는 거래 당시 급부의 대가로 실지 약정된 금액을 의미한다. 자산을 증여받은 수증자가 증여자의 채무를 인수한 부담부증여의 경우 그 채무액은 당해 증여자산 전체 또는 증여자산 중 양도로 보는 부분에 대응하는 거래대금 그 자체나 급부의 대가라고 보기 어렵다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2006두7171 판결).

 

부담부증여(상대부담 있는 증여)에 있어서 부담의 내용을 이루는 급부는 급부로서의 일반요건 즉 적법성, 가능성, 확정성의 내용을 구비하면 된다. 하천점용 및 공작물설치 허가에 의하여 원고가 비용을 들여 준공한 공작물의 기부채납약정에 하천점용료가 위 공작물 정산설계액에 달할 때까지 토사채취허가를 그 점용료 면제하에 하여 주기로 하는 부담을 붙인 것은 유효하다.

 

물상보증채무를 부담하는 부담부증여에 있어서 증여세 과세가액은 수증자가 피담보채무를 인수한 경우에는 그 재산가액에서 인수채무액을 공제한 가액이 되나 피담보채무를 인수하지 않은 경우에는 이를 공제하지 않은 재산가액이 되는 것이 원칙이다.

 

상속세법 제10조 제1항 소정의 조건부권리와 같이 조건 내용을 구성하는 사실과 조건성취의 확실성을 고려하여 증여자의 채무불이행으로 담보권 실행이 확실시되고 증여자의 무자력으로 수증자의 구상권 행사가 실효성이 없을 것이 명백한 경우에는 이를 참작하여 증여세과세가액을 정하여야 한다.

 

상속세법 제29조의4 제2항은 배우자 등 특수관계자간에서 부담부증여의 형식으로 변제능력이 없는 수증자에게 증여자의 신빙성 없는 채무를 인수시켜 증여재산가액에서 그 채무액을 공제함으로써 증여세를 면탈함을 방지하려는데 그 입법목적이 있다.

 

특수관계자간에서 담보부부동산을 증여한 경우 수증자가 피담보채무를 인수하더라도 그 채무액은 당연히 증여재산가액에서 공제되지 않으나 피담보채무의 인수여부와 관계없이 전항 후단에서 본 사정을 참작하여 증여세 과세가액을 정할 수 있다(대법원 1989. 4. 25. 선고 87누991 판결).

 

Ⅶ. 유증의 법적 성질 및 효력

유증(遺贈)은 유언에 의하여 자신의 재산을 무상으로 제3자에게 주는 단독행위를 말한다. 유증은 유언이라는 단독행위로 이루어지므로, 증여계약의 일종으로서 사망을 조건으로 하여 효력이 발생하는 사인증여(제562조)와는 구별된다.

 

유증은 특정유증과 포괄적 유증으로 구별된다. 포괄적 유증은 유증의 목적으로 자기의 적극 소극재산의 전부를 포괄하는 상속재산의 일정한 비율로 표시하는 유증이다. 유증에는 조건이나 기한 또는 부담을 붙일 수 있으므로(민법 제1073조 제2항, 제1088조). 이러한 조건이나 기한부 또는 부담부 증여도 유효하다.

 

피고가 원고와의 부첩관계를 해소하기로 하는 마당에 그동안 원고가 피고를 위하여 바친 노력과 비용등의 희생을 배상 내지 위자하고 또 원고의 장래 생활대책을 마련해 준다는 뜻에서 금원을 지급하기로 약정한 것이라면 부첩관계를 해소하는 마당에 위와 같은 의미의 금전지급약정은 공서양속에 반하지 않는다고 보는 것이 상당하다(대법원 1980. 6. 24. 선고 80다458 판결).

 

증여는 당사자의 합의만으로 효력이 생기는 것이 원칙이다. 그러나 증여자가 사망한 때 그 효력이 생기는 것으로 약정할 수 있다. 이것이 사인증여이다. 증여자의 사망으로 인하여 효력이 생길 증여에는 유증에 관한 규정을 준용한다.

 

포괄적 사인증여는 낙성·불요식의 증여계약의 일종이고, 포괄적 유증은 엄격한 방식을 요하는 단독행위이며, 방식을 위배한 포괄적 유증은 대부분 포괄적 사인증여로 보여질 것이다. 민법 제562조는 사인증여에 관하여는 유증에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있지만, 유증의 방식에 관한 민법 제1065조 내지 제1072조는 그것이 단독행위임을 전제로 하는 것이어서 계약인 사인증여에는 적용되지 아니한다.

 

유증을 받을 자는 유언자의 사망 후에 언제든지 유증을 승인 또는 포기할 수 있고, 그 효력은 유언자가 사망한 때에 소급하여 발생하므로(민법 제1074조), 채무초과 상태에 있는 채무자라도 자유롭게 유증을 받을 것을 포기할 수 있다. 채무자의 유증 포기가 직접적으로 채무자의 일반재산을 감소시켜 채무자의 재산을 유증 이전의 상태보다 악화시킨다고 볼 수도 없다. 유증을 받을 자가 이를 포기하는 것은 사해행위 취소의 대상이 되지 않는다(대법원 2019. 1. 17. 선고 2018다260855 판결).

 

토지에 대한 증여는 증여자의 의사에 기하여 수증자에게 소유권이전등기가 경료됨으로써 이행이 완료되므로 증여자가 그 이행 후 증여계약을 해제하였다 하더라도 증여계약이나 그에 의한 소유권이전등기의 효력에 아무런 영향을 받지 아니한다.

 

Ⅷ. 유류분제도와 증여재산

어떤 남자가 부인과 사이에 자녀를 세 명 낳았다. 그리고 다른 여자와의 사이에 자녀를 두명 더 낳았다. 이 남자는 사업을 해서 돈을 많이 벌었다. 그런데 죽기 전에 본처와 본처 사이에 낳은 자녀들에게는 일체 재산을 주지 않고, 자신의 모든 재산을 혼외자인 다른 자녀 두 명에게 주는 것으로 유언장을 작성하고 공증을 받아놓았다. 이럴 때 본처와 그 자녀 세 명은 너무 억울하다. 이런 경우 어떻게 해야 하는가?

 

민법은 유언의 자유를 인정하고 있다. 개인은 자신의 재산을 유언에 의하여 상속인 또는 제3자에게 줄 권리가 있다. 개인이 자신의 재산을 반드시 법정상속인인 배우자나 자녀들에게만 상속시켜야 할 의무가 있는 것은 아니다.

 

특히 나이가 들어 자녀들이 효도를 하지 않고, 괘씸하게 생각이 들뿐더러, 심지어는 부모가 빨리 돌아가시면 그 재산을 상속받아 흥청망청 쓰려고 마음을 먹고 있다면, 부모 입장에서는 자신이 평생 쓰지도 못하고 벌어놓은 돈을 자식들에게 주지 않고, 대학교에 장학기금으로 기부하거나 제3자에게 주고 싶을 것이다.

 

유류분제도는 이런 의미에서 개인의 유언의 자유를 제한하는 제도라고 할 수 있다. 피상속인의 유증이나 증여가 있다고 하더라도 상속재산의 최소한의 법정비율은 상속인에게 유보되어야 한다는 원칙을 정하고, 이러한 상속재산 중 상속인에게 유보되는 최소한의 몫을 유류분(遺留分)이라고 한다.

 

민법 제1008조는 “공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에, 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다.”라고 규정하고 있다.

 

유류분제도는 피상속인의 재산처분행위로부터 유족의 생존권을 보호하고 법정상속분의 일정비율에 해당하는 부분을 유류분으로 산정하여 상속인의 상속재산 형성에 대한 기여와 상속재산에 대한 기대를 보장하는 데 그 목적이 있다.

 

공동상속인 중에 피상속인에게서 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위하여 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정할 때 이를 참작하도록 하려는 것이다.

 

어떠한 생전 증여가 특별수익에 해당하는지는 피상속인의 생전의 자산, 수입, 생활수준, 가정상황 등을 참작하고 공동상속인들 사이의 형평을 고려하여 당해 생전 증여가 장차 상속인으로 될 자에게 돌아갈 상속재산 중 그의 몫의 일부를 미리 주는 것이라고 볼 수 있는지에 의하여 결정하여야 한다.

 

생전 증여를 받은 상속인이 배우자로서 일생 동안 피상속인의 반려가 되어 그와 함께 가정공동체를 형성하고 이를 토대로 서로 헌신하며 가족의 경제적 기반인 재산을 획득·유지하고 자녀들에게 양육과 지원을 계속해 온 경우, 생전 증여에는 위와 같은 배우자의 기여나 노력에 대한 보상 내지 평가, 실질적 공동재산의 청산, 배우자 여생에 대한 부양의무 이행 등의 의미도 함께 담겨 있다고 봄이 타당하다.

 

유류분 산정의 기초재산에 산입되는 증여에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 피상속인의 재산처분행위의 법적 성질을 형식적ㆍ추상적으로 파악하는 데 그쳐서는 안 되고, 재산처분행위가 실질적인 관점에서 피상속인의 재산을 감소시키는 무상처분에 해당하는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

 

다른 공동상속인으로부터 상속분을 양수한 공동상속인은 자신이 가지고 있던 상속분과 양수한 상속분을 합한 상속분을 가지고 상속재산분할 절차에 참여하여 그 상속분 합계액에 해당하는 상속재산을 분배해 달라고 요구할 수 있다. 따라서 상속분에 포함된 적극재산과 소극재산의 가액 등을 고려할 때 상속분에 재산적 가치가 있다면 상속분 양도는 양도인과 양수인이 합의하여 재산적 이익을 이전하는 것이라고 할 수 있다.

