김주덕 변호사의 문화산책

결혼의 병리학

현대 사회에서의 결혼은 각종 이상현상과 병리현상을 보이고 있다. 그 원인은 무엇일까? 가장 기본적인 이유는 현대사회는 극도의 개인주의와 자유주의가 바탕에 깔려있기 때문이다. 법과 도덕, 윤리가 개인의 자유와 권리를 최대한 보장하도록 그 규범적 역할을 제대로 할 수 없기 때문이다.

완전한 남자와 여자의 차별이 철폐되고, 남성과 여성의 특징이 크게 줄어들고 있다. 결혼해서 자녀를 낳아 잘 길러야한다는 개념도 크게 줄어들었다. 성관계에 대한 인식도 크게 달라졌고, 부부간의 재산문제에 대한 개념도 많이 달라졌다.

결혼의 병리현상에는 주로 어떤 것이 있을까? 첫 번째, 결혼생활이 평생 갈 것으로 믿는 사람들이 줄어들었다. 예전에는 결혼하면 대부분 끝까지 갈 생각들을 했다. 도중에 갈라선다는 것은 별로 염두에 두지 않았다.

그러나 요새는 결혼하면서 이런 생각이 많이 달라지고 있다. 서로 잘 하면, 끝까지 가지만, 상대가 잘못하면 갈라설수도 있다는 생각을 하고 있는 것이다. 특히 재혼의 경우에는 더욱 그렇다.

두 번째, 경제문제를 서로 구별하여 따지는 경향이 늘어났다. 이혼할 때를 대비하여 부부간에 재산을 각자의 명의로 해놓는다. 같이 살 집을 마련하면서 부부 공동명의로 하는 경우도 많다.

예전과 달리 남편도 모든 재산관리를 아내에게 맡기지 않고, 남편의 수입 중 일부만 아내에게 생활비로 주고, 나머지는 혼자 비밀리에 관리한다. 부부가 각자 비자금을 관리한다. 심지어 신혼 부부가 생활비를 반반씩 부담하는 경우도 있다. 옛날 사람들 관념으로는 상상하기 어려운 풍속도이다.

세 번째, 자녀를 꼭 가져야 한다는 생각도 줄어들고, 심지어는 아주 자녀를 갖지 않기로 합의하고 결혼하는 사람들도 있다. 자녀를 낳기도 힘들고, 양육과 교육이 너무 힘이 들며, 나중에 자녀로부터 부양을 받는다는 생각을 하는 것이 거의 불가능하기 때문이다.

네 번째, 부부간의 성생활도 예전과 크게 달라졌다. 과거에는 남녀가 결혼하는 주된 목적이 서로 같이 살면서 애정관계를 서로 편하게 안정적으로 유지하기 위한 것이었다.

그러나 요새는 꼭 섹스에 집착한다기 보다는 그냥 애정관계 때문에 결혼하고, 결혼해도 과거처럼 부부간에 성생활을 그렇게 많이 열심히 하지 않는 경향이 있다. 섹스 이외에 개인이 얻을 수 있는 쾌락의 종류와 범위가 넓어졌기 때문이다.

다섯 번째, 부부가 성관계로 얻는 쾌락과 만족감이 효용체감의 법칙에 따라 3년이 지나면 거의 익숙해져서 특별한 쾌락을 주지 못하는 것이다. 이 때문에 섹스리스 부부가 늘어나고 있고, 섹스리스는 곧 부부간의 애정의 상실로 연결되며, 타인과의 부정행위로 이어질 위험이 있다.

여섯 번째, 종래의 가부장적 사회의 인식에서 아직 완전히 벗어나지 못한 남자들이 달라진 부부관계에 적응을 하지 못하고, 집안일을 완전히 여자에게 맡기고, 자녀의 양육이나 교육도 아내의 책임으로 돌리는 경우가 있다.

여성의 성문제도 예전에는 여성은 수동적으로 남성의 성적 만족을 시켜주는 형태인 경우도 적지 않았으나. 이제는 여성도 성적 쾌락을 적극적으로 추구하는 상황이 되었다. 이런 변화에 적응을 못하는 남성들이 여전히 있는 것이 문제다.

일곱 번째, 여성의 사회 활동의 범위가 늘어나고, 여성의 사회적 지위나 능력이 향상됨에 따라, 여성들이 남편에 의해 종속적인 형태의 부부관계를 용인하지 않는 상황이 되었다. 이혼해도 혼자 살 능력이 있는 경우에는 불행한 결혼생활에 얽매이지 않으려고 한다.

여덟 번째, 결혼생활을 하기가 갈수록 어려워지고 있는 여건이다. 신혼부부가 집을 마련하는 것도 어렵고, 물가가 비싸서 공동생활 하는 것이 부담이 된다. 더군다나 자녀 낳고 양육비나 교육비가 너무 부담이 되기 때문이다.

아홉 번째, 결혼해서 얻는 이익이 갈수록 줄어든다는 것이다. 같이 살면서 얻는 것은 무엇일까? 둘이 합심해서 노력하면 혼자 살 때보다 더 잘 살아야 하는데, 그렇지 않은 경우에는 회의가 생긴다.

성생활도 섹스리스가 되면 아무 것도 아니다. 자녀도 잘 되어야 좋지, 속이나 썩이고, 가출이나 하거나, 부모를 폭행이나 하는 자녀는 회의가 생긴다.

열 번째, 결혼하면 부부간에 법에 따른 책임과 의무가 너무 무겁다는 것이다. 동거의무, 정조의무, 부양의무 등이 생긴다.

사랑학의 현실적 중요성

현대 사회에서 개인은 최대한의 자유를 누릴 수 있다. 모든 사람은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 특별한 문제가 없으면 사상과 행동의 자유가 보장된다.

하지만 인구가 급격하게 증가하고, 물질만능의 사회적 풍조와 극도의 이기주의가 팽배하고, 무한경쟁, 약육강식의 시대가 됨에 따라 개인은 형식적으로는 완전한 자유를 얻었지만, 실질적으로는 오히려 예전보다 더욱 심각한 노예화가 진행되고 있다.

빈익빈 부익부 현상은 날이 갈수록 심화되고 있다. 가진 자와 없는 자의 격차는 벌어지고 있다. 금수저 흙수저 간의 계층화도 심각하다. 기초생활수급자가 늘어나고, 청년실업자는 100만명을 넘긴 지 오래다. 노인 빈곤층도 거의 50% 수준이라고 한다.

지금까지는 가족을 중심으로 사회생활을 영위하여왔는데, 시간이 갈수록 소가족, 핵가족화 되면서, 가족의 기능과 역할이 종전과 크게 달라지고 있다. 뿐만 아니라 가정 내 개인화 성향이 뚜렷해지면서, 공동체적 인식이 약화되고 있다.

자녀에 목숨을 걸던 과거와 달리, 자녀를 낳지 않거나 한명의 자녀로 그치는 경우가 대부분이고, 자녀를 돌보는 육아와 양육, 교육에 지친 부부들이 늘어나고, 자녀 때문에 이혼하지 못했던 옛날과 달리, 자녀를 신경 쓰지 않고 이혼하는 사람들도 크게 늘어나고 있다.

결혼은 단순한 연애감정이나 로맨스, 성적 만족 때문에 하는 것이 아님에도 불구하고, 결혼의 본래 목적이나 가치를 제대로 알지 못하는 사람들이 함부로 결혼한 다음, 결혼생활에 적응하지 못하고 파탄에 이르는 경우가 많다.

때문에 이혼율이 크게 늘어났고, 20년 내지 30년 이상 살다가 뒤늦게 각자의 자유를 찾아 떠나는 노부부들도 증가하고 있다.

이빨 빠지고 털이 빠진 늙은 사자들이 가족을 해체하고 따로따로 먹을 것도 별로 없는 늪지대로 들어가는 형상이다.

성적 자기결정권이 보장되고 있는 사회이다 보니, 개인은 자유로운 성생활을 즐길 수 있다. 간통죄도 없어지고, 혼인빙자간음죄도 없어졌다.

인터넷을 통한 자유로운 만남의 기회가 마련되자 남자와 여자는 쉽게 만나 연애를 할 수 있는 분위기다. 요새는 성매매도 인터넷을 통해서 한다. 옛날처럼 창녀촌이 따로 운영되지 못한다.

채팅을 통하거나 직업적인 성매매업자들의 중간 알선에 의해 둘이서 몰래 만나 성관계를 하고 헤어지기 때문에 경찰에서 단속하기도 어렵고, 또 사회적으로 단속의 필요성이나 성매매사범에 대한 처벌의 필요성도 크게 약화되고 있는 실정이다.

어떤 사람들은 인터넷에서 만나 몇 차례 성관계를 하고 여자가 임신 되면 문제가 생기기도 한다. 어떤 경우에는 여자가 남자에게 책임지라고 하고, 일방적으로 아이를 낳아 혼자 키우겠다고 한다.

남자는 결혼할 생각이 추호도 없는데, 몇 번 연애한 것으로 자신의 아이를 낳겠다고 하니 난감해진다. 남자 부모는 아들의 장래를 위해 임신한 여자에게 거액의 돈을 주고 낙태를 시킨다.

또 어떤 경우에는 같이 연애하다가 여자가 임신을 했는데, 낙태 수술비용을 일부 내라고 하자, “내 애기인 줄 어떻게 아느냐? 그리고 내가 왜 낙태수술비를 부담해야 하느냐? 네가 피임을 잘못해서 그런 것 아니냐? 나는 돈이 없으니까 네가 알아서 하라.”고 냉정하게 나온다.

그리고 전화를 차단해버린다. 여자는 이럴 때 구제방법을 변호사에게 상담해보지만, 변호사로서도 뾰족한 묘안이 떠오르지 않는다.

인간의 심리를 제대로 알기 위해서는 심리학을 공부해야 한다. 각종 질병을 예방하고, 건강을 지키기 위해서는 의학, 약학, 운동법에 대해 알아야 한다. 교통사고를 예방하기 위해서는 교통사고처리특례법이나 도로교통법을 제대로 알아야 한다.

사기를 당하지 않기 위해서는 각종 사기수법에 대해 누군가로부터 들어보아야 한다. 원치 않는 임신을 하지 않으려면 피임법을 공부해야 한다.