 

증여 당시 법정상속분의 2분의 1을 유류분으로 갖는 직계비속들이 공동상속인으로서 유류분권리자가 되리라고 예상할 수 있는 경우에, 제3자에 대한 증여가 유류분권리자에게 손해를 가할 것을 알고 행해진 것이라고 보기 위해서는, 당사자 쌍방이 증여 당시 증여재산의 가액이 증여하고 남은 재산의 가액을 초과한다는 점을 알았던 사정뿐만 아니라, 장래 상속개시일에 이르기까지 피상속인의 재산이 증가하지 않으리라는 점까지 예견하고 증여를 행한 사정이 인정되어야 하고, 이러한 당사자 쌍방의 가해의 인식은 증여 당시를 기준으로 판단하여야 한다(법원 2012. 5. 24. 선고 2010다50809 판결).

 

유류분반환의 범위는 상속개시 당시 피상속인의 순재산과 문제 된 증여재산을 합한 재산을 평가하여 그 재산액에 유류분청구권자의 유류분비율을 곱하여 얻은 유류분액을 기준으로 산정하는데, 증여받은 재산의 시가는 상속개시 당시를 기준으로 하여 산정하여야 한다.

 

Ⅸ. 유류분반환청구소송

상속인이 유증 또는 증여행위가 무효임을 주장하여 상속 내지는 법정상속분에 기초한 반환을 주장하는 경우에는 그와 양립할 수 없는 유류분반환청구권을 행사한 것으로 볼 수 없다.

 

상속인이 유증 또는 증여행위의 효력을 명확히 다투지 아니하고 수유자 또는 수증자에 대하여 재산분배나 반환을 청구하는 경우에는 유류분반환의 방법에 의할 수밖에 없다. 비록 유류분 반환을 명시적으로 주장하지 않더라도 그 청구 속에는 유류분반환청구권을 행사하는 의사표시가 포함되어 있다고 해석함이 타당한 경우가 많다.

 

구체적으로 유류분반환청구 의사가 표시되었는지는 법률행위 해석에 관한 일반원칙에 따라 의사표시의 내용과 아울러 의사표시가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 의사표시에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사 및 그에 대한 상대방의 주장·태도 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.

 

공동상속인이 다른 공동상속인에게 무상으로 자신의 상속분을 양도하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유류분에 관한 민법 제1008조의 증여에 해당하므로, 그 상속분은 양도인의 사망으로 인한 상속에서 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입된다고 보아야 한다(대법원 2021. 7. 15. 선고 2016다210498 판결). 민법 제1117조는 유류분반환청구권은 유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년 내에 하지 아니하면 시효에 의하여 소멸한다고 규정하고 있다.

 

유류분권리자가 증여 등이 무효라고 믿고 소송상 항쟁하고 있는 경우에는 증여 등의 사실을 안 것만으로 곧바로 반환하여야 할 증여가 있었다는 것까지 알고 있다고 단정할 수는 없다. 민법이 유류분반환청구권에 관하여 특별히 단기소멸시효를 규정한 취지에 비추어 보면 유류분권리자가 소송상 무효를 주장하기만 하면 그것이 근거 없는 구실에 지나지 아니한 경우에도 시효는 진행하지 않는다 함은 부당하다.

 

피상속인의 거의 전 재산이 증여되었고 유류분권리자가 위 사실을 인식하고 있는 경우에는, 무효의 주장에 관하여 일응 사실상 또는 법률상 근거가 있고 그 권리자가 위 무효를 믿고 있었기 때문에 유류분반환청구권을 행사하지 않았다는 점을 당연히 수긍할 수 있는 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 위 증여가 반환될 수 있는 것임을 알고 있었다고 추인함이 상당하다.

 

유류분반환청구의 목적인 증여나 유증이 병존하고 있는 경우에는 유류분권리자는 먼저 유증을 받은 자를 상대로 유류분침해액의 반환을 구하여야 하고, 그 이후에도 여전히 유류분침해액이 남아 있는 경우에 한하여 증여를 받은 자에 대하여 그 부족분을 청구할 수 있다.

 

유류분액에서 공제할 순상속분액은 특별수익을 고려한 구체적인 상속분에서 유류분권리자가 부담하는 상속채무를 공제하여 산정하고, 이때 유류분권리자의 구체적인 상속분보다 유류분권리자가 부담하는 상속채무가 더 많다면 그 초과분을 유류분액에 가산하여 유류분 부족액을 산정하여야 한다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2017다265884 판결).

 

유류분반환의 범위는 상속개시 당시 피상속인의 순재산과 문제 된 증여재산을 합한 재산을 평가하여 그 재산액에 유류분청구권자의 유류분비율을 곱하여 얻은 유류분액을 기준으로 산정하는데, 증여받은 재산의 시가는 상속개시 당시를 기준으로 하여 산정하여야 한다.

 

민법 제1117조가 규정하는 유류분반환청구권의 단기소멸시효기간의 기산점인 ‘유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때’는 유류분권리자가 상속이 개시되었다는 사실과 증여 또는 유증이 있었다는 사실 및 그것이 반환하여야 할 것임을 안 때를 뜻한다.

 

Ⅹ. 증여세란 무엇인가?

증여세라 함은 재산의 수증을 과세물건으로 하여 부과되는 국세를 말한다. 상속세는 피상속인의 사망을 계기로 무상으로 이전되는 피상속인의 유산을 과세대상으로 한다. 증여세는 증여로 인하여 수증자가 취득한 재산을 과세대상으로 한다.

 

증여세 과세가액은 증여일 현재 이 법에 따른 증여재산가액을 합친 금액(합산배제증여재산의 가액은 제외한다)에서 그 증여재산에 담보된 채무(그 증여재산에 관련된 채무 등 대통령령으로 정하는 채무를 포함한다)로서 수증자가 인수한 금액을 뺀 금액으로 한다(제47조 제1항).

 

증여세는 증여재산의 경제적 또는 재산적 가치를 정당하게 산정한 가액을 기초로 하여 과세하여야 하고, 납세의무자가 증여로 인하여 아무런 경제적·재산적 이익을 얻지 못하였다면 원칙적으로 증여세를 부과할 수 없다(대법원 2017. 4. 20. 선고 2015두45700 전원합의체 판결).

 

피상속인이 사망하여 상속이 개시된 때에 대습상속의 요건을 갖추어 구 상증세법상 상속인이 되었다면, 그 상속인이 상속개시일 전 10년 이내에 피상속인으로부터 증여받은 재산의 가액은 구 상증세법 제13조 제1항 제1호에 따라 상속인에 대한 증여로 보아 상속세 과세가액에 포함되어야 한다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2016두54275 판결).

 

조세법률주의 원칙은 과세요건 등 국민의 납세의무에 관한 사항을 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 하고, 법률을 집행하는 경우에도 이를 엄격하게 해석·적용하여야 하며, 행정편의적인 확장해석이나 유추적용을 허용하지 아니함을 뜻한다.

 

일반적으로 법률의 위임에 따라 효력을 갖는 법규명령의 경우에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 나중에 법 개정으로 위임의 근거가 부여되면 그때부터는 유효한 법규명령으로 볼 수 있다. 법규명령이 개정된 법률에 규정된 내용을 함부로 유추·확장하는 내용의 해석규정이어서 위임의 한계를 벗어난 것으로 인정될 경우에는 법규명령은 여전히 무효이다.

 

종전 증여 중 일부만이 당해 증여에 대한 합산과세 대상이 된 경우에 그 합산과세 산출세액에서 공제할 기납부세액은, 당해 증여의 가액에 가산된 각 증여시에 있어서의 합산과세 산출세액에서 각 그 직전 증여시의 합산과세 산출세액 상당액을 공제한 나머지 금액을 합산하는 방식으로 산출함이 상당하다(대법원 1998. 11. 13. 선고 97누13146 판결).

 

개정 상증세법 제47조 제2항이 10년 이내의 종전 증여재산과 관련하여 합산과세를 규정하고 있는 취지는, 원래 증여세는 개개의 증여행위마다 별개의 과세요건을 구성하는 것이어서 시기를 달리하는 복수의 증여가 있을 경우 부과처분도 따로 하여야 하나, 동일인으로부터 받은 복수의 증여에 대하여는 이를 합산과세함으로써 누진세율을 피해 수 개의 부동산 등을 한 번에 증여하지 아니하고 나누어 증여하는 행위를 방지하기 위한 것이다.

 

상속세 및 증여세법 제28조 제1항은 상속세 산출세액에서 상속재산에 가산한 증여재산에 대한 증여세액(증여 당시의 당해 증여재산에 대한 증여세 산출세액을 말한다)을 공제한다고 규정하고 있다.

 

이 규정은 상속개시일로부터 일정한 기간 내에 증여한 재산가액을 상속재산 가액에 가산하도록 한 것에 대한 조정 조항으로, 증여한 재산가액이 상속재산 가액에 가산되어 상속세의 산출기준인 상속세 과세가액으로 되기 때문에 증여세를 고려하지 않는다면 동일한 재산에 대하여 상속세와 증여세를 이중으로 과세하거나 비과세 증여재산에 대한 상속세를 부과하는 결과를 초래하기 때문에 이런 불합리한 점을 제거하기 위하여 두게 된 것이다.

 

상속인 각자가 받았거나 받을 재산을 기준으로 상속인 고유의 상속세 납세의무와 연대납부의무를 정하도록 한 것은 피상속인의 사망을 계기로 무상으로 이전되는 재산을 취득한 자에게 실질적 담세력을 고려하여 취득분에 따른 과세를 하기 위한 것이다. 이러한 상속재산에 포함되는 사전증여재산 역시 상속인의 연대납부의무를 정하는 기준인 제4항의 ‘상속인 각자가 받았거나 받을 재산’에 해당한다.

 

상속세와 증여세의 형평을 유지하고 누진세율에 의한 상속세의 부담을 부당하게 감소시키는 행위를 방지하기 위하여 사전증여재산을 가산하고 있으면서도, 그에 대한 조정을 위하여 사전증여재산에 관한 일정한 증여세액을 상속세 산출세액에서 공제하도록 하는 제28조의 규정을 두어 불합리한 점을 제거하고 있다.

 

사실혼이란 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고 객관적으로 사회관념상으로 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있는 경우를 말한다.

 

사실혼관계에 있었던 당사자들이 생전에 사실혼관계를 해소한 경우 재산분할청구권을 인정할 수 있으나, 법률상 혼인관계가 일방 당사자의 사망으로 인하여 종료된 경우에도 생존 배우자에게 재산분할청구권이 인정되지 아니하고 단지 상속에 관한 법률 규정에 따라서 망인의 재산에 대한 상속권만이 인정된다.

 

부부의 일방이 혼인중 단독 명의로 취득한 부동산은 그 명의자의 특유재산으로 추정되므로, 다른 일방이 그 실질적인 소유자로서 편의상 명의신탁한 것이라고 인정받기 위하여는 자신이 실질적으로 당해 재산의 대가를 부담하여 취득하였음을 증명하여야 하고, 단지 그 부동산을 취득함에 있어서 자신의 협력이 있었다거나 혼인생활에 있어서 내조의 공이 있었다는 것만으로는 위 추정이 번복되지 아니한다.

 

혼인중 부부의 일방 명의로 취득되어 그의 특유재산으로 추정되는 부동산이 다른 일방이 형식적인 재판절차를 통하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료받았다고 한다면, 그 특유재산의 추정을 번복할 만한 주장·입증이 없는 이상, 그 등기시에 명의신탁해지의 형식을 빌어 부부 사이에 당해 부동산의 증여가 이루어진 것으로 보아야 한다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98두15177 판결).

 

민법 제830조 제1항에 의하여 부부의 일방이 혼인 중 단독 명의로 취득한 부동산은 그 명의자의 특유재산으로 추정되므로 당해 부동산의 취득자금의 출처가 명의자가 아닌 다른 일방 배우자인 사실이 밝혀졌다면 일단 그 명의자가 배우자로부터 취득자금을 증여받은 것으로 추정할 수 있다.

 

이 경우 당해 부동산이 명의자의 특유재산이 아니고 다른 일방 배우자로부터 명의신탁된 것이기 때문에 그 취득자금을 증여받은 것으로 볼 수 없다는 점에 대하여는 납세자가 이를 주장·입증하여야 한다.

 

민법 제830조 제1항에 정한 ‘특유재산의 추정’을 번복하기 위하여는 다른 일방 배우자가 실제로 당해 부동산의 대가를 부담하여 그 부동산을 자신이 실질적으로 소유하기 위해 취득하였음을 증명하여야 한다.

 

Ⅺ. 글을 맺으며

이상에서 증여계약의 법적 성질에 대해 알아보았다. 증여는 개인의 재산을 타인에게 무상으로 주는 것이므로 신중해야 한다. 어떤 사람들은 경솔하게 종교단체에 전 재산을 기부하고, 나중에 후회하는 경우도 있다. 불륜관계에서 여자에게 아파트를 사주고 나중에 돌려달라고 소송을 하는 경우도 있다.

 

현실적으로 문제 되는 것은 상속세를 줄이기 위하여 생전에 자녀들에게 재산을 증여하는 것이다. 증여세 역시 상속세와 비슷한 세율이지만, 편법 증여는 법적으로 문제가 되기 때문에 조심하여야 한다.

재건축사업을 둘러싼 중요한 법적 분쟁

 

Ⅰ. 글의 첫머리에

지금까지 우리 사회에서는 도심지에서 재건축사업은 황금알을 낳는 거위라고 맹신하고 무수히 많은 단지에서 재건축을 추진해왔다. 물론 재건축이 단기간에 별 문제 없이 성공적으로 진행되면, 많은 수익을 얻는 것은 틀림없다.

 

그러나 아파트재건축사업에는 수많은 이해관계인들이 관여하고 있다. 뿐만 아니라 행정청에서도 개인들의 민간사업이지만, 공익적 차원에서 도시정비법에 의한 여러 가지 규제를 하고 있다.

 

재건축사업은 성공보다 실패로 돌아갈 가능성이 더 높다. 그것은 기본적으로 집합건물의 재건축사업에 비전문가들이 조합을 만들어 추진하는 것이기 때문이다.

 

행정청에서 관여를 하고 감독을 하고는 있으나, 매우 제한적인 범위에서 하고 있다. 재건축조합의 임원들은 정말 사리사욕 없이 전체 조합원들의 이익을 위해서 사업을 추진해야 하지만, 지금까지 사례를 보면, 많은 임원들이 재건축사업과 관련된 비리혐의로 구속되었다.

 

재건축사업에 대한 행정청의 인허가 절차도 매우 까다롭고 엄격하다. 또한 시간이 많이 걸린다. 추진위원회 단계에서부터 내부 분쟁이 생기는 경우도 있고, 조합이 정식으로 인가를 받아 사업을 진행하는 과정에서도 반대파가 생겨 분쟁이 시작되는 경우가 많다.

 

요새는 분쟁이 생기면 대부분 법으로 해결하려고 한다. 때문에 재건축사업과 관련된 민사사건, 형사사건, 행정사건 등은 지금까지 너무 많이 발생했고, 그에 따른 대법원판결도 수없이 많이 나와 있다.

 

재건축사업을 둘러싼 법적 분쟁은 주로, 정비구역지정에 관한 소송, 안전진단에 관한 소송, 조합설립추진위원회 승인에 관한 소송, 재건축사업시행인가에 관한 소송, 시공자선정에 관한 분쟁, 관리처분계획의 취소 또는 무효확인소송, 매도청구권에 관한 소송 등이다.

 

Ⅱ. 재건축결의

아파트재건축사업은 아파트가 집합건물법에서 규정하고 있는 집합건물에 해당하므로, 집합건물법에 의한 재건축결의를 필요로 한다. 이러한 재건축결의의 효력을 다투는 소송이 많다.

 

재건축에의 동의 여부를 판단하는 기본이 되는 사항인 재건축사업의 개요는 처음부터 확정짓기가 곤란하다. 재건축추진위원회의 활동, 의견수렴, 재건축조합의 설립준비, 사업관계자와의 절충과 협의 등의 과정에서 단계적, 발전적으로 형성되어 사업계획의 승인단계에 이르러 건축설계나 사업계획 등이 완성되면서 비로소 구체적인 모습을 드러내는 것이 보통이다.

 

재건축에 있어서 비용 등의 변경은 어느 정도는 피할 수 없는 것이므로, 이 경우에는 변경된 내용이 사회통념상 동일성이 인정되는가의 여부로 결의의 대상이 동일한가를 따져야 한다. 당초 무효인 재건축결의는 그 후 의결정족수를 완화하는 법령의 개정이나 일부 구분소유자의 재건축에 대한 추가동의로 유효하게 될 수는 없다.

 

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조에 의하면 재건축결의에 찬성하지 아니하는 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사하기 위한 전제로서의 최고는 반드시 서면으로 하여야 한다.

 

최고서에는 재건축결의사항이 구체적으로 적시되어 있어야 하나, 다만 그러한 사항들이 재건축사업의 추진과정에서 총회의 결의나 재건축에의 참여 권유 또는 종용 등을 통하여 최고의 대상자들에게 널리 알려지고, 소송의 변론과정에서도 주장이나 입증 등을 통하여 그 내용이 알려짐에 따라 재건축 참가의 기회가 충분히 부여되었다면, 재건축결의사항이 누락되었다고 하더라도 그 참가 최고는 적법하다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다19552, 19569 판결).

 

정비구역 안에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자는 재개발조합의 조합원이 된다. 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 건축물이라 함은 원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않는다.

 

Ⅲ. 정비계획과 정비구역지정

정비구역의 지정 및 정비계획의 고시는 도시관리계획의 일종으로 이는 국민의 권리의무에 대한 구속적 사항을 담은 행정계획에 해당한다. 이해관계인은 정비구역지정처분취소소송을 제기할 수 있다. 정비구역의 지정, 변경에 대한 항고소송은 행정청을 상대로 고시일부터 90일 이내에 행정법원에 제기하여야 한다.

 

자치구의 구청장 또는 광역시의 군수는 기본계획에 적합한 범위에서 노후·불량건축물이 밀집하는 등 요건에 해당하는 구역에 대하여 정비계획을 수립하여 이를 첨부하여 특별시장·광역시장에게 정비구역지정을 신청하여야 한다.

 

정비구역이라 함은 정비사업을 계획적으로 시행하기 위하여 지정 고시된 구역을 의미한다. 정비구역 지정은 정비계획 수립과 동시에 하나의 절차로 진행되며, 양자는 따로 분리될 수 없다. 정비계획에는 정비구역 지정, 건축물의 용도, 건폐율, 용적률, 높이 등에 관한 사항이 포함된다.

 

정비구역으로 지정되면, ① 제1종지구단위계획구역 및 제1종지구단위계획으로 결정 고시된 것으로 간주되며, ② 건축이 제한되고, ③ 토지 등 소유자가 확정되고, ④ 국공유재산의 처분이 제한된다.

 

현행 도시정비법상 추진위원회의 구성시기는 정비구역 지정 고시 후에만 구성할 수 있다. 징비구역의 지정 및 고시 없이 행하여지는 시장 군수의 조합설립추진위원회 설립 승인처분은 허용될 수 없고, 그와 같은 하자는 중대할 뿐만 아니라 객관적으로 명백하여 무효에 해당한다.

 

Ⅳ. 노후 불량건축물

정비계획의 입안권자는 재건축사업 정비계획의 입안을 위하여 정비예정구역별 정비계획의 수립시기가 도래한 때에 안전진단을 실시하여야 한다(제12조). 정비계획의 입안대상지역은 도시정비법시행령 제7조 제1항에 관한 별표1에서 규정하고 있다. ① 노후 불량건축물의 수가 해당정비구역의 건축물 수의 50% 이상인 지역, ② 노후불량건축물의 수가 전체 건축물의 수의 2/3 이상인 지역, ③ 노후불량건축물로서 기존 세대수가 200세대 이상 등을 정비계획 입안대상지역으로 규정하고 있다.