사랑과 성도 마찬가지다. 이혼도 마찬가지다. 각종 성범죄도 마찬가지다. 우리에게 매우 중요한 문제이고, 개인의 생활에 중대한 영향을 미치며, 개인의 삶에 있어서 행복과 불행을 좌우하는 중요한 요소이기 때문에, 우리는 시간을 내서 이러한 것에 대해 공부해야 한다. 지식과 경험을 쌓아야 한다.

일부 사람들은 살면서 사랑과 섹스, 결혼과 이혼, 가족과 가정, 성범죄 등에 대해 전혀 공부를 하지 않는다. 소설이나 읽고 드라마나 본다. ‘사랑과 전쟁’ 프로나 본다.

그러나 이런 매체들로서는 사랑과 성의 본질과 문제에 대해 우리에게 주는 지식이나 경험, 지혜나 기술이 아무 것도 없다. 사람들은 사랑과 성에 대해 거의 무지한 상태에서 사춘기를 지나고, 청년이 되면 아무 생각 없이 단순한 감정이나 본능에 이끌려 연애하고 데이트하고 섹스를 한다.

대충 맞는 것 같으면 결혼하고 동거하고 혼인신고한다. 결혼을 30대 중반 또는 40대 중반 정도에 하면 그동안 20살부터 여러 번의 연애와 성관계를 경험할 가능성이 높다. 이런 두 사람이 갑자기 만나 결혼해서 완벽한 일부일처제의 틀 속에 들어가서 오래 버티기는 매우 어려운 환경이 되었다.

또한 시대가 크게 변했음에도 불구하고 우리 사회의 법과 윤리 기준은 매우 엄격하게 유지되고 있다. 그래서 이런 구속을 견디지 못하고 사람들은 가족해체라는 극단적인 방법으로 이혼을 선택한다.

사랑학은 이런 이유로 그 중요성이 강조되고 있다. 사랑을 추상적으로 이야기하는 ‘사랑의 담론’이나 ‘사랑의 역사’ ‘사랑의 기술’은 별로 실용적이지 못하다.

사랑과 성은 단순한 쾌락의 대상이 아니다. 결혼을 전제로 자녀를 낳아 기르고, 가정을 꾸며 가족의 구성원들이 안정적인 삶의 기초를 형성하고, 사회생활을 하는 터전을 만드는 것이 사랑과 성의 알파요 오메가다.

가화만사성이라는 다섯 글자는 이와 같은 인간의 삶의 출발과 끝이 가족, 가정에 있다는 것을 단적으로 표현하고 있다.

이번에 대학캠퍼스 성폭행추락사망사건도 마찬가지다. 가해자는 그동안 사랑과 성, 법과 윤리에 대해 과연 누구로부터 어떠한 교육을 받았을까? 아무도 그에게 이런 심각한 문제를 알려준 사람이 없었을까? 혼자 알아서 모든 것을 해야만 하는 현실속에서 인간은 때로 짐승보다 못한 악마가 된다.

개인의 정욕을 억제하지 못하고, 타인에 대한 최소한의 인간적 배려를 하지 못하는 인간은 그 순간, 이미 인간이 아닌 동물로 전환되는 것이다.

우리 사회는 이번 사건을 계기로 가정과 학교, 사회에서 자녀들에 대한 사랑과 성에 대한 법과 윤리, 성교육 등을 철저하게 시켜야 할 것이다. 구체적인 방안은 전문가들이 연구해서 효율적인 교육이 되도록 해야 한다.

행복한 결혼, 아름다운 결혼을 만들기 위해서는, 일생의 사랑(Lifelong Love), 기쁨(Joy), 친밀함(Intimacy)이 필요한 요소다.

행복한 결혼의 요소는, 정직성(Honesty), 융화(Compatibility), 육체적 친밀함(Physical intimacy), 정서적 친밀함(Emotional intimacy), 성장의 의지(Willingness to grow) 등이다.

결혼은 불완전한 두 사람이 결합하는 것이기 때문에, 많은 부부는 실망, 갈등, 고통(disappointment, conflict, and pain)을 경험하게 된다.

남편과 아내가 이러한 도전에 대해 어떻게 대응하느냐에 따라 그들이 어떠한 사람들이 되고, 그들의 결혼생활이 어떻게 될 것인지 결정된다.

원만한 결혼생활을 유지하는 기술

행복한 결혼생활을 하기 위한 비결은 무엇일까? 첫 번째, 서로의 인격을 존중하여야 한다. 결혼생활을 제대로 하기 위해서는 부부는 각자의 학력, 경력, 직업, 재산 정도, 사회적 능력, 신체적 조건 등을 모두 초월하여 서로 상대의 인격을 존중하는 태도를 가져야 한다. 어떤 면에서 자신이 상대보다 조금 낫다는 이유로 상대를 무시하면 안 된다.

두 번째, 상대의 자존심을 짓밟으면 안 된다. 누구나 최소한의 자존심을 가지고 살아간다. 결혼해서 만일 배우자가 자신의 자존심을 짓밟으면 누구든지 절대로 참고 살지 않는다.

세 번째, 대화를 많이 함으로써 소통을 계속 하여야 한다. 사람의 의사나 감정의 표현수단은 대화가 가장 중요하고 필수적이다. 말을 하지 않으면 사람은 상대의 속을 알 수 없다. 대화를 통해 끊임 없이 서로가 부부이며, 가족공동체임을 확인시켜야 한다.

네 번째, 상대의 성격을 이해하고 가급적 수용하여야 한다. 사람은 누구나 성격이 다르다. 타고난 유전적 기질이 다르다. 서로 다른 환경에서 학습효과와 경험을 통해 조금씩 성격이나 성질이 달라지기는 하지만, 대부분의 사람들은 성격이 크게 달라지지 않는다.

서로 다른 조건과 환경에서 몇십년 다른 생활을 하면서 살아온 두 사람은 당연히 성격도 다르고 성질로 다를 수밖에 없다. 상대의 성격을 뜯어고치려고 하지 마라. 절대로 고쳐지지 않는다. 하지만 자신의 성격을 고치는 것은 어렵지만 불가능한 것은 아니다. 가급적 자신의 성격을 상대방에게 맞추는 노력을 하여야 한다.

네 번째, 절대로 거짓말을 하지 말아야 한다. 부부 간에는 비밀을 만들어서는 안 된다. 굳이 과거지사를 꺼낼 필요는 없지만, 결혼한 다음부터는 비밀을 만들지 말고, 솔직하게 모든 것을 오픈하는 것이 좋다. 특히 거짓말을 하면 안 된다. 사소한 거짓말이라도 하지 마라. 거짓말은 두 사람 사이의 신뢰를 완전히 깨뜨린다.

다섯 번째, 자녀를 낳고 자녀를 돌보는 일에 최선을 다 하라. 결혼의 주된 목적 중의 하나가 자녀를 낳고 기르는 일이다. 자녀가 생기면 부성애 모성애가 더해져서 부부간에 사이가 더 좋아진다. 자녀를 중심으로 진정한 가족의 사랑체가 형성되는 것이다.

여섯 번째, 성관계에 신경을 써야 한다. 결혼한 이후 부부 간에는 성적 관계가 매우 중요하다. 원만한 성생활이 유지되지 않으면 다른 이성과 연애를 할 소지가 있고, 부부간에 애정이 식거나 소멸할 위험이 있다. 젊은 나이에 섹스리스 부부가 되는 것은 매우 불행한 일이다. 성의학(sexology)에 관한 공부를 할 필요가 있다.

일곱 번째, 부부는 경제적인 문제에 신경을 많이 써야 한다. 부부는 합심하여 열심히 일을 하고, 돈을 벌어야 한다. 집을 마련하는 계획도 세워야 하고, 자녀를 양육하는 비용도 마련해야 한다. 근검절약하고, 낭비하지 않도록 유의해야 한다. 주식투자나 블랙코인 같은 곳에 투자해서 거지가 되어서도 안 된다. 사기를 당해서 파산하는 일도 없어야 한다. 요새처럼 인구가 많고, 먹고 살기 힘든 세상에 게을러서도 안 된다.

여덟 번째, 결혼하면 더 이상 바람을 피거나 연애를 해서는 안 된다. 가볍게 바람을 피는 것은 무슨 문제가 있느냐고 반문을 하는 사람도 있지만, 남녀 사이란 일단 배우자 이외의 다른 이성과 연애를 하게 되면, 그 연애가 쉽게 끝나기도 어렵고, 자연스럽게 배우자보다 새로운 이성에게 더 정이 가게 마련이다. 꼬리가 길면 밟히게 되고, 그 때문에 가정은 파탄나게 될 위험이 있다.

아홉 번째, 결혼하면 모든 것이 행복해질 것이라는 환상에서 벗어나라. 사랑의 로맨스가 결혼 이후에도 끝까지 갈 것이라는 착각을 버려라. 연애는 낭만이지만, 결혼은 현실이고, 구속이다. 현실에서 떠나면 안 된다. 사랑의 추상성을 구체적인 현실에서 손에 잡는 것이 결혼이다.

열 번째, 일단 결혼했으면 가만히 있어도 사랑이 유지되고, 행복이 찾아오는 것으로 생각하면 안 된다. 사랑이나 결혼은 어디까지나 두 사람의 관계이다. 인간관계는 어떠한 것이든 시간이 가면 변한다. 환경이 달라지면 그 내용이 변한다. 때문에 결혼한 이후에도 꾸준히 자기 자신을 개발하고 향상시키는 노력을 게을리해서는 안 된다. 남편은 밖에서 매년 승진하고 아는 것도 많아지는데, 아내는 평생 가정주부 초단으로 머물고 있으면 문제가 생길 소지가 있다.

열한 번째, 부부 사이에는 일정한 거리를 필요로 한다. 서로 지나치게 애착관계가 형성되어 있으면 문제가 생긴다.

열두번째, 부부는 일단 믿는 것이 중요하다. 쓸데없이 의처증, 의부증이 생기면 파국에 이를 수 있다. 그러기 위해서는 상대로 하여금 의심이 생기지 않도록 평소에 믿음이 가게끔 말과 행동을 하여야 한다.