 

도시 및 주거환경정비법과 그 시행령이 ‘준공된 후 20년이 지난 건축물’을 ‘노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물’의 하나로 규정하고 있는 취지는 준공된 후 일정기간이 경과하면 건축물이 그에 비례하여 노후화하고 그에 따라 구조적 결함 등이 발생할 가능성도 크다는 데 있다.

 

도시 및 주거환경정비법 시행령 제2조 제2항 제1호가 규정하고 있는 ‘준공된 후 20년 등’과 같은 일정기간의 경과는 도시정비법 제2조 제3호 (다)목이 정한 철거가 불가피한 노후·불량건축물에 해당하는지를 판단할 때 노후·불량화의 징표가 되는 여러 기준의 하나로서 제시된 것이라고 보아야 한다.

 

‘건축물의 노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 시·도 조례로 정하는 건축물’이란, 준공된 후 20년 등이 지난 건축물로서 그로 인하여 건축물이 노후화되고 구조적 결함 등이 발생하여 철거가 불가피한 건축물을 말한다고 해석하는 것이 타당하다(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두16592 전원합의체 판결).

 

도시재정비촉진법에 따라 재정비촉진지구 안에서 도시정비법에 의한 도시환경정비사업을 시행하기 위하여 재정비촉진구역을 지정할 때에도 도시정비법 제2조 제3호에서 정한 노후·불량건축물의 개념이나 범위에 따라 그 지정요건의 충족 여부를 판단하여야 한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012두16077 판결).

 

Ⅴ. 조합설립추진위원회

재건축사업에 있어서 출발점은 추진위원회를 구성하는 것이다. 위원장을 포함하여 추진위원들이 제대로 된 사람들이어야 한다. 정말 토지등소유자들을 위해서 열심히 할 마음을 가지고 있어야 하고, 사리사욕에 눈이 어두운 사람들은 안 된다. 이 사람들이 나중에 대부분 그대로 조합장이나 임원으로 일을 할 것이기 때문이다.

 

추진위원회는 시장 군수의 승인을 받아야 한다. 도시정비법에 따라 구성되고 승인을 받는 추진위원회와 관련한 분쟁이 적지 않다. 추진위원회에 대한 행정청의 승인처분을 취소해 달라는 소송이 많다.

 

재건축조합을 설립하고자 하는 경우에는 정비구역지정 고시 후 위원장을 포함한 5인 이상의 위원 및 운영규정에 대한 토지등소유자 과반수의 동의를 받아 조합설립을 위한 추진위원회를 구성하여 시장·군수의 승인을 받아야 한다(도시정비법 제13조 제2항).

 

추진위원회는 ① 정비사업전문관리업자 선정, ② 설계자 선정 및 변경, ③ 개략적인 정비사업 시행계획서 작성, ④ 조합 설립인가를 받기 위한 준비업무, ⑤ 조합설립 추진을 위하여 필요한 업무 등을 할 권한을 가진다.

 

추진위원회는 추진위원회를 대표하는 위원장 1인과 감사를 두어야 한다. 추진위원회는 운영규정에 따라 운영하여야 하며, 토지등소유자는 운영에 필요한 경비를 운영규정이 정하는 바에 따라 납부하여야 한다.

 

토지소유자 등이 정비구역이 정하여지기 전에 임의로 그 구역을 예상하여 추진위원회 설립에 동의하였다가 나중에 확정된 실제 사업구역이 위 동의 당시 예정한 사업구역과 사이에 동일성을 인정할 수 없을 정도로 달라진 때에는, 정비구역이 정해지기 전의 동의를 들어 설립승인을 신청하는 당해 추진위원회의 구성에 관한 동의가 있다고 볼 수 없어 이에 기초한 설립승인처분은 위법하다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011두2842 판결).

 

정비예정구역과 정비구역의 각 위치, 면적, 토지등소유자 및 동의자 수의 비교, 정비사업계획이 변경되는 내용과 정도, 정비구역 지정 경위 등을 종합적으로 고려하여 당초 승인처분의 대상인 추진위원회가 새로운 정비구역에서 정비사업을 계속 추진하는 것이 도저히 어렵다고 보여 그 추진위원회의 목적 달성이 사실상 불가능하다고 인정되는 경우에 한하여 그 실효를 인정함이 타당하다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011두31284 판결).

 

조합설립추진위원회의 구성에 동의하지 아니한 정비구역 내의 토지 등 소유자도 조합설립추진위원회 설립승인처분에 대하여 도시정비에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 향유하므로 그 설립승인처분의 취소소송을 제기할 원고적격이 있다.

 

Ⅵ. 사업시행인가

재건축사업에 있어서 조합이 행정청으로부터 사업시행인가를 받는 것은 대단히 중요하다. 그런데 이러한 재건축사업시행인가처분을 취소해달라는 소송을 제기하는 경우가 있다.

 

사업시행자는 정비사업을 시행하려는 경우에는 사업시행계획서에 정관 등의 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수등에게 제출하고 사업시행계획인가를 받아야 한다. 시장ㆍ군수 등은 특별한 사유가 없으면 사업시행계획서의 제출이 있은 날부터 60일 이내에 인가 여부를 결정하여 사업시행자에게 통보하여야 한다.

 

사업시행계획을 인가하는 행정청의 행위는 사업시행계획에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위이다. 사업시행계획은 인가 고시를 통하여 확정되면 이해관계인에 대한 구속적 행정계획으로서 독립한 행정처분이 된다.

 

사업시행계획이 인가고시를 통해서 확정되면 사업시행계획안에 대한 조합총회결의는 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과하여 절차적 요건에 불과한 총회결의 부분만을 대상으로 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 허용되지 아니한다.

 

기본행위인 사업시행계획이 적법 유효하고 보충행위인 인가처분 자체에만 흠이 있는 경우에는 인가처분의 무효나 취소를 주장할 수 있다. 인가처분에는 흠이 없고 기본행위에 흠이 있는 경우에는 인가처분에 대하여 기본행위의 흠을 이유로 무효확인이나 취소를 구하는 것은 불가능하다.

 

주택재개발사업 및 도시환경정비사업을 목적으로 하는 조합을 설립함에 있어 토지 등 소유자의 5분의 4 이상의 동의를 얻도록 하는 엄격한 동의요건을 거쳐 조합이 설립된 이상, 사업시행에 있어서는 당해 조합의 실정에 맞게 동의요건을 정하여 조합원들의 자율적이고 민주적인 의사에 따른 신속하고 효율적인 사업진행이 가능하도록 할 필요성이 있다(대법원 2007. 10. 12. 선고 2006두14476 판결).

 

사업시행자에게 사업시행계획의 작성권이 있고 행정청은 단지 이에 대한 인가권만을 가지고 있으므로 사업시행자인 조합의 사업시행계획 작성은 자치법적 요소를 가지고 있는 사항이다. 사업시행계획의 작성이 자치법적 요소를 가지고 있는 이상, 조합의 사업시행인가 신청 시의 토지 등 소유자의 동의요건 역시 자치법적 사항이다.

 

사업시행인가는 사업시행계획에 따른 대상 토지에서의 개발과 건축을 승인하여 주고, 덧붙여 의제조항에 따라 토지에 대한 수용 권한 부여와 관련한 사업인정의 성격을 가진다. 어느 특정한 토지를 최초로 사업시행 대상 부지로 삼은 사업시행계획이 당연무효이거나 법원의 확정판결로 취소된다면, 그로 인하여 의제된 사업인정도 효력을 상실한다(대법원 2018. 7. 26. 선고 2017두33978 판결).

 

Ⅶ. 조합설립인가

설립인가를 받은 재건축조합의 조합원은 부득이한 사유가 없는 한 조합을 임의로 탈퇴할 수 없다고 할 것이지만, 아직 설립인가를 받지 아니한 재건축조합의 경우에는 조합규약 등에 조합원의 탈퇴를 불허하는 규정이 없는 한 그 인가를 받기 전에 조합원은 조합을 임의로 탈퇴할 수 있다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다19552, 19569 판결).

 

토지등소유자로 구성되어 정비사업을 시행하려는 조합은 관계 법령에서 정한 요건과 절차를 갖추어 조합설립인가처분을 받은 후에 등기함으로써 성립한다. 그때 비로소 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 정비사업을 시행하는 행정주체로서의 지위가 인정된다.

 

토지등소유자로 구성되는 조합이 그 설립과정에서 조합설립인가처분을 받지 아니하였거나 설령 이를 받았다 하더라도 처음부터 조합설립인가처분으로서 효력이 없는 경우에는, 행정주체인 공법인으로서의 조합이 성립되었다 할 수 없다. 이러한 조합의 조합장, 이사, 감사로 선임된 자 역시 도시정비법에서 정한 조합의 임원이라 할 수 없다(대법원 2014. 5. 22. 선고 2012도7190 전원합의체 판결).

 

재건축사업에 있어서 가장 중요한 것은 조합이 제대로 역할을 담당하는 것이다. 이를 위해서는 조합이 적법하게 구성되고 인가를 받아야 한다. 제대로 시공사를 선정하여야 한다. 신탁등기와 이주대책을 수립하고 일반분양이 성공되도록 하여야 한다.

 

조합은 법인으로 한다. 재건축조합은 민법상 비법인사단으로서 민법의 법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 나머지 조항이 원칙적으로 준용된다. 조합에는 조합원으로 구성되는 총회를 둔다.

 

조합의 창립총회에서는 사원 과반수의 출석과 출석사원 결의권의 과반수로써 유효한 결의를 할 수 있다. 이 때 개의정족수 산정을 위한 조합원 수를 산정함에 있어서 재건축에 동의하여 그 조합에 가입의사를 밝힌 구분소유자들만을 재건축조합의 조합원으로 계산하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다19552,19569 판결).

 

재건축조합의 설립결의에 하자가 있다면 그 하자를 이유로 직접 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하여야 한다. 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과한 조합설립결의만을 떼어서 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 확인의 이익이 인정되지 아니한다.