열세번째, 부부는 각자 자기 자신이 연약하고 불완전한 존재임을 인정해야 한다. 지금 지구상의 현재 인구는 79억명이나 된다. 우리는 79억분의 하나에 불과하다. 더군다나 우주 은하계에서 지구라는 별의 위치는 그야말로 모래알 같다. 부부는 너무 잘난척하지 않는게 좋다.

열네번째, 부부는 시간이 가면서 자식 낳고 정으로 사는 것이다. 젊었을 때의 뜨거운 열정이나 섹스 때문에 사는 것이 아니다. 서로 참고 살면서 속정이 들고, 자식들과 어울려 살도록 하는 것이 중요하다.

열다섯번째, 최소한의 인간성을 유지하라. 부부 사이에는 특히 인간적인 의리를 지키는 것이 중요하다. 젊었을 때 고생시키고 단물 다 빨아먹고 나중에 버리는 처사는 벌을 받는 일이다. 서로 불쌍하게 생각하고, 짧은 인생 서로 위로하면서 사는 게 좋다.

결혼은 영원한 구속인가?

과거와 달리 오늘날 이혼이 많아진 것은 결혼이 부부 당사자의 욕구를 제대로 충족시켜주지 못하기 때문이다. 뿐만 아니라 혼인제도가 가지는 부부에 대한 규범력, 결속력, 구속력이 급격하게 완화되었기 때문이다.

자녀를 포함한 가족에 대한 애정, 애착이 줄어든 것도 원인이며, 주변 사람들에 대한 체면이나 신경을 쓰지 않아도 되는 사회적 분위기도 한몫하고 있다. 이혼해도 여성 혼자 경제적으로 자립할 수 있는 여건도 매우 중요한 이유다.

이런 저런 이유로 현대인의 결혼생활은 종전과 같지 않다. 과거에는 대부분의 사람들이 어려운 경제적 여건 하에서 결혼하면 부부는 자녀 낳고, 어쩔 수 없는 운명으로 받아들이고 검은 머리가 파뿌리되도록 살았다.

아무리 힘든 상황이나 위기가 닥쳐도 이혼한다는 것은 생각하지 못했다. 남자가 바람을 피거나 심지어 첩을 두어도 그냥 참고 살았다. “미워도 다시 한번” “여자의 일생” 같은 영화나 노래가 그러한 전형을 보여주고 있다.

엄격한 가부장적 사회 분위기에서 남자들은 여자를 무시하고 학대했다. 폭행하고 갖은 일을 다 시켰다. 여자는 애를 낳는 기계이었고, 집에서 중노동을 감당했다.

그럼에도 불구하고 이혼을 할 수 없었던 것은 이혼하면 혼자 살 수 없었기 때문이었다. 그러나 지금은 180도 다르다. 남녀 평등사상이 지배적이며, 가부장적 사고는 구시대의 유물로 사라져버렸다.

여자의 가사노동의 중요성이 인식되고 있으며, 여성이 학대받거나 무시 당하면 참고 사는 사람이 드물다. 때문에 여성의 사회적 지위가 높아짐에 따라 남성이 잘못하면 여성에 의해 이혼을 당하는 시대가 되었다.

오늘날 젊은 사람들의 결혼생활이 날이 갈수록 힘들어지고 있는 이유는 무엇일까?

첫 번째, 결혼으로 인해 얻으려고 했던 것이 별것 아니라는 현실에 실망하기 때문이다. 남자와 여자가 서로 가까워지고, 사랑하고, 좋아하기 때문에 결혼한다. 결혼하면 마냥 좋고, 달콤한 로맨스가 평생 갈 수 있는 것으로 믿는다.

자녀를 낳고, 잘 키우면 행복이 극대화될 것으로 생각했다. 사랑하는 사람과 아무런 제약 없이 잠자리를 하고, 모닝 커피를 함께 마실 꿈을 꾸었다. 그러나 막상 결혼해서 3년만 지나면 모든 사정은 180도 달라진다. 연애할 때의 애틋함도 사라지고, 각박한 현실속에서 낭만은 그림자도 찾기 어렵다.

잠자리도 더 이상 쾌락의 장이 아니라, 단순한 기계적인 육체의 동작의 반복에 불과하다. 자녀를 낳아 키우는 것은 정말 힘이 드는 세상이다. 특히 맞벌이 부부에게는 전쟁과 같다. 또한 아이가 크면서 속을 썩이면 ‘무자식이 상팔자’라는 속담을 벽에 써서 붙여놓게 된다.

결혼해서 얻을 것으로 믿었던, ‘순수한 사랑’ ‘환상적인 로맨스’ ‘고독에서의 탈피’ ‘심리적 안정감’ ‘달콤한 섹스’ ‘듬직한 자녀’ 등은 모두 손에서 떠나 허공으로 옮겨갔다. 그렇게 되면 무엇 때문에 의미 없는 결혼을 계속 끌고 가야하나 하는 회의에 빠진다. “나는 결혼했다. 그러므로 나는 부존재한다.”는 명제가 등장한다.

두 번째, 먹고 살기 힘든 각박한 현실의 중압감 때문이다. 천정부지로 치솟는 집값, 하늘을 모르는 고물가, 쥐꼬리만한 월급, 극심한 인플레이션... 이런 사회에서 젊은 사람들이 결혼하기는 정말 어렵다.

일부 금수저들은 모르겠지만, 대부분의 사람들이 결혼해서 부부가 따로 살 집을 마련하고, 공동생활을 한다는 것은 낙타가 강아지집에 들어가서 자는 것과 같다.

어렵게 결혼해서 처음에는 이를 악물고 참고 살지만, 몇 년 지나면 지친다. 몸과 마음이 지쳐서, ‘누구를 위하여 종을 울리나?’라는 소설 제목을 떠올리게 된다. ‘광에서 인심난다.’고 물질이 풍족해야 마음에 여유가 생기는 법이다.

부부는 모두 현실에 찌들려서 같이 있으면 짜증이나 나고, 빈익빈 부익부 현실에서 절망하고, 기가 죽어 고개만 숙이고 있다. TV에서는 잘 나고, 잘 사는 사람들의 광기 어린 호화판 생활 모습이 흙수저들의 가슴을 아프게 하고 있다.

한쪽에서는 쪽방에서 살면서 폐지를 주우러 리어커를 끌고 가는 허리가 90도로 구부러한 할머니의 뒷모습을 보여주고 있다.

세 번째, 결혼하면 모든 자유를 박탈하는 제도의 모순도 문제이다. 현행 혼인법은 결혼하면 부부가 되며, 부부는 서로 지켜야 할 많은 의무가 있고, 책임이 따른다.

배우자를 부양할 의무, 배우자에 대한 정조의무, 자녀에 대한 양육의무, 함께 살 의무, 배우자와 성관계를 해야 하는 의무 등을 진다. 또한 배우자를 무시하거나 학대해서는 안 된다. 배우자를 폭행하거나 협박해서도 안 된다. 배우자 이외의 다른 이성과 연애를 해서도 안 되고, 특히 섹스를 해서는 안 된다.

특별한 이유 없이 배우자의 성관계 요구를 거절해서도 안 된다. 결혼생활을 하기 어려울 정도로 정신질환에 걸려도 안 된다. 아동인 자녀를 학대하거나 폭행하면 안 된다. 도박을 하여 파산해서도 안 된다.

결혼한 다음 이러한 의무와 책임을 제대로 이행하지 못하면 이혼사유가 되고, 위자료를 지급해야 한다. 개인의 자유를 포기하고 부부로서의 공동의 자유를 선택하는 것이 결혼인데, 현실은 그렇지 않다.

개인의 자유를 대부분 포기해야 하는 결혼에서 개인이 얻는 것을 부부간의 갈등과 대립뿐이다. 결국 두 사람은 이혼을 선택하게 된다.

네 번째, 연애감정과 섹스의 쾌락은 3년을 넘지 못한다. 예전에는 사회가 비교적 폐쇄적이었기 때문에, 많은 사람들이 첫사랑으로 결혼하거나, 그렇게 많지 않은 사랑의 경험을 가지고 결혼해서 그냥 살았다.

그런데 오늘날에는 적지 않은 남자와 여자가 결혼하기 전에 다른 이성과 여러 차례의 사랑과 섹스의 경험을 한다. 때문에 결혼해서 현재의 배우자와 과거의 이성과의 사랑, 섹스, 매력 등을 비교하게 된다.

그러다보면 자연스럽게 현재의 배우자에 대해 실망하게 되는 경우도 있고, 특히 부부가 싸움을 계속하다 보면, 옛사랑이 배경에 깔려있어, 더 사이가 나빠지는 것이다.

뿐만 아니라 부부의 성에 관한 만족도도 3년 지나면 시들해지고, 특히 현대인들은 육체적인 섹스에 집착하는 정도가 많이 약화되고 있는 추세에 있다. 섹스 이외에 정신적 육체적 쾌감과 만족감을 주는 다른 여러 가지가 있기 때문이다.

다섯 번째, 서로 다른 환경에서 몇십년 살던 두 사람이 서로 조화를 이루면서 산다는 것은 힘이 드는 일이다.

여섯 번째, 현대인은 참을성이 적은 편이다. 

일곱 번째, 부부간의 갈등을 풀어줄 시스템이 결여되어 있다.

여덟 번째, 사회가 이혼을 부추기는 분위기다.

아홉 번째, 결혼의 고통에서 벗어나 이혼으로 자유로운 싱글 라이프를 추구하려는 욕구가 강해졌다.

열 번째, 이혼해도 또 다른 사랑을 할 수 있는 가능성이 높아졌다. 재혼전문정보회사가 늘어나고 있다.

결혼은 눈물의 씨앗

철수(45세, 가명)는 3년 전에 영희(42세, 가명)와 결혼했다. 철수가 42세, 영희가 39세 결혼했으니까, 옛날 생각하면 아주 노총각, 노처녀가 늦게 결혼한 것이었다. 그러나 요새는 다르다. 두 사람의 결혼이 아주 늦은 것이라고 생각하는 사람은 별로 없다.

철수는 대학교를 다닐 때부터 연애를 했다. 대학생일 때에는 사실상 풋사랑이었다. 그렇게 목숨을 걸만한 상대도 없었다. 철수 혼자 쫓아다니다가 여자가 받아주면 몇 달 연애하다가 헤어졌다.

군대를 다녀와서 직장 생활을 시작하면서 같은 직장에 있는 여자를 만났다. 두 사람은 일년 넘게 사귀었으나, 이번에는 여자가 철수를 차버렸다. 철수는 실연을 당해 한 동안 방황했다.

철수는 사랑의 상처가 너무 깊어 한 동안 여자를 만나지 않았다. 직장 생활이나 열심히 하고, 술을 마셨다. 그러다가 40살이 되자 집에서 결혼을 하라고 서둘렀다. 결혼정보회사에 등록을 하고 여러 여자를 만났다.

대부분의 여자들이 다 비슷비슷했다. 성형수술을 기본이고, 모두 대학교를 졸업했고, 일부는 직장에 다니고, 일부는 취미생활을 하고 있었다. 만나서 대화를 하고, 식사를 하거나 차를 마시면서 결혼을 전제로 이야기를 하고 있으면 너무 공허했다.

그래서 결혼정보회사를 통하는 만남을 더 이상 하지 않기로 했다. 그러다가 친척이 소개해준 영희를 만났다. 이상하게 영희에게는 묘한 매력이 있었다. 철수는 영희의 매력에 끌려 영희를 좋아했다.

영희도 처음에는 철수를 별로로 생각하였으나, 시간이 가면서 남자가 믿음직스럽다는 생각이 들어 마음을 열었다. 객관적인 조건은 두 사람 모두 비슷했고, 평범한 편이었다.

이런 상황에서도 주변에서는 철수에게 여자 몇 사람을 소개해주었다. 철수는 이때부터는 다른 여자들은 거들떠보지 않았다. 영희를 사랑하게 되었고, 영희와 결혼하기로 마음 먹었다.

철수가 영희를 너무나 좋아하고 진실한 마음으로 대해주니까 영희도 마음에 크게 든 것은 아니었지만, 부모님들도 웬만하면 결혼하는 것이 좋지 않겠느냐고 조언을 해서 결혼하기로 마음 먹었다. 두 사람은 적지 않은 비용을 들여서 결혼식을 하고 신혼여행을 다녀와서 살림을 차렸다. <이하 계속됩니다>

결혼의 생리학

결혼(marriage)은 가족을 형성하는 것이다. <결혼 = 가족>이라는 등식이 가능하다. 자녀를 낳든, 낳지 않든, 결혼함으로써 두 사람은 가족이 된다. 두 사람뿐 아니라, 두 사람의 부모나 형제와 함께 가정을 이루게 된다.

결혼의 목적은 두 사람이 가정을 이루어, 자녀를 낳고, 공동체를 형성하여 함께 살아가는 것이다. 두 사람은 경제적 공동체를 기반으로, 사랑을 나누고, 성적 결합을 한다.

혼자 사는 것은 외롭다. 둘이 있으면 외롭지 않고, 서로에게 힘이 된다. 두 사람이 가깝게 느끼고, 친밀감을 느끼며, 서로 의지하고, 24시간 함께 한다는 것은, 바로 결혼의 의미이며, 결혼이 인간에게 주는 효용이다.

그러나 결혼은 두 사람이 하는 것이며, 본질과 성격이 다른 두 사람이 똑 같은 등거리에서 협력하여야 원만하게 되는 것이다. 남자와 여자가 서로 마주 보고, 상호 대향적 작용을 하여야 한다. 부부의 정신적 작용과 육체적 작용이 동시에 이루어진다.

부부는 가정의 행복이라는 공동선(共同善)을 추구하는 노력을 똑 같은 강도로 지속적으로 하여야 한다. 부부는 기본적으로 사랑을 하여야 하며, 그 사랑을 평생 유지하여야 한다.

결혼은 사랑을 전제로 한다. 사랑은 결혼에 있어서 필요조건이며 충분조건이다. 사랑이 있어야 결혼이 성립되며, 사랑이 소멸하면 결혼도 해체된다.

사랑은 보이지 않는다. 보이지 않기 때문에 사랑이다. 사랑이 눈에 보이고, 손에 잡힌다면, 인간은 사랑 때문에 그토록 환상에 젖고, 눈이 멀고, 자신의 운명을 사랑에 던지지 않았을 것이다.

사랑은 언제나 일정한 상태로 있는 것이 아니라, 시간과 장소에 따라 변하는 속성을 가진다. 사랑을 전제로 하는 결혼도 시간이 가면서 변한다. 결혼은 부부관계를 말하는데, 사랑을 바탕으로 하는 부부생활은 시간과 장소에 따라 변하는 모습을 보여준다.

결혼의 생리학(生理學)은 바로 이러한 가변적인 부부관계의 복잡한 구조와 기능의 기본 원리를 연구하는 분야를 말한다. 다시 말하면, 결혼의 이치(logic of marriage)를 연구하는 것이다

결혼생리학은 결혼이 기능하는 원인과 과정, 기능 조절 원리를 연구하는 사랑학의 분과학문이라고 할 수 있다. 주로 결혼이 행복과 불행을 초래하는 과정, 부부관계가 원만하게 되기 위한 조건과 요소, 가정의 형성과 유지, 결혼생활의 변화와 원인 등을 연구한다.

결혼병리학이 결혼에서 발생하는 위기나 파탄의 원인, 파탄 과정, 이상현상이나 일탈현상이 부부 또는 가족 전체에 미치는 영향을 주로 연구하는 반면, 결혼생리학은 주로 정상적이며 보편적인 결혼의 기능과 역할, 효용 등을 연구한다는 점에서 차이가 있다.

결혼생리학이 연구대상으로 하는 것은 다음과 같다. 무엇 때문에 결혼하는가? 행복한 결혼생활을 하기 위해서는 부부가 각자 무엇을 어떻게 해야 하는가? 결혼은 가만히 있어도 저절로 잘 굴러가는 것인가? 결혼은 시간과 장소에 따라 어떻게 변화하는가? 결혼이 부부 및 가족에게 주는 순기능은 무엇인가? 결혼이 당사자에게 요구하는 책임과 의무는 무엇인가?

짐승만도 못한 남편의 운명

밖에 나가서는 그럴듯하고, 모범적인 사회생활을 하는 남자가 집에서는 아주 엉망인 경우가 있다. 이혼의 위기에 서는 것이다. 왜 그럴까?

철수(52세, 가명)는 회사를 다니면서 아주 열심히 일을 하고, 직장에서도 능력을 인정받았다. 직장의 상사나 동료, 부하직원들에게도 모두 인기가 좋다. 특히 직장에서의 여직원들을 따뜻하게 대해주어 모든 여직원들이 철수를 좋아한다. 매너도 깨끗하다.

그런데 철수는 집에 들어오면, 폭군으로 변한다. 아내인 영희(48세, 가명)를 완전히 무시한다. 영희가 무엇을 해도 짜증을 내고, 인정을 하지 않는다.

처음 결혼했을 때에는 영희는 가정주부로 있었다. 아이를 셋 낳아 키우느라고 아무 일도 할 수 없었다. 영희는 결혼 전 다니던 직장을 그만 두고 가사에 전념했다.

철수는 영희가 집에서 놀면서 점점 무능력해지고, 나이 들어가는 것을 모두 영희 탓으로 돌렸다. 철수는 아이들이 공부를 열심히 하지 않고, 게임이나 하면서 아빠 말을 듣지 않는다는 이유로 아이들에게 폭언을 하고 심지어는 때리기도 했다.

철수는 걸핏하면 물건을 집어 던지는 나쁜 버릇이 생겼다. 집에서 화가 나면 큰 소리로 아내에게 욕설을 하고, 밖으로 나갔다.

부부싸움을 한 다음, 남편이 밖으로 나가버리면, 아내는 아이들과 남아서 정말 공황상태가 된다. 죽고 싶은 마음이 된다. 아이들은 부모가 싸움을 하면 정서적으로 황폐하게 된다.

생각해 보라. 새들이 둥지를 만들어놓고, 어린 새끼들 세 마리와 오순도순 살다가 갑자기 어미새들이 싸움을 하면서 둥지를 깨어버리면 어떻게 되겠는가?

둥지를 깨어버리기 전이라도 매일 부모새들이 서로 물어뜯고, 햘퀴고, 큰소리를 악을 쓰면서 싸우고 있으면, 둥지 속에서 새끼 세 마리는 무서워서 벌벌 떨고 있을 것이 아닌가?

게다가 끝내 아빠 새가 화를 참지 못하고 둥지를 모두 입으로 뜯어서 던져버려서 둥지를 상실했을 때, 새끼 새들은 폭풍우 치는 겨울밤을 어디에서 지새울 것인가?

참고로 옆집 둥지들에서는 아빠 새, 엄마 새, 아기 새들이 화기애애하게 지내면서, 아빠 새가 먹을 것도 많이 물어와서 배가 불러 포동포동하다.

철수는 동물만도 못한 존재다. 이성을 잃고, 무엇이 중요하고, 무엇 때문에 사는지도 모르는 저급한 인간이다. 결혼해서 아이를 낳으면 책임을 져야 한다. 본인의 감정도 중요하지만, 더 소중한 것은 자녀의 문제다.

강아지도 몇 년 키워 정이 들면, 강아지를 위해 최선을 다하게 된다. 강아지가 아프면 마음이 아프다. 하물며 자기 자식들이 부모 때문에 무서워 벌벌 떨고, 이상심리가 되는데, 아빠가 계속 부부싸움을 하고 제멋대로 욕설을 하고, 가족을 무시하고 화가 난다고 밖으로 나가버리면 어떻게 되겠는가?

지금 지구상의 인구는 79억명인 넘는다고 한다. 우리는 모두 79억분의 하나에 불과하다. 그리고 우리들의 인생은 100년도 못 넘긴다. 그런 미미한 인생이고 연약한 인생이다.

인간은 하나님의 보살핌 없으면 하루도 살 수 없다. 하나님이 인간의 실핏줄 하나만 막아놓아도 끝이 난다. 뇌출혈이 그것이다. 호흡을 몇분간 막아도 죽는다.

그런 인생이 뭐 그렇게 대단하다고, 결혼해서 아이까지 낳고, 잘났다고 집에서 큰소리나 치고, 밖에 나가서는 갖은 위선 떨고 가식적인 행동해서 남들로부터 좋은 사람이라는 소리를 들으면 무엇하겠는가?