 

도시 및 주거환경정비법상의 주택재건축정비사업조합은 정비구역 안에 있는 토지와 건축물의 소유자 등으로부터 조합설립의 동의를 받는 등 관계 법령에서 정한 요건과 절차를 갖추어 관할 행정청으로부터 조합설립인가를 받은 후 등기함으로써 법인으로 성립한다.

 

재건축조합은 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 도시정비법상의 ‘주택재건축사업’을 시행하는 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체로서의 지위를 갖는다.

 

행정청이 행하는 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 법령상 요건을 갖출 경우 도시정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다.

 

조합설립추진위원회의 구성을 승인하는 처분은 조합의 설립을 위한 주체에 해당하는 비법인 사단인 추진위원회를 구성하는 행위를 보충하여 그 효력을 부여하는 처분이다.

 

조합설립인가처분은 추진위원회 구성의 동의요건보다 더 엄격한 동의요건을 갖추어야 할 뿐만 아니라 창립총회의 결의를 통하여 정관을 확정하고 임원을 선출하는 등의 단체결성행위를 거쳐 성립하는 조합에 관하여 하는 것이다.

 

추진위원회 구성의 동의요건 흠결 등 추진위원회구성승인처분상의 위법만을 들어 조합설립인가처분의 위법을 인정하는 것은 조합설립의 요건이나 절차, 그 인가처분의 성격, 추진위원회 구성의 요건이나 절차, 그 구성승인처분의 성격 등에 비추어 타당하다고 할 수 없다.

 

조합설립인가처분은 추진위원회구성승인처분이 적법·유효할 것을 전제로 한다고 볼 것은 아니다. 도시정비법령이 정한 동의요건을 갖추고 창립총회를 거쳐 주택재개발조합이 성립한 이상, 이미 소멸한 추진위원회구성승인처분의 하자를 들어 조합설립인가처분이 위법하다고 볼 수 없다.

 

추진위원회구성승인처분의 위법으로 그 추진위원회의 조합설립인가 신청행위가 무효라고 평가될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우라면, 그 신청행위에 기초한 조합설립인가처분이 위법하다고 볼 수 있다.

 

위법사유가 도시정비법상 하나의 정비구역 내에 하나의 추진위원회로 하여금 조합설립의 추진을 위한 업무를 수행하도록 한 추진위원회 제도의 입법취지를 형해화할 정도에 이르는 경우에 한하여 그 추진위원회의 조합설립인가 신청행위가 위법·무효이고, 나아가 이에 기초한 조합설립인가처분의 효력을 다툴 수 있다.

 

재개발조합은 재개발사업의 사업시행자로서 조합원에 대한 법률관계에서 특수한 존립목적을 부여받은 행정주체로서의 지위를 가지게 되고, 이러한 행정주체의 지위에서 정비구역 안에 있는 토지 등을 수용하거나, 관리처분계획, 경비부과처분 등과 같은 행정처분을 할 수 있는 권한을 부여받는다.

 

재개발조합설립인가신청을 받은 행정청은 재개발조합의 설립을 인가할 것인지 여부를 결정함에 있어서 대통령령이 정하는 바에 따라 토지 등 소유자의 5분의 4 이상의 동의가 있었는지 여부를 심사하여야 한다.

 

도시정비법상의 재개발조합 설립에 토지 등 소유자의 서면에 의한 동의를 요구하고 그 동의서를 재개발조합설립인가신청시 행정청에 제출하도록 하는 취지는 서면에 의하여 토지 등 소유자의 동의 여부를 명확하게 함으로써 동의 여부에 관하여 발생할 수 있는 관련자들 사이의 분쟁을 미연에 방지하고 나아가 행정청으로 하여금 재개발조합설립인가신청시에 제출된 동의서에 의하여서만 동의요건의 충족 여부를 심사하도록 함으로써 동의 여부의 확인에 불필요하게 행정력이 소모되는 것을 막기 위한 데 있다.

 

도시정비법상 재개발조합설립인가신청에 대하여 행정청의 조합설립인가처분이 있은 이후에는, 조합설립동의에 하자가 있음을 이유로 재개발조합 설립의 효력을 부정하려면 항고소송으로 조합설립인가처분의 효력을 다투어야 한다( 대법원 2009. 9. 24.자 2009마168 결정 등 참조).

 

추진위원회가 법정동의서에 의하여 토지 등 소유자로부터 조합설립 동의를 받았다면 그 조합설립 동의는 도시정비법령에서 정한 절차와 방식을 따른 것으로서 적법·유효한 것이라고 보아야 한다.

 

정비사업조합에 관한 조합설립변경인가처분은 당초 조합설립인가처분에서 이미 인가받은 사항의 일부를 수정 또는 취소·철회하거나 새로운 사항을 추가하는 것으로서 유효한 당초 조합설립인가처분에 근거하여 설권적 효력의 내용이나 범위를 변경하는 성질을 가진다.

 

Ⅷ. 시공자선정

추진위원장 또는 사업시행자(청산인을 포함한다)는 이 법 또는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 계약(공사, 용역, 물품구매 및 제조 등을 포함한다)을 체결하려면 일반경쟁에 부쳐야 한다.

 

조합은 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서 경쟁입찰 또는 수의계약(2회 이상 경쟁입찰이 유찰된 경우로 한정한다)의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다. 정비조합은 조합설립인가를 받은 후 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다(법 제29조 제4항).

 

주택 재건축조합 정관의 필요적 기재사항이자 엄격한 정관변경절차를 거쳐야 하는 ‘조합의 비용부담’이나 ‘시공자·설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용’에 관한 사항이 당초 재건축결의 당시와 비교하여 볼 때 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경된 경우에는 비록 그것이 정관변경에 대한 절차가 아니라 하더라도 조합원 3분의 2 이상의 동의가 필요하다고 보는 것이 타당하다(대법원 2012. 8. 23. 선고 2010두13463 판결).

 

도시정비법에 의한 재건축조합의 정관은 재건축조합의 조직, 활동, 조합원의 권리의무관계 등 단체법적 법률관계를 규율하는 것으로서 공법인인 재건축조합과 조합원에 대하여 구속력을 가지는 자치법규이므로 이에 위반하는 활동은 원칙적으로 허용되지 않는다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013다49381 판결).

 

도시 및 주거환경정비법에 의한 주택재건축조합의 대표자가 그 법에 정한 강행규정에 위반하여 적법한 총회의 결의 없이 계약을 체결한 경우에는 상대방이 그러한 법적 제한이 있다는 사실을 몰랐다거나 총회결의가 유효하기 위한 정족수 또는 유효한 총회결의가 있었는지에 관하여 잘못 알았더라도 계약이 무효임에는 변함이 없다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013다49381 판결).

 

민법상 비법인사단인 재건축조합의 최고의사결정기관은 조합원 총회로서 이는 하나밖에 존재할 수 없고, 총회의 결의에 의하여 전체 조합원의 의사가 결정되어 재건축조합의 대내 및 대외관계에 있어서 여러 법률관계의 기초가 된다.

 

총회 결의의 효력에 관하여 다툼이 있어 그 결의로부터 파생되는 각종의 법률관계에 관하여 현재 분쟁이 존재하는 경우에는 그 결의 자체의 효력을 기판력으로써 확정하는 것이 분쟁의 발본적인 해결을 위하여 가장 유효적절한 수단이라고 할 수 있다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2008다53430 판결).

 

Ⅸ. 관리처분계획의 취소 또는 무효확인소송

도시 및 주거환경정비법에 따른 주택재건축정비사업조합은 관할 행정청의 감독 아래 도시정비법상의 주택재건축사업을 시행하는 공법인으로서, 그 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체의 지위를 갖는다.

 

재건축조합이 행정주체의 지위에서 수립하는 관리처분계획은 정비사업의 시행 결과 조성되는 대지 또는 건축물의 권리귀속에 관한 사항과 조합원의 비용 분담에 관한 사항 등을 정함으로써 조합원의 재산상 권리·의무 등에 구체적이고 직접적인 영향을 미치게 되므로, 이는 구속적 행정계획으로서 재건축조합이 행하는 독립된 행정처분에 해당한다(대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결).

 

관리처분계획은 재건축조합이 조합원의 분양신청 현황을 기초로 관리처분계획안을 마련하여 그에 대한 조합 총회결의와 토지 등 소유자의 공람절차를 거친 후 관할 행정청의 인가·고시를 통해 비로소 그 효력이 발생하게 된다. 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의는 관리처분계획이라는 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나로, 그것이 위법하여 효력이 없다면 관리처분계획은 하자가 있는 것으로 된다.

 

행정주체인 재건축조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다.

 

총회결의에 대한 무효확인판결에도 불구하고 관리처분계획이 인가·고시되는 경우에도 관리처분계획의 효력을 다투는 항고소송에서 총회결의 무효확인소송의 판결과 증거들을 소송자료로 활용함으로써 신속하게 분쟁을 해결할 수 있으므로, 관리처분계획에 대한 인가·고시가 있기 전에는 허용할 필요가 있다.

 

관리처분계획에 대한 관할 행정청의 인가·고시까지 있게 되면 관리처분계획은 행정처분으로서 효력이 발생하게 되므로, 총회결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 총회결의 부분만을 따로 떼어내어 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다(대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결).

 

관리처분계획의 내용으로서의 분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물의 명세 및 사업시행인가의 고시가 있은 날을 기준으로 한 가격 평가는 조합원들 사이의 상대적 출자 비율을 정하기 위한 것이다.

 

사업시행인가 이후 당해 재개발사업구역 내의 대지 또는 건축시설의 소유권을 취득하고 사업시행변경인가를 받아 사업시행자로 된 경우에는 위 조항 소정의 '사업시행인가 당시 소유자'에 해당하지 아니한다(대법원 2001. 6. 12. 선고 99두3829 판결).

 

도시 및 주거환경정비법 제24조에 따라 조합원 총회에서 관리처분계획의 수립을 의결하는 경우의 의결정족수를 정하는 기준이 되는 출석조합원은 당초 총회에 참석한 모든 조합원을 의미하는 것이 아니라 문제가 된 결의 당시 회의장에 남아 있던 조합원만을 의미하고, 회의 도중 스스로 회의장에서 퇴장한 조합원은 이에 포함되지 않는다.