지금부터 남자들은 잘 해야 한다. 가족의 소중함을 깨닫고, 정신을 차리도록 하자. 그렇지 않으면 천벌을 받는다고 하는 이야기를 들었다.

알기 쉬운 결혼 및 이혼제도 해설

Ⅰ. 글의 첫머리에

현대인은 산업화된 거대한 도시에서 삭막한 생활을 힘겹게 영위하고 있다. 때문에 가족의 중요성은 더욱 커지고 있다. 특히 코로나 펜데믹 사태를 겪으면서 집에 있는 시간이 많아지면서, 가정이 화목하지 않으면 행복지수는 급격하게 떨어진다는 사실이 재확인되고 있다. 가정은 개인의 보금자리이며, 부부와 자녀가 합심하여 공동생활을 하는 터전이다. 가화만사성이라는 말에서 보듯이 가정이 화목해야 개인은 마음 편하게 사회생활을 할 수 있다.

결혼은 남자와 여자가 행복하기 위해 하는 것인데, 실제로는 불행한 경우가 많다. 서로가 맞지 않아 늘상 긴장상태에 있거나 싸우면서 사는 부부도 적지 않다. 결혼은 경제적 공동체이면서 성적 결합을 전제로 가족을 형성하는 두 사람 사이의 관계적 계약에 해당한다. 법률상 계약에 해당하므로 파기하면 끝이 난다. 이것이 바로 이혼이다.

결혼에 의해 가정이 형성되고, 이혼에 의해 가정은 해체된다. 결혼생활이 불행하면 끝까지 끌고 가는 것보다 이혼하는 것이 낫다는 의식이 사회적으로 보편화되고 있는 것 같다. 이 때문에 이혼율이 매우 높은 상태이다. 이혼은 아직까지 당사자들이 겪어야 할 많은 고통을 안겨주는 일종의 트라우마에 해당한다. 그럼에도 불구하고 이혼할 수밖에 없다면 당사자들은 서로가 원수 되지 않고, 웃으면서 이혼할 수 있는 방법을 모색해야 한다.

부부는 이혼 후 자녀를 돌보는 문제에 집중해야 한다. 이혼 후 두 사람이 각자 새로운 싱글 라이프를 적극적으로 개척해나감으로써 제2의 인생을 밝고 보람 있게 살아갈 수 있도록 노력해야 한다. 여기에서는 결혼과 이혼에 관한 법적 문제를 중심으로 인간의 사랑과 성, 가정에 대해 법과 윤리, 사회학, 심리학, 가족학의 입장에서 종합적인 고찰을 하기로 한다.

Ⅱ. 혼인의 성립 및 무효와 취소

혼인은 혼인신고를 함으로써 성립하고, 혼인신고를 마치면 정식으로 법률상 부부가 된다. 혼인신고를 하는 과정에서 혼인합의가 없었거나, 사기를 당해 혼인신고를 한 경우에는 혼인신고를 무효화하거나 취소할 수 있도록 되어 있다. 혼인의 자유는 헌법상 기본권에 속한다. 혼인은 양 당사자 사이의 의사 합치에 의한다. 혼인계약은 계속적 계약 또는 관계적 계약(relational contract)이다. 관계적 계약은 재화의 교환이 핵심이 아니라 계약 당사자들 사이의 관계 그 자체가 중요한 계약을 의미다.

부부 사이에서는 협력 내지 신뢰가 매우 중요하다. 혼인관계에서는 일방이 기회주의적으로 행동할 가능성이 존재한다. 당사자의 기회주의적 행동을 억제하는 것이 혼인법과 이혼법에서 중요한 문제이다.

약혼은 장차 혼인을 하기로 하는 남녀 간의 계약을 말한다. 혼인의 형식적 요건은 가족관계의등록등에관한법률에 따른 신고를 말한다. 학력, 경력 및 직업과 같은 혼인의사를 결정하는 데 중대한 영향을 미치는 사항에 관하여 거짓말을 하여 약혼하는 것은 제804조 제8호의 ‘기타 중대한 사유’에 해당하는 약혼해제사유이다.

혼인의 실질적 요건은, ① 혼인연령에 달하였을 것, ② 혼인 당사자 사이에 일정한 친족관계 등의 금혼사유가 없을 것, ③ 중혼에 해당하지 않을 것, ④ 혼인 당사자 사이에 혼인의 합의가 있을 것이다.

혼인은 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 무효로 한다. ① 당사자간에 혼인의 합의가 없는 때, ② 혼인이 제809조제1항의 규정을 위반한 때, ③ 당사자간에 직계인척관계가 있거나 있었던 때, ④ 당사자간에 양부모계의 직계혈족관계가 있었던 때(민법 제815조).

혼인은 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 법원에 그 취소를 청구할 수 있다. ① 혼인이 제807조 내지 제809조(제815조의 규정에 의하여 혼인의 무효사유에 해당하는 경우를 제외한다) 또는 제810조의 규정에 위반한 때, ② 혼인당시 당사자 일방에 부부생활을 계속할 수 없는 악질 기타 중대사유있음을 알지 못한 때, ③ 사기 또는 강박으로 인하여 혼인의 의사표시를 한 때(제816조).

악질이라 함은 성병이나 불치의 정신질환, 암과 같은 것을 예로 들 수 있다. 임신불능은 혼인취소사유나 이혼사유가 되지 않는다. 혼인취소는 상대방이 그 사유 있음을 안 날로부터 6월을 경과한 때에는 청구하지 못한다. 사기를 안 날 또는 강박을 면한 날로부터 3월을 경과하면 취소를 구하지 못한다.

혼인무효 사건은 가류 가사소송사건으로서 자백에 관한 민사소송법의 규정이 적용되지 않고 법원이 직권으로 사실조사 및 필요한 증거조사를 하여야 한다(가사소송법 제12조, 제17조). 민법은 혼인성립 이전의 단계에서 성립 요건의 흠결로 혼인이 유효하게 성립하지 않은 혼인무효(민법 제815조)와 혼인이 성립한 후 발생한 사유로 혼인이 해소되는 이혼(민법 제840조)을 구분하여 규정하고 있다.

혼인의사라는 개념이 다소 추상적이고 내면적인 것이라는 사정에 기대어 상대방 배우자가 혼인을 유지하기 위한 노력을 게을리 하였다거나 혼인관계 종료를 의도하는 언행을 하는 등 혼인생활 중에 나타난 몇몇 사정만으로 혼인신고 당시 혼인의사가 없었다고 추단하여 혼인무효 사유에 해당한다고 단정할 것은 아니다(대법원 2021. 12. 10. 선고 2019므11584 판결).

섭외사법 제18조 본문에 의하면 재일교포인 부부가 일본에서 이혼한다 하더라도 우리나라 법이 그 준거법이 될 터인데 우리 민법상 일단 혼인이 유효하게 성립하였다면 이혼신고에 의하여 협의이혼하거나 재판상으로만 유효하게 이혼할 수 있는 것이고, 호적에 그 혼인사실이 기재되지 않았다 하여 이혼의 합의만으로 이혼되는 것은 아니다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91므535 판결).

동일 당사자 간의 동일 사건에 관하여 대한민국에서 판결이 확정된 후에 다시 외국에서 판결이 선고되어 확정되었다면 그 외국판결은 대한민국판결의 기판력에 저촉되는 것으로서 대한민국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 민사소송법 제203조 제3호에 정해진 외국판결의 승인요건을 흠결한 경우에 해당하므로 대한민국에서는 효력이 없다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93므1051,1068 판결).

협의이혼에 있어서 이혼의사는 법률상 부부관계를 해소하려는 의사를 말하므로 일시적으로나마 법률상 부부관계를 해소하려는 당사자간의 합의하에 협의이혼신고가 된 이상 협의이혼에 다른 목적이 있더라도 양자 간에 이혼의사가 없다고는 말할 수 없고 따라서 이와 같은 협의이혼은 무효로 되지 아니한다(대법원 1993. 6. 11. 선고 93므171 판결).

Ⅲ. 혼인의 법률적 효과

혼인은 부부 사이에 영속적인 생활공동체를 창설한다. 혼인관계에 의한 생활공동체가 성립되면, 그로부터 여러 가지의 효과가 파생된다. 민법은 혼인의 효과를 일반적 효력과 재산적 효력으로 나누어 규율하고 있다.

부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 한다. 동거의무에서 동거라는 것은 부부로서의 동거를 말한다. 다만, 해외유학, 질병으로 인한 용양 등 정당한 사유로 일시적으로 동거하지 않는 경우에는 이를 용인하여야 한다. 부당한 동거의무의 위반은 악의의 유기로서 이혼 원인이 된다. 부부의 동거의무에는 배우자와 성생활을 함께 할 의무가 포함된다.

부부 사이에는 부양의무가 있고, 이는 다른 친족 사이의 부양과는 달리 부양권리자의 생계에 필요한 최소한의 부양만을 하여야 하는 것이 아니라, 자신의 생활수준에 맞는 부양의무를 이행하여야 하는 것이다. 이러한 부양의무의 불이행에 대하여는 재판상 청구에 의하여 구제를 받을 수 있다.

부부간에는 정조의무가 있다. 정조의무를 이행하지 아니하면 이는 이혼사유가 될 뿐만 아니라, 위자료도 지급할 의무를 진다. 배우자의 부정행위에 가담하는 제3자도 공동불법행위책임을 지며, 이 경우 제3장의 책임은 부진정연대채무관계에 있다.

부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 하는 의무를 진다(민법 제826조). 부부는 정신적·육체적·경제적으로 결합된 공동체로서 서로 협조하고 보호하여 부부공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에 포괄적으로 협력할 의무를 부담하고 그에 관한 권리를 가진다. 이러한 동거의무 내지 부부공동생활 유지의무의 내용으로서 부부는 부정행위를 하지 아니하여야 하는 성적(性的) 성실의무를 부담한다.

이에 따라 부부의 일방이 부정행위를 한 경우에 이는 민법 제840조에 따라 재판상 이혼사유가 되고, 부부의 일방은 그로 인하여 배우자가 입게 된 정신적 고통에 대하여 불법행위에 의한 손해배상의무를 진다. 제3자도 타인의 부부공동생활에 개입하여 그 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 그 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해하여서는 아니 된다.