 

Ⅹ. 매도청구권

재건축사업의 사업시행자는 사업시행계획인가의 고시가 있은 날부터 30일 이내에 조합설립에 동의하지 아니한 자에게 조합설립 또는 사업시행자의 지정에 관한 동의 여부를 회답할 것을 서면으로 촉구하여야 한다. 토지등소유자는 위 촉구를 받은 날부터 2개월 이내에 회답하여야 한다.

 

위 2개월의 기간이 지나면 사업시행자는 그 기간이 만료된 때부터 2개월 이내에 조합설립 또는 사업시행자 지정에 동의하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 토지등소유자와 건축물 또는 토지만 소유한 자에게 건축물 또는 토지의 소유권과 그 밖의 권리를 매도할 것을 청구할 수 있다(도시정비법 제64조).

 

도시 및 주거환경정비법상의 사업시행자인 재건축조합에게는 원칙적으로 정비구역 내 부동산에 관한 수용권한도 인정되지 않는 것이고, 사업시행자의 매도청구권도 원칙적으로 조합원이 아닌 자를 상대로 하는 것으로서 조합설립에 동의한 조합원이었던 현금청산 대상자에 대하여 바로 적용할 수는 없다.

 

현금청산 대상자는 분양신청을 하지 않는 등의 사유로 인하여 분양대상자의 지위를 상실함에 따라 조합원 지위도 상실하게 되어 조합탈퇴자에 준하는 신분을 가진다. 재건축조합은 현금청산 대상자를 상대로 정비구역 내 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 있다.

 

주택재개발정비사업의 사업구역 내 주거용 건축물을 소유하는 주택재개발정비조합원이 사업구역 내의 타인의 주거용 건축물에 거주하는 세입자일 경우에는 ‘세입자로서의 주거이전비(4개월분)’ 지급대상은 아니다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2017두40068 판결).

 

재건축조합이 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거쳐 신 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는 구 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있다.

 

관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우에는 해당 조합원은 조합규약 내지 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 별개인 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과하다.

 

집합건물에 있어서 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정된다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항).

 

구분건물의 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터 잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 매수한 자는 대지사용권도 함께 취득한다.

 

민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있다. 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각되고 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 따로 정해지지 않았던 이상 위 근저당권은 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 매각으로 인하여 소멸한다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2017다291319 판결).

 

명의신탁자와 명의수탁자의 명의신탁약정에 기하여 명의수탁자 앞으로 부동산소유권이전등기가 마쳐진 후 명의수탁자가 이를 새로운 이해관계를 가진 제3자에게 처분한 경우에는 그 제3자에 대하여 명의신탁약정의 무효를 이유로 대항하지 못한다.

 

명의수탁자와 재건축조합 간에 체결된 명의신탁 부동산에 관한 신탁약정이나 명의수탁자가 재건축조합과의 관계에서 취득한 조합원의 지위 등은 특별한 사정이 없는 한 그 명의신탁약정이 명의신탁자에 대한 관계에서 무효라는 사정만으로 영향을 받지 않는다.

 

재건축조합이 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 내지 이전고시 등의 절차를 밟지 않고 조합원들로부터 토지 및 건물 등을 신탁받아 재건축사업을 진행하여 신축한 건물과 그 대지권을 조합원인 명의수탁자와의 분양계약을 통하여 명의수탁자에게 분양한 경우, 명의수탁자의 그 신축 건물 등에 대한 소유권 취득은 유효하고 그 신축 건물 등과 당초의 명의신탁 부동산 사이에는 동일성이 유지되고 있다고 볼 수 없다.

 

명의신탁자는 당초의 명의신탁약정이 명의신탁자에 대한 관계에서 무효라는 사정을 내세워 명의수탁자를 상대로 명의수탁자가 재건축조합으로부터 분양받은 신축 건물 등에 관한 소유권의 이전을 청구할 권리가 있다고 할 수 없다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결).

 

하나의 단지 내에 있는 여러 동의 건물 전부를 일괄하여 재건축하고자 하는 경우라도 재건축 결의의 요건 충족 여부는 각각의 건물마다 별개로 따져야 하므로, 단지 내의 일부 건물에 대하여 일단 재건축 결의의 정족수가 충족되었다면 나머지 건물에 대하여 재건축 결의의 정족수가 아직 충족되지 아니하였더라도, 정족수가 충족된 일부 건물의 구분소유자 중 재건축 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자에 대하여 먼저 매도청구권을 행사할 수 있다.

 

재건축에 참가하지 아니한 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사하도록 매도청구권의 행사기간을 규정한 취지는, 매도청구권이 형성권으로서 재건축 참가자 다수의 의사에 의하여 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자의 구분소유권에 관한 매매계약의 성립을 강제하는 것이다. 매도청구권은 행사기간 내에 이를 행사하지 아니하면 그 효력을 상실한다.

 

조합설립결의에 하자가 있다 하더라도 그로 인해 조합설립인가처분이 취소되거나 당연무효로 되지 않는 한 정비사업조합은 여전히 사업시행자로서의 지위를 갖는다.

 

재건축정비사업조합이 조합 설립에 동의하지 않은 자 등에 대해 매도청구권을 행사하여 그에 따른 소유권이전등기절차 이행 등을 구하는 소송을 제기한 경우 그 소송절차에서 조합 설립에 동의하지 않은 자 등이 조합설립결의에서 정한 비용분담에 관한 사항 등이 구체성을 결여하여 위법하다는 점을 근거로 매도청구권 행사의 적법성을 다툴 수 있기 위해서는, 그와 같은 사정으로 조합설립결의가 효력이 없다는 것만으로는 부족하고 나아가 그로 인해 조합설립인가처분이 적법하게 취소되었거나 그 하자가 중대·명백하여 당연무효임을 주장·입증하여야 한다(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다10881 판결).

 

도시 및 주거환경정비법에 의한 주택재건축사업의 시행자가 같은 법 제39조 제2호에 따라 토지만 소유한 사람에게 매도청구권을 행사하면 매도청구권 행사의 의사표시가 도달함과 동시에 토지에 관하여 시가에 의한 매매계약이 성립하는데, 이때의 시가는 매도청구권이 행사된 당시의 객관적 거래가격으로서, 주택재건축사업이 시행되는 것을 전제로 하여 평가한 가격, 즉 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다41698 판결).

 

도시정비법 제47조 제1항에 따라 주택재건축사업의 사업시행자가 분양신청을 하지 아니한 토지 등 소유자에게 청산금 지급의무를 부담하는 경우에, 공평의 원칙상 토지 등 소유자는 권리제한등기가 없는 상태로 토지 등의 소유권을 사업시행자에게 이전할 의무 및 토지 등을 사업시행자에게 인도할 의무를 부담한다.

 

사업시행자가 분양신청을 하지 아니하거나 분양신청을 철회한 토지 등 소유자에게 청산금 지급의무를 부담하는 경우에, 공평의 원칙상 토지 등 소유자는 권리제한등기가 없는 상태로 토지 등의 소유권을 사업시행자에게 이전할 의무를 부담하고, 이러한 권리제한등기 없는 소유권 이전의무와 사업시행자의 청산금 지급의무는 동시이행관계에 있다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다246800 판결).

 

도시정비법 제49조 제6항 단서는 도시정비법 제38조에 따라 사업시행자에게 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’상 정비구역 안의 토지 등을 수용 또는 사용할 권한이 부여된 정비사업에 제한적으로 적용되고, 그 권한이 부여되지 아니한 주택재건축사업에는 적용될 수 없다.

 

도시정비법에 따라 임차권자가 사업시행자를 상대로 보증금 등의 반환을 구하려면, 임차권자가 토지등소유자에 대하여 보증금반환채권을 가지는 경우라야 한다.

 

하나의 단지 내에 있는 여러 동의 집합건물을 재건축하는 경우에 일부 동에 재건축결의의 요건을 갖추지 못하였지만 나머지 동에 재건축결의의 요건을 갖춘 경우 그 나머지 동에 대하여는 적법한 재건축결의가 있었으므로 그 나머지 동의 구분소유자 중 재건축결의에 동의하지 아니한 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사할 수 있다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2003다55455 판결).

 

Ⅺ. 행정처분의 하자를 다투는 소송

재개발조합이 공법인이라는 사정만으로 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계가 공법상의 법률관계에 해당한다거나 그 조합장 또는 조합임원의 지위를 다투는 소송이 당연히 공법상 당사자소송에 해당한다고 볼 수는 없다.

 

확인의 소는 반드시 원·피고 간의 법률관계에 한하지 아니하고 원·피고의 일방과 제3자 또는 제3자 상호 간의 법률관계도 대상이 될 수 있다. 그러한 법률관계의 확인은 법률관계에 따라 원고의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험, 불안이 야기되어 이를 제거하기 위하여 법률관계를 확인의 대상으로 삼아 원·피고 간의 확인판결에 의하여 즉시 확정할 필요가 있고, 또한 그것이 가장 유효 적절한 수단이 되어야 확인의 이익이 있다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013다1570 판결).

 

행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행해졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 판단하여야 한다. 행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 한다.

 

행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이다.

 

행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두9358 판결 참조).

 

Ⅻ. 글을 맺으며

이상에서 아파트재건축사업을 둘러싼 여러 가지 법적 분쟁에 관하여 살펴보았다. 아파트재건축사업은 토지등소유자 등 수많은 이해관계인이 참여하는 공동사업이다. 그럼에도 이 사업은 추진윈원장이나 조합장 등 몇 사람의 임원에 의해 주도된다.

 

도시정비법 자체가 매우 복잡하게 되어 있고, 수많은 사람들의 공동참여가 전제되는 아파트재건축사업의 추진과정에는 당연히 많은 소송이 예정되어 있다. 아파트재건축에 관한 대법원의 판례나 지방법원 또는 고등법원의 판결을 보면 재건축에 대한 소송이 매우 많았던 사실을 알 수 있다.

 

재건축과정에서 법적 분쟁이 생겨 민사, 형사, 행정소송이 시작되면 재건축사업은 중단되거나 중대한 차질을 빚게 된다. 그로 인해 발생하는 재산상 손해는 상상을 초월한다. 재건축사업을 추진하는 조합장을 비롯한 임원들은 법적 분쟁이 생기지 않도록 모든 사항을 꼼꼼하게 챙기며, 사심을 버리고, 다수의 이익을 위해 성실한 자세로 업무를 수행하여야 할 것이다.

 

토지등소유자 및 이해관계인들은 보다 적극적인 태도로 재건축사업의 진행상황을 확인하고 조합이나 추진위원장 등이 제대로 일을 하고 있는지 철저하게 살펴보아야 한다.

210. 두 여자를 마음대로 사랑하는 천재 대학생 이야기

 

현재범(33세, 가명)은 나채양(40세, 가명)을 만나 이런 이야기를 했다. “내가 다니는 회사 사장님 따님이 베이커리 카페를 차렸어요. 나보고 그 카페에서 같이 일을 하자고 하는데, 어떨까요?”

 

“내가 한번 그 카페를 가보고, 어드바이스할 게요.” 채양은 재범이 일을 하겠다는 <우울한 봄날의 카페>를 찾아갔다. 채양은 혼자 카페에서 커피를 마시고 있는데, 사장인 엄정순이 들어왔다.

“아니, 정순이 아냐! 여기는 어쩐 일이야?”

“응, 내가 하고 있는 카페야.”

 

채양은 놀랐다.

‘세상에 이런 일이 있을 수 있나?’

 

채양은 자신의 눈을 의심했다. 엄정순(37세, 가명)이 <우울한 봄날> 카페 주인이라니! 세상이 아무리 좁다고 해도, 이런 일이 있을 수 있다는 말인가!

 

채양은 옛날 대학교 다닐 때 일을 떠올렸다. 오래 전 일이지만, 아직도 그 때 일을 생각하면 바로 엊그제처럼 생생했다. 경제학과 4학년 복학생 민선수를 놓고, 애정의 삼각관계에서 채양은 아주 고통스러운 나날을 보냈다.

 

그때 선수가 정순 때문에 채양을 배신했고, 채양은 선수와 헤어져야했다. 결국 엄정순도 민선수를 차지하지는 못했다. 채양은 선수와의 관계가 깨어진 것은 직접적인 원인은 정순 때문이라고 믿고 있었다. 그때의 악연이 지금까지 이어져서 현재 채양이 연애를 하고 있는 현재범(33세, 가명)과 같이 <우울한 봄날> 카페에서 일을 하겠다는 것이다.

 

채양이 대학교 4학년 때였다. 소개팅에서 만난 경제학과 4학년 민선수(27세, 가명)을 만나 열심히 데이트를 하고 있었다. 선수는 공부도 잘 했지만, 사회주의에 심취해있었다. 자유민주주의의 폐해에 대해 심각하게 고민하고 있었다.

 

선수는, 생산 수단의 사적 소유와 소수 관리에 반대하고 공동체주의 행복 실현을 최고 가치로 하는 공동 이익 인간관을 가지고 있었다. 자원을 효율적으로 분배하며 생산수단을 공동으로 운영하는 협동 경제가 이상이었다. 모든 국민은 근로의 대가로서 정당하고 평등하게 분배받아야 한다고 주장했다.

 

“불우이웃돕기 한번 하지 않으면서, 몇십억원 하는 강남 아파트에 살고, 자녀 모두 해외유학 보내고, 아들 군대 면제받게 하고, 자녀 부정청탁해서 공기업에 취직시키는 사람들은 모두 거짓말쟁이, 위선자야.”

 

채양은 민선수의 말을 듣고 있으면 기분이 맑아지고 상쾌했다. 다만, 그는 무신론자였다. 그게 문제였다.

 

“채양은 교회 다니지 마. 그건 허구야. 하나의 신화에 불과해. 하나님은 있을 수 있지만, 예수는 하나님이 아냐. 하나의 인간에 불과해. 성경에 많이 나오는 수많은 선지자 중 하나라고 생각해야 해. 성령으로 잉태된 것이라든가, 오병이어 기적을 베풀었다든가, 십자가에 못박힌 다음 사흘 만에 부활했다는 것은 과학적으로 불가능한 이야기야.”

 

채양은 선수가 좋으면서도 자신의 신앙심이 흔들릴까 봐 걱정하고 있었다. 채양은 선수에게 정을 느끼기 시작했고, 어느 날 선수와 첫경험을 했다. 선수는 육체적으로 채양을 원했다. 그래서 자주 만나 몸을 섞었다. 그렇게 8개월이 지난 상태에서 정순이 나타났다.

 

정순은 당시 대학교 2학년이었다. 정순이 고등학교 3학년 때, 선수가 과외지도를 했다. 선수는 정순과도 성관계를 맺고, 채양과 정순 사이에 양다리를 걸치고 있었다. 선수는 왼쪽 다리는 채양에게 걸어놓고, 오른쪽 다리는 정순에게 걸어놓고 있었다. 월요일은 채양과 몸을 섞고, 금요일에는 정순의 가슴을 만지고 있었다.

 

채양과 정순은 이런 사실을 동시에 알게 되었다. 채양과 정순은 모두 속은 상했지만, 두 사람 모두 선수를 독점할 자신은 없었다. 채양과 선수의 관계는 결혼을 전제로 한 것도 아니었고, 특별히 사랑하는 사이도 아니었다.

 

선수는 한번도 채양에게 사랑한다는 말은 하지 않았다. 채양은 가끔 선수에게 사랑한다고 말을 했다. 그때마다 선수는 아무런 응답을 하지 않았다. 그냥 멍하니 채양을 쳐다보고 있거나, 몸으로 사랑을 표현할 뿐이었다.

 

선수에게 사랑은 말로 하는 것이 아니라, 몸으로 하는 것이었다. 그는 말은 믿지 않는 것처럼 보였다. 그에게 있어 사랑은 오직 섹스였다. 섹스라는 동물적 행위, 행동을 통해서만 사랑을 실증적으로 확인하는 것 같았다.

 

선수는 섹스에 있어서도 결과물인 사정을 특별히 중요시했다. 사정을 하지 않으면 섹스를 한 것으로 인정하지 않았다. 그는 여성의 가임기라 피임기구를 사용하지 않으면 안 될 경우에는 절대로 섹스를 하지 않았다.

 

만일 채양이 정순의 존재 때문에 선수에게 항의를 하거나 정순과의 관계를 끊으라고 할 권리도 없어보였고, 만일 선수에게 그런 의사를 표시하면 선수는 그 즉시 채양과의 관계를 단절할 것이 불을 보듯 뻔했다.

 

이러한 상황은 선수와 정순과의 관계에서도 똑 같았다. 아니 더하면 더했지, 덜하지 않았다. 선수는 정순을 고등학생일 때와 똑 같이 대했다. 학생과 선생과의 관계였다. 섹스를 할 때에도 선수는 정순을 지도했다. 이상하게 정순은 이런 선수에 길들여져 있었다.

 

선수는 어디에서 배웠는지, 여성의 신체와 생리에 대해서도 아주 잘 알고 있었다. 산부인과 의사 수준이었다. 정순에게는 오르가즘에 오르는 법도 가르쳐주었고, 성관계를 할 때 여자가 취해야 할 마음가짐과 신체적 반응, 심리상태까지 일일이 알려주었다.

 

특히 일정한 수준을 넘어서는 정욕은 죄악이라고 늘 강조했다. 그래서 정순은 채양의 존재를 알게 되었어도 <선생님>인 선수가 하는 일에 대해 그 어떠한 참견도 할 입장이 아니라는 걸 너무 잘 알고 있었다.

혼외자(婚外子)의 행복과 불행

 

영희는 가정이 있는 남자, 철수와 연애를 했다. 철수는 이미 결혼해서 아이를 하나 낳고 있었다. 그런데 철수는 부인과 크게 사이가 나쁜 것은 아니었지만, 원래 바람을 잘 피는 사람이라, 결혼한 이후에도 꾸준히 계속해서 아내 이외의 다른 여자를 만나 연애를 하고, 성관계를 맺어왔다.

 

철수가 만나는 여자들은, 술집 여자도 있었고, 직장 여성도 있었고, 돌싱녀도 있었다. 심지어는 가정이 있는 유부녀도 있었다. 그것은 일종의 습관이었다. 한 여자로 만족을 하지 못하고, 끊임 없이 이 여자, 저 여자를 만나고, 주된 목적은 성관계였다.

 

남자가 여자와 섹스를 하는 것은, 상대가 달라도, 거의 비슷비슷할 것인데, 철수는 이상하게도 한 여자와 오랫동안 성관계를 가지지 못했다. 곧 싫증을 느끼고, 다른 여자를 찾았다. 철수는 건설회사에서 일을 하다가, 몇 년 지나서는 개인사업체를 만들었다. 내내 건설 관련 일을 했다.

 

물론 철수에게도 사업의 부침, 영고성쇠는 있었다. 사업이 잘 될 때도 있었고, 안 될 때도 있었다. 철수는 30살에 결혼했다. 결혼하기 전부터 다니던 회사를 37살에 그만 두고, 개인사업을 시작했다. 그 사업은 잘 되다가, 47살에 부도가 났다.

 

철수는 몇 년을 고생하다가, 55살부터는 본격적으로 사업이 잘 되었다. 여러 계열회사를 만들어 사업을 확장해나갔다. 이러는 과정에서 철수는 아내와는 성관계를 일체 하지 않고, 밖에서 다른 여자들과 성관계를 했다.

 

철수는 사업이 잘 될 때에는 돈을 써서 여자를 만나 성관계를 했고, 사업이 잘 되지 않을 때에는 인간적인 노력을 하고 성의를 표시함으로써 여자를 꼬셨다. 철수가 만나는 여자들은 때로는 철수의 돈을 보고 만나기도 하고, 철수가 여자에게 잘 대해주고, 순수한 사람처럼 보였기 때문에 철수와 성관계를 했다.