이와 같이 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 하여서는 아니 되는 것은 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 보호되고 유지되어야 하기 때문이다.

그런데 민법 제840조는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’를 이혼사유로 삼고 있다.

부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우에는 위 이혼사유에 해당할 수 있다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010므1140 판결 등 참조).

비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 이처럼 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없다. 이러한 법률관계는 재판상 이혼청구가 계속 중에 있다거나 재판상 이혼이 청구되지 않은 상태라고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결).

부부는 일상의 가사에 관하여 서로의 대리권이 있다. 일상가사대리권이 미치는 범위는 그야말로 일상적인 범위, 즉 부부의 공동생활에 통상 필요한 식료품이나 의복 등의 구입 등에 국한되고, 객관적으로 타당한 범위를 초과한 소비대차나 부동산의 처분, 연대보증 등은 이에 해당하지 않는다.

부부재산계약은 혼인이 성립하기 전에 체결되어야 한다. 일단 부부재산계약이 체결되면 혼인 중 이를 변경하지 못하지만, 정당한 사유가 있는 때에는 가정법원의 허가를 받아 변경할 수 있다. 부부재산계약이나 그 변경, 관리자의 변경이나 공유재산 분할로 부부의 승계인 또는 제3자에게 대항하기 위해서는 등기를 하여야 한다.

부부의 일방이 혼인 전부터 가진 고유재산과 혼인 중에 자기의 명의로 취득한 재산은 그 특유재산으로 된다. 반면 부부의 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 부부의 공유로 추정된다.

부부 일방이 일상의 가사에 관하여 제3자와 법률행위를 한 때에 다른 일방은 이로 인한 채무에 대하여 연대책임이 있다. 그러나 이미 제3자에 대하여 다른 일방의 책임없음을 명시한 때에는 그러하지 아니하다. 부부 간 공공생활에 필요한 비용은 당사자 간에 특별한 약정이 없으면 부부가 공동으로 부담한다.

Ⅳ. 협의상 이혼

협의이혼을 하기 위해서는 이혼신고를 하여야 한다. 이를 위해서는 가정법원의 협의이혼의사 확인을 받아야 한다. 재외국민은 재외공관의 장으로부터 협의이혼의사 확인을 받을 수 있다.

당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로는 혼인관계가 존속한다 하더라도 상대방의 간통에 대한 사전 동의라고 할 수 있는 종용에 관한 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 한다.

협의상 이혼이 가장이혼으로서 무효로 인정되려면 누구나 납득할 만한 특별한 사정이 인정되어야 하고, 그렇지 않으면 이혼당사자 간에 일시적으로나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 보는 것이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다.

법률상의 부부관계를 해소하려는 당사자 간의 합의에 따라 이혼이 성립한 경우 그 이혼에 다른 목적이 있다 하더라도 당사자 간에 이혼의 의사가 없다고 말할 수 없고, 이혼이 가장이혼으로서 무효가 되려면 누구나 납득할 만한 특별한 사정이 인정되어야 한다. 이혼에 따른 재산분할은 부부가 혼인 중에 취득한 실질적인 공동재산을 청산·분배하는 것을 주된 목적으로 하는 제도로서 재산의 무상이전으로 볼 수 없으므로 이혼이 가장이혼으로서 무효가 아닌 이상 원칙적으로 증여세 과세대상이 되지 않는다.

국제재판관할권에 관한 국제사법 제2조는 가사사건에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 가사사건에 대하여 대한민국 법원이 재판관할권을 가지려면 대한민국이 해당 사건의 당사자 또는 분쟁이 된 사안과 실질적 관련이 있어야 한다. 그런데 가사사건은 일반 민사사건과 달리 공동생활의 근간이 되는 가족과 친족이라는 신분관계에 관한 사건이거나 신분관계와 밀접하게 관련된 재산, 권리, 그 밖의 법률관계에 관한 사건으로서 사회생활의 기본토대에 중대한 영향을 미친다. 가사사건에서는 피고의 방어권 보장뿐만 아니라 해당 쟁점에 대한 재판의 적정과 능률, 당사자의 정당한 이익 보호, 가족제도와 사회질서의 유지 등 공적 가치를 가지는 요소도 고려할 필요가 있다.

재판상 이혼과 같은 혼인관계를 다투는 사건에서 대한민국에 당사자들의 국적이나 주소가 없어 대한민국 법원에 국내법의 관할 규정에 따른 관할이 인정되기 어려운 경우라도 이혼청구의 주요 원인이 된 사실관계가 대한민국에서 형성되었고, 이혼과 함께 청구된 재산분할사건에서 대한민국에 있는 재산이 재산분할대상인지 여부가 첨예하게 다투어지고 있다면, 피고의 예측가능성, 당사자의 권리구제, 해당 쟁점의 심리 편의와 판결의 실효성 차원에서 대한민국과 해당 사안 간의 실질적 관련성을 인정할 여지가 크다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2017므12552 판결).

이혼하는 부부의 자녀들이 이미 모두 성년에 달한 경우, 부가 자녀들에게 부양의무를 진다 하더라도 이는 어디까지나 부와 자녀들 사이의 법률관계일 뿐, 이를 부부의 이혼으로 인하여 이혼 배우자에게 지급할 위자료나 재산분할의 액수를 정하는 데 참작할 사정으로 볼 수는 없다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2003므941 판결).

부부가 이혼을 하게 되어 남편이 아내에 대한 위자료를 지급하기 위한 방법으로 자신의 소유인 주택의 소유권을 이전하는 것은 아내에 대한 위자료채무의 이행에 갈음한 것으로서 그 주택을 양도한 대가로 위자료를 지급할 채무가 소멸하는 경제적 이익을 얻게 되는 것이므로, 그 주택의 양도는 양도소득세의 부과대상이 되는 유상양도에 해당한다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95누4599 판결).

Ⅴ. 재판상 이혼

이혼을 하려는 자는 우선 가정법원에 조정을 신청하여야 하고, 이혼사건에 대하여 조정신청 없이 소를 제기한 경우에는 가정법원은 원칙적으로 사건을 조정에 회부하여야 한다. 가사소송법 제50조 제1항은 다음과 같이 규정하고 있다. 나류 및 다류 가사소송사건과 마류 가사비송사건에 대하여 가정법원에 소를 제기하거나 심판을 청구하려는 사람은 먼저 조정을 신청하여야 한다. 법원이 재판상 이혼사건을 심리할 때에는 직권으로 사실조사 및 필요한 증거조사를 하여야 한다(가사소송법 제17조).

민법 제840조 제1호 소정의 재판상 이혼사유인 배우자에 부정한 행위가 있었을 때라 함은 혼인한 부부간의 일방이 부정한 행위를 한 때를 말하는 것이므로 혼인 전 약혼단계에서 부정한 행위를 한 때에는 위 제1호의 이혼사유에 해당한다고 할 수는 없다.

민법 제840조 제3호에서 정한 이혼사유인 ‘배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때’라 함은 혼인관계의 지속을 강요하는 것이 가혹하다고 여겨질 정도의 폭행이나 학대 또는 모욕을 받았을 경우를 말한다. 민법 제840조 제6호에 정한 이혼사유인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라 함은 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말한다.

처가 뚜렷한 합리적인 이유 없이 남편과의 성행위를 거부하고 결혼생활 동안 거의 매일 외간 남자와 전화통화를 하였으며 그로 인하여 남편이 이혼소송을 제기하고 별거에 이르게 되었다면 부부공동생활관계는 회복할 수 없을 정도로 파탄되었고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 남편에게는 참을 수 없는 고통이 된다고 볼 여지가 있다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2002므74 판결).

부부간의 성관계는 혼인의 본질적 요소이므로 성적 불능 기타 부부 상호간의 성적 요구의 정상적인 충족을 저해하는 사실이 존재하는 경우, 이는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’가 될 수 있다. 정당한 이유 없이 성교를 거부하거나 성적 기능의 불완전으로 정상적인 성생활이 불가능한 경우에는 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있다.

정당한 이유 없이 성교를 거부하거나 성적 기능의 불완전으로 정상적인 성생활이 불가능하거나 그 밖의 사정으로 부부 상호간의 성적 욕구의 정상적인 충족을 저해하는 사실이 존재하고 있다면, 부부간의 성관계는 혼인의 본질적인 요소임을 감안할 때 이는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’가 될 수 있다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010므1140 판결). 840조 제1호(부정행위)의 경우에는 이를 안 날로부터 6월, 그 사유가 있은 날로부터 2년이 지나면 이혼을 청구하지 못하고, 제840조 제6호의 경우에도 마찬가지이다.

부부 중 일방이 불치의 정신병에 이환되었고 그 질환이 다른 질환처럼 단순히 애정과 정성으로 간호될 수 있거나 예후가 예측될 수 있는 것이 아니고 그 가정의 구성원 전체에게 끊임없는 정신적, 육체적 희생을 요구하는 외에도 치료를 위한 많은 재정적 지출을 요하고 그로 인한 다른 가족들의 고통이 언제 끝날지 모르는 상태에 이르기까지 하였다면, 온 가족이 헤어날 수 없는 고통을 받더라도 상대방 배우자는 배우자 간의 애정에 터잡은 의무에 따라 한정 없이 참고 살아가라고 강요할 수는 없는 것이므로, 이는 민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유에 해당한다.

혼인 중 처에게 발생한 조울증이 장기간 지속되어 회복이 거의 불가능한 정신질환으로 이환되어 그 증상이 가벼운 정도에 그치는 경우라 할 수 없고, 그 질환이 단순히 애정과 정성으로 간호되거나 예후가 예측될 수 있는 것이 아닌 경우, 남편에게 계속하여 배우자로서의 의무에 따라 한정 없는 정신적, 경제적 희생을 감내한 채 처와의 혼인관계를 지속하고 살아가라고 하기에는 지나치게 가혹하다고 보아 민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유에 해당한다(대법원 1997. 3. 28. 선고 96므608, 615 판결).