 

철수는 밖에서 연애를 하거나 성관계를 할 때에는 아이를 가지지 않는 것을 원칙으로 삼았다. 이복 형제가 있으면, 나중에 상속문제가 복잡해지기 때문이었다. 그리고 혼외자를 만들면, 그 자녀에 대한 양육문제가 쉽지 않고, 골치 아프기 때문이었다.

 

철수의 아버지와 할아버지, 모두 혼외자를 두었기 때문에, 철수는 혼외자 문제로 고생하는 것을 옆에서 지켜보아 문제점을 잘 알고 있었다.

 

그럼에도 불구하고, 영희는 특별한 여자라서 철수가 아주 좋아했다. 그리고 영희 역시 철수의 돈이 아니라, 철수의 인간성을 보고 진심으로 사랑했기 때문에, 두 사람은 합의 하에 아이를 가지고, 아이를 출산했다.

 

그리고 아이는 영희가 맡아서 키우기로 했다. 영희가 철수 아이를 낳은 때는, 철수가 50살이 되었을 때였고, 당시 영희는 40살이었다. 영희가 아이를 낳고 키우고 있자, 철수는 일주일에 이틀씩 영희의 집에 가서 잠을 잤다.

 

결국 이 문제로 철수의 부인은 철수와 협의이혼하고 집을 나갔다. 철수 부인은 철수의 원래 아이를 양육하기로 했다. 철수는 이혼한 후에도 영희와 동거생활을 하거나 혼인신고를 하지는 않았다.

 

다만, 영희와 낳은 딸을 철수의 자식으로 올려놓았다. 이른바 혼외자로 등록을 한 것이었다. 시간이 가면서 철수는 영희 이외의 다른 여자들과 계속해서 성관계를 맺었다.

 

그러다가 이번에는 철수의 의사에 반해서, 철수가 술에 취해 성관계를 해서 다른 여자를 임신시켰고, 그 여자는 철수가 돈이 많다는 사실을 알고, 철수에게 이야기도 하지 않고, 출산을 했다.

 

또 한 여자는 철수의 회사에서 근무하는 여직원이었는데, 철수가 유혹을 해서 몇 달 동안 성관계를 하다가 이번에도 철수의 실수로 임신을 시켰고, 그 여자는 출산을 했다.

 

철수가 사업이 잘 되고 있는 것을 알고, 이 두 여자는 철수와 사이에 낳은 아이들을 모두 소송을 통해 철수의 친생자임을 확인하고 가족증명서에 올렸다. 그러니까 철수의 아이들은 모두 네 명이 된 것이었다. 철수는 사업이 잘 되었기 때문에, 네명 모두 양육비를 부담했고, 잘 키웠다.

 

철수가 낳은 자식 네 사람은 모두 철수의 상속인이 될 것이므로, 앞으로 철수가 죽으면 각자 많은 재산을 상속받을 것으로 기대를 했다. 그래서 악착 같이 살지 않고, 느긋한 마음으로 살고 있었다.

 

공부도 열심히 하지 않고, 주로 게임이나 하거나 못된 친구들과 어울려 말썽이나 피웠다. 철수도 아이들이 크면 모두 철수 회사에서 일을 하도록 할 생각이었다. 그런데 철수가 68세에 되면서 사업이 급격하게 기울기 시작했다.

 

철수는 가지고 있는 부동산을 모두 처분하면서 사업을 유지하려고 애썼으나, 워낙 불경기가 심하고, 직원들이 말썽을 일으키고, 또 철수가 거액의 사기를 당하는 등으로 결국 철수 회사는 부도나고, 철수는 파산하고 말았다.

 

철수는 너무 절망한 나머지 심한 우울증에 빠지고, 술만 마시다, 암에 걸려 70살 되던 해에 끝네 세상을 떠나고 말았다. 철수가 남겨놓은 재산을 거의 없고, 오히려 빚만 산더미 같았다.

 

철수의 네 자식들은 날벼락을 맞은 것이었다. 이런 경우, 철수의 자식들은 무엇을 어떻게 해야 하는 것일까?

 

결혼의 실존적 의미

 

제4회 사랑학 세미나 주제는 ‘현대 사회에서의 결혼의 실존적 의미’이다. 나는 주제 발표자로 선정되었기 때문에 한 달 동안 여러 분야의 책을 읽고, 인터넷에서 많은 자료를 찾아보았다.

 

지금까지 공부한 중간 결론은 이렇다. 오늘 날 우리 사회에서의 결혼 풍속도는 눈에 띄게 달라지고 있다. 특히 젊은 사람들이 생각하는 결혼은 예전과 크게 다르다.

 

우선 결혼해서 자녀를 낳아야 한다는 생각이 적어졌고, 결혼을 꼭 해야 한다는 강박관념에서도 벗어난 분위기다. 또한 결혼 자체와 결혼 생활에 대한 두려움과 불안이 상당한 수준으로 구체화되고 있는 것 같다.

 

현실적으로 극심한 불경기가 지속되고 있고, 주택 마련은 요원하고, 전세나 월세도 무척 올랐고, 물가는 천정부지로 치솟고 있다. 사회는 금수저 흙수저로 차별화되고, ‘아빠 찬스, 엄마 찬스’도 너무 남용되고 있다. 빈부의 격차는 날이 갈수록 극도로 심화되고 있다. 전기 수도 도시가스 요금도 장난이 아니다. 식당 음식값도 올라도 너무 올랐다.

 

이러한 어려운 사회적 경제적 여건 하에서 결혼을 포기하거나 무작정 미루는 젊은 사람들이 많아졌다.

 

또한 성이 개방되고, 자유로운 연애가 일반화됨에 따라 꼭 결혼하지 않아도 성관계가 가능한 세상이 되었다. 이 때문에 결혼이 성생활의 전제로서의 역할은 이미 상실한 것이다. 하지만 이것도 돈 있고, 능력 있는 사람만 비결혼 섹스가 가능한 것이다. 돈이 없고, 능력이 없으면 연애 상대, 섹스 파트너를 만날 기회가 거의 없다. 옛날 생각하고 길거리에서 수작 부리다가는 스토킹이나 성추행으로 형사입건된다. 인생이 끝나는 수가 있다.

 

우리 사회에서도 이혼은 이제 매우 일반적인 현상이 되었다. 그것은 법과 도덕, 윤리와 사회 규범 및 사회적 인식이 혼인의 구속력을 크게 약화시켰기 때문이다. 뿐만 아니라 결혼에 따른 책임과 의무가 너무 부담스럽기 때문이다.

 

결론은 이렇다. ① 결혼은 아주 신중하게 결정하여야 한다. 결혼할 여건이 충분하지 않으면, 결혼하지 않거나, 여건이 조성될 때까지 미루는 것이 바람직하다. 잘못된 결혼은 불행의 씨앗이며, 개인의 삶 자체를 완전히 파괴할 위험이 있다. ② 일단 결혼했으면 ‘결혼 = 행복’이라는 환상에서 벗어나야 한다. 결혼은 행복이 아니라, ‘결혼 = 고행’이라는 인식을 하고 마음을 단단히 먹어야 한다. 결혼해서 행복한 것은 최장 기간이 3년이다. 그보다 더 짧은 경우가 많다. 세상이 스피드 시대이기 때문이다. ③ 결혼 생활은 부부 두 사람만을 위주로 영위해야 한다. 시집이나 친정과는 처음부터 거리를 두어야 한다. 그렇지 않으면 부부관계가 위태롭게 된다. 혼인하면 부부 사랑, 자녀 사랑으로 전환해야 하고, 부모 부양은 국가가 책임지는 시대가 된 것이다. ④ 부부간에도 완전한 합일 및 일심동체화, 100% 동화정책은 포기해야 한다. 부부도 각자의 영역을 인정하고, 사생활과 비밀이 보장되어야 한다. 부부 간에도 일정한 거리를 두고, 심리학적 경계를 설정해야 한다. ⑤ 부부는 이혼할 때 이혼하더라도, 상호간에 절대적으로 믿고, 신뢰해야 한다. 의처증과 의부증이 생기면 모든 것이 끝이다. 그런 경우에는 빨리 헤어져야 한다. 아직까지 의처증과 의부증을 완치했다는 이야기는 들어본 적이 없다. 대신 의처증 때문에 아내를 살해하거나 중상해를 입힌 사건은 많이 보았다. ⑥ 부부는 결혼한 이후에도 사랑의 기술을 연구해야 하고, 상호간에 애정을 유지하기 위한 노력을 게을리해서는 안 된다. 섹스리스가 되면 쌍방에 책임이 있는 것이고, 그 단계가 되면 빨리 갈라서는 것이 서로에게 좋은 것이다. ⑦ 부부는 두 사람의 관계를 최우선적으로 고려하고 배려하여야 한다. 자녀에게 너무 올인하다 부부 사이가 소원해지거나 나빠지면 안 된다. 부부는 자녀의 문제를 상대방에게 책임을 전가하면 안 된다. 공동책임이기 때문이다. ⑧ 부부는 부정행위를 하면 안 된다. 다른 여자와 남자를 좋아하거나 바람을 피면 끝이다. 혼인생활과 외도가 양립될 수 있다고 믿는 사람처럼 어리석은 사람은 없다. ⑨ 부부관계는 사전에 노력해야지 파탄이 나지 않는다. 일단 파탄나면 더 이상 원상회복이 불가능하다. ⑩ 부부가 이혼이 불가피한 상황이 되었으면 빨리 협의이혼으로 끝내는 것이 좋다. 재판까지 가서 이혼하게 되면, 정말 서로 원수가 된다.

 

제4회 사랑학 세미나는 8월 31일 개최된다. 앞으로 한달이 남았다. 나는 ‘결혼(marriage)’에 대해 더 공부하고 주제 발표를 할 생각이다. 많은 어드바이스를 부탁드린다.