청구인과 피청구인의 혼인관계가 피청구인의 거친 성격과 그로 인한 청구인에 대한 잦은 폭행 및 확대 등과 청구인의 방종한 생활태도나 시어머니 및 전처 소생 딸에 대한 소홀한 대우, 그리고 잦은 가출과 그로 인한 비교적 오랜 기간동안의 별거로 말미암아 서로 애정과 신뢰가 상실되어 이미 돌이킬 수 없는 정도의 파탄상태에 이르렀다면, 원심이 그와 같이 이른 데에는 쌍방이 모두 책임이 있다고 할 것이나 적어도 청구인의 책임이 피청구인의 책임에 비하여 더 중하다고 보여지지 않는다고 판단하여 청구인의 이혼심판청구를 받아들인 것은 이를 수긍할 수 있다(대법원 1990. 4. 10. 선고 88므1071 판결).

혼인생활을 함에 있어서 부부는 애정과 신의 및 인내로써 서로 상대방을 이해하며 보호하여 혼인생활의 유지를 위한 최선의 노력을 기울여야 하는 것이고, 혼인생활 중에 그 장애가 되는 여러 사태에 직면하는 경우가 있다 하더라도 부부는 그러한 장애를 극복하기 위한 노력을 다하여야 할 것이며, 일시 부부간의 화합을 저해하는 사정이 있다는 이유로 혼인생활의 파탄을 초래하는 행위를 하여서는 안 되는 것이고, 따라서 이러한 부부간의 동거, 부양, 협조의무는 애정과 신뢰를 바탕으로 일생에 걸친 공동생활을 목적으로 하는 혼인의 본질이 요청하는 바로서, 부부 사이에 출생한 자식이 없거나 재혼한 부부간이라 하여 달라질 수 없는 것이고, 재판상 이혼사유에 관한 평가 및 판단의 지도원리로 작용한다고 할 것이며, 배우자가 정당한 이유 없이 서로 동거, 부양, 협조하여야 할 부부로서의 의무를 포기하고 다른 일방을 버린 경우에는 재판상 이혼사유인 악의의 유기에 해당한다(대법원 1999. 2. 12. 선고 97므612 판결).

결혼이민[F-6 (다)목] 체류자격에 관한 입법 취지는, 대한민국 국민과 혼인하여 당초 결혼이민[F-6 (가)목] 체류자격을 부여받아 국내에서 체류하던 중 국민인 배우자의 귀책사유로 정상적인 혼인관계를 유지할 수 없게 된 외국인에 대하여는 인도주의적 측면에서 결혼이민[F-6 (다)목] 체류자격을 부여하여 국내에서 계속 체류할 수 있도록 허용하기 위한 것이다.

결혼이민[F-6 (다)목] 체류자격의 요건인 ‘자신에게 책임이 없는 사유로 정상적인 혼인관계를 유지할 수 없는 사람’이란 ‘자신에게 주된 책임이 없는 사유로 정상적인 혼인관계를 유지할 수 없는 사람’, 즉 ‘혼인파탄의 주된 귀책사유가 국민인 배우자에게 있는 경우’를 의미한다(대법원 2019. 7. 4. 선고 2018두66869 판결).

Ⅵ. 유책배우자 이혼청구 사건

이혼에 관하여 파탄주의를 채택하고 있는 여러 나라의 이혼법제는 우리나라와 달리 재판상 이혼만을 인정하고 있을 뿐 협의상 이혼을 인정하지 아니하고 있다. 우리나라에서는 유책배우자라 하더라도 상대방 배우자와 협의를 통하여 이혼을 할 수 있는 길이 열려 있다(대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체 판결).

유책배우자의 상대방을 보호할 입법적인 조치가 마련되어 있지 아니한 현 단계에서 파탄주의를 취하여 유책배우자의 이혼청구를 널리 인정하는 경우 유책배우자의 행복을 위해 상대방이 일방적으로 희생되는 결과가 될 위험이 크다. 유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니하고 있는 데에는 중혼관계에 처하게 된 법률상 배우자의 축출이혼을 방지하려는 의도도 있다.

가족과 혼인생활에 관한 우리 사회의 가치관이 크게 변화하였고 여성의 사회 진출이 대폭 증가하였더라도 우리 사회가 취업, 임금, 자녀양육 등 사회경제의 모든 영역에서 양성평등이 실현되었다고 보기에는 아직 미흡한 것이 현실이다. 우리나라에서 이혼율이 급증하고 이혼에 대한 국민의 인식이 크게 변화한 것이 사실이더라도 이는 역설적으로 혼인과 가정생활에 대한 보호의 필요성이 그만큼 커졌다는 방증이다.

유책배우자의 이혼청구로 인하여 극심한 정신적 고통을 받거나 생계유지가 곤란한 경우가 엄연히 존재하는 현실을 외면해서도 아니 될 것이다. 유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니하는 것은 혼인제도가 요구하는 도덕성에 배치되고 신의성실의 원칙에 반하는 결과를 방지하려는 데 있다.

상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 따른 이혼 내지 축출이혼의 염려가 없는 경우는 물론, 나아가 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우, 세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 등과 같이 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다.

Ⅶ. 재산분할청구권

같이 살던 부부는 이혼을 하게 되면, 부부가 가지고 있던 재산을 분할할 수 있다. 당사자가 합의하여 임의로 재산을 나누어가지면 아무 문제가 없지만, 재산분할에 대한 합의가 되지 아니하여 분쟁이 생기면, 하는 수 없이 법원에서 판결을 받아야 한다. 재산분할문제는 빼놓고, 우선 부부는 협의이혼절차를 거쳐서 이혼신고를 한 다음, 2년 이내에 법원에 소송을 제기하여 재산분할에 관한 부분만 판결을 받아도 된다.

민법 제839조의 2는 협의상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있고(제1항), 그 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하도록(제2항) 규정하고 있다. 이 규정은 민법 제843조에 의하여 재판상 이혼에 준용되고 있다.

재산분할청구권이란 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산의 분할을 청구할 수 있는 권리를 말한다. 혼인취소나 사실혼 해소의 경우에도 재산분할청구권이 인정된다. 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년이 경과하면 소멸한다.

현행 부부재산제도는 부부별산제를 기본으로 하고 있어 부부 각자의 채무는 각자가 부담하는 것이 원칙이므로 부부가 이혼하는 경우 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙적으로 그 개인의 채무로서 청산의 대상이 되지 않으나 그것이 공동재산의 형성·유지에 수반하여 부담한 채무인 때에는 청산의 대상이 되며, 그 채무로 인하여 취득한 특정 적극재산이 남아있지 않더라도 그 채무부담행위가 부부 공동의 이익을 위한 것으로 인정될 때에는 혼인 중의 공동재산의 형성·유지에 수반하는 것으로 보아 청산의 대상이 된다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다74900 판결).

협의이혼을 예정하고 미리 재산분할 협의를 한 경우 협의이혼에 따른 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 액수는 협의이혼이 성립한 날(이혼신고일)을 기준으로 정하여야 한다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다74900 판결).

민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중에 취득한 실질적인 공동재산을 청산 분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이다. 부부가 재판상 이혼을 할 때 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이 있는 한, 법원으로서는 당사자의 청구에 의하여 그 재산의 형성에 기여한 정도 등 당사자 쌍방의 일체의 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하여야 한다.

민법 제839조의2 제2항의 취지에 비추어 볼 때, 재산분할비율은 개별재산에 대한 기여도를 일컫는 것이 아니라 기여도 기타 모든 사정을 고려하여 전체로서의 형성된 재산에 대하여 상대방 배우자로부터 분할받을 수 있는 비율을 일컫는 것이다.

처가 주로 마련한 자금과 노력으로 취득한 재산이라 할지라도 남편이 가사비용의 조달 등으로 직·간접으로 재산의 유지 및 증가에 기여하였다면 그와 같이 쌍방의 협력으로 이룩된 재산은 재산분할의 대상이 된다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95므175 판결).

제3자 명의의 재산도 그것이 부부 중 일방에 의하여 명의신탁된 재산 또는 부부의 일방이 실질적으로 지배하고 있는 재산으로서 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형, 무형의 자원에 기한 것이라면 그와 같은 사정도 참작하여야 한다는 의미에서 재산분할 대상이 된다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002므722 판결 참조).

재산분할에 관한 협의는 혼인중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것이다.

그 중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이다.

그 협의 후 당사자가 약정한대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함한다.)이 이루어진 경우에는, 위 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2001다14061 판결).

이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 비로소 발생하는 것이다. 당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 하고, 법원이 이혼과 동시에 재산분할을 명하는 판결을 하는 경우에도 이혼판결은 확정되지 아니한 상태이므로, 그 시점에서 가집행을 허용할 수는 없다(대법원 1998. 11. 13. 선고 98므1193 판결).

이혼에 있어서 재산분할은 부부가 혼인 중에 가지고 있었던 실질상의 공동재산을 청산하여 분배함과 동시에 이혼 후에 상대방의 생활유지에 이바지하는 데 있지만, 분할자의 유책행위에 의하여 이혼함으로 인하여 입게 되는 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수도 있다.

소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하여 재산분할을 한 결과가 결국 채무의 분담을 정하는 것이 되는 경우에도 법원은 채무의 성질, 채권자와의 관계, 물적 담보의 존부 등 일체의 사정을 참작하여 이를 분담하게 하는 것이 적합하다고 인정되면 구체적인 분담의 방법 등을 정하여 재산분할 청구를 받아들일 수 있다(대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071,4088 전원합의체 판결).

재산분할자가 이미 채무초과의 상태에 있다거나 또는 어떤 재산을 분할한다면 무자력이 되는 경우에도 분할자가 부담하는 채무액 및 그것이 공동재산의 형성에 어느 정도 기여하고 있는지 여부를 포함하여 재산분할의 액수와 방법을 정할 수 있다.

재산분할자가 당해 재산분할에 의하여 무자력이 되어 일반채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과가 된다고 하더라도 그러한 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 반하여 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하고, 재산분할을 구실로 이루어진 재산처분이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되지 아니하고, 위와 같은 특별한 사정이 있어 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되는 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 부분을 초과하는 부분에 한정된다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다58804 판결).

이혼 당시 부부 일방이 아직 공무원으로 재직 중이어서 실제 퇴직급여 등을 수령하지 않았더라도 이혼소송의 사실심 변론종결 시에 이미 잠재적으로 존재하여 경제적 가치의 현실적 평가가 가능한 재산인 퇴직급여 및 퇴직수당 채권은 이에 대하여 상대방 배우자의 협력이 기여한 것으로 인정되는 한 재산분할의 대상에 포함시킬 수 있다.

원칙적으로 일정한 수급요건을 갖춘 이혼배우자는 국민연금법 제64조에 따라 상대방 배우자의 국민연금 가입기간 중 혼인 기간에 해당하는 노령연금액을 균등하게 나눈 금액을 분할연금으로 받을 수 있다. 다만 국민연금법 제64조의2 제1항에 따라 협의상 또는 재판상 이혼에 따른 재산분할절차에서 이혼당사자의 협의나 법원의 심판으로 연금의 분할 비율에 관하여 달리 정할 수 있다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2018두65088 판결).

민법 제839조의2의 규정에 의한 재산분할사건은 가사비송사건으로서, 법원으로서는 당사자 쌍방의 일체의 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정할 수 있는 것이므로, 가사소송규칙 제98조에 불구하고 당사자 일방의 단독소유인 재산을 쌍방의 공유로 하는 방법에 의한 분할도 가능하다(대법원 1997. 7. 22. 선고 96므318,325 판결).

Ⅷ. 친권자 및 양육자의 결정

재판상 이혼에 따른 자녀의 양육책임에 대하여 이혼 당사자 간에 양육자의 결정과 양육비용의 부담에 관한 사항에 대하여 협의가 이루어지지 않거나 협의할 수 없을 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 해당 사항을 정한다(민법 제837조, 제843조). 자녀의 양육에 관한 처분에 관한 심판은 부모 중 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다(가사소송규칙 제99조 제1항).

자의 양육을 포함한 친권은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자의 복지에 직접적인 영향을 미친다. 그러므로 부모가 이혼하는 경우에 부모 중에서 미성년인 자의 친권을 가지는 사람 및 양육자를 정함에 있어서는, 미성년인 자의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부 또는 모와 미성년인 자 사이의 친밀도, 미성년인 자의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여 미성년인 자의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011므4719 판결).

재판상 이혼의 경우에 당사자의 청구가 없다 하더라도 법원은 직권으로 미성년자인 자녀에 대한 친권자 및 양육자를 정하여야 한다. 따라서 법원이 이혼 판결을 선고하면서 미성년자인 자녀에 대한 친권자 및 양육자를 정하지 아니하였다면 재판의 누락이 있다(대법원 2015. 6. 23. 선고 2013므2397 판결).

재판상 이혼의 경우 부모 모두를 자녀의 공동양육자로 지정하는 것은 부모가 공동양육을 받아들일 준비가 되어 있고 양육에 대한 가치관에서 현저한 차이가 없는지, 부모가 서로 가까운 곳에 살고 있고 양육환경이 비슷하여 자녀에게 경제적·시간적 손실이 적고 환경 적응에 문제가 없는지, 자녀가 공동양육의 상황을 받아들일 이성적·정서적 대응능력을 갖추었는지 등을 종합적으로 고려하여 공동양육을 위한 여건이 갖추어졌다고 볼 수 있는 경우에만 가능하다고 보아야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2018므15534 판결).

친권자가 정하여졌더라도 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우 가정법원은 자의 4촌 이내 친족의 청구에 의하여 친권자를 변경할 수 있다(민법 제909조 제6항 참조). 자의 4촌 이내 친족이 가정법원에 친권자 변경을 청구하는 것은 미성년인 자의 복리를 위한 것이다. 그러한 청구권을 포기하거나 제한하는 내용의 약정은 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것이어서 사법상 효력을 인정할 수 없다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011므4719 판결).

별거 이후 재판상 이혼에 이르기까지 상당 기간 부모의 일방이 미성년 자녀, 특히 유아를 평온하게 양육하여 온 경우, 이러한 현재의 양육 상태에 변경을 가하여 상대방을 친권자 및 양육자로 지정하는 것이 정당화되기 위해서는 현재의 양육 상태가 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 도움이 되지 아니하고 오히려 방해가 되고, 상대방을 친권자 및 양육자로 지정하는 것이 현재의 양육 상태를 유지하는 경우보다 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 더 도움이 된다는 점이 명백하여야 한다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320, 12337 판결).

부모는 자녀를 공동으로 양육할 책임이 있고, 양육에 드는 비용도 원칙적으로 부모가 공동으로 부담하여야 한다. 그런데 어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우에는 양육하는 사람이 상대방에게 현재와 장래의 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있다.

재판상 이혼 시 친권자와 양육자로 지정된 부모의 일방은 상대방에게 양육비를 청구할 수 있고, 이 경우 가정법원으로서는 자녀의 양육비 중 양육자가 부담해야 할 양육비를 제외하고 상대방이 분담해야 할 적정 금액의 양육비만을 결정하는 것이 타당하다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2019므15302 판결).

부모 중 일방만이 양육자로 지정된 경우에, 자를 직접 양육하지 아니하는 부모의 일방과 자는 상호 면접교섭할 수 있는 권리를 가진다. 면접교섭권은 자녀의 정서안정과 원만한 인격 발달을 이룰 수 있도록 하고 이를 통해 자녀의 복리를 실현하는 것을 목적으로 하는 제도이다.

가정법원은 판결, 심판, 조정조서, 조정을 갈음하는 결정 또는 양육비부담조서에 의하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 의무를 이행하여야 할 사람이 정당한 이유 없이 그 의무를 이행하지 아니하는 경우에는 당사자의 신청에 의하여 일정한 기간 내에 그 의무를 이행할 것을 명할 수 있다. ①금전의 지급 등 재산상의 의무, ② 유아의 인도 의무, ③ 자녀와의 면접교섭 허용 의무(가사소송법 제64조 제1항).

당사자 또는 관계인이 정당한 이유 없이 제29조, 제63조의2제1항, 제63조의3제1항·제2항 또는 제64조의 명령이나 제62조의 처분을 위반한 경우에는 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사는 직권으로 또는 권리자의 신청에 의하여 결정으로 1천만원 이하의 과태료를 부과할 수 있다(가사소송법 제67조 제1항).

Ⅸ. 사실혼의 법적 효과

사실혼이란 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고, 객관적으로 사회관념상으로 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할만한 혼인생활의 실체가 있는 경우를 말한다. 사실혼은 당사자 사이에 혼인 의사가 있고 객관적으로 사회관념상 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있는 경우이므로 법률혼에 관한 민법 규정 중 혼인신고를 전제로 하는 규정은 유추적용할 수 없다.

그러나 부부재산 청산의 의미를 갖는 재산분할 규정은 부부의 생활공동체라는 실질에 비추어 인정되는 것이므로 사실혼 관계에 유추적용할 수 있다. 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙적으로 개인의 채무로서 청산 대상이 되지 않으나 그것이 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인 경우에는 청산 대상이 된다.

사실혼 관계에 있는 부부 일방이 혼인 중 공동재산의 형성에 수반하여 채무를 부담하였다가 사실혼이 종료된 후 채무를 변제한 경우 변제된 채무는 특별한 사정이 없는 한 청산 대상이 된다(대법원 2021. 5. 27. 선고 2020므15841 판결).

사실혼 당사자들에게도 법률상 부부와 마찬가지로 동거, 부양 및 협조의무가 인정된다. 사실혼 배우자는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하여 명의신탁이 허용되는 배우자에는 포함되지 않는다.

사실혼 당사자들에게도 정조의무가 인정된다. 제3자가 사실혼의 일방 당사자와 간음하여 사실혼이 파기되게 하였다면 상대방은 재판상 그 부양료를 청구할 수 있다. 사실혼이 해소된 때에는 재산분할청구가 인정된다. 사실혼 배우자는 상속을 받을 수는 없다.

Ⅹ. 글을 맺으며

우리 사회를 보면, 젊은 사람들은 결혼 자체를 늦게 하거나 아예 하지 않으려는 경우가 늘어나고 있다. 출산율도 떨어지고, 고령사회가 되면서 심각한 인구문제가 되고 있다.

결혼했다가도 얼마 지나지 않아 이혼하는 사례가 많고, 심지어 결혼한 지 20년이 넘는 사람들도 더 이상 참지 못하겠다고 하면서 황혼이혼을 하는 경우도 많다.

물론 서로 맞지 않고, 서로에게 짐만 되고, 고통을 주는 결혼생활이라면 가급적 빨리 정리하고 헤어지는 것도 방법이지만, 이혼은 부부 당사자뿐 아니라, 자녀를 비롯한 가족 구성원 전체에게 미치는 영향이 매우 크기 때문에 신중을 기하여야 한다.

사랑의 거짓말, 결혼동업의 청산

사랑은 그 본질이 두 사람 사이의 가까움, 친밀함, 동질성에 있다. 서로 가깝게 느끼고, 친밀하게 여기고, 똑같은 마음으로 생각되기 때문에, 육체적으로도 접촉하고, 밀착되고 싶은 것이다. 그러다보면 자연스럽게 한 몸이 되는 성관계에 이르는 것이다

결혼은 이러한 사랑을 전제로 한다. 남자와 여자가 사랑하기 때문에 같이 있고 싶고, 같이 살고 싶어한다. 그래서 결혼하는 것이다.

결혼은 두 사람이 현재의 사랑을 오래 지속하기 위하여, 현실적인 여건을 마련하는 것이다. 사랑을 두 사람이 독점적으로 하기 위해서는 먼저 주위 사람들에게 알려야 한다.

다시 말하면, “우리 두 사람은 성적으로 결합하여, 무기한 정신적 사랑과 육체적 사랑을 하기로 했다.”는 약속, 합의를 외부에 공표하는 것이다.

이러한 성혼(成婚) 선언은 두 가지 의미를 가진다. 첫째, 두 사람은 부부로서 오직 서로만을 사랑한다는 것이다. 둘째, 제3자는 두 사람 사이의 사랑의 관계에 끼어들면 안 된다는 것이다.

그러나 현실적으로 이러한 부부 사이의 결혼의 약속은 제대로 지켜지기 어렵고, 부부 사이의 사랑에 제3자가 끼어드는 경우는 비일비재하다.

그 이유는 인간이란 존재가 원래 그렇기 때문이다. 인간은 약속을 잘 지키지 않는 속성이 있다. 인간은 거짓말도 잘 하고, 타인과의 약속을 대수롭지 않게 여긴다. 법에 의해서 강제하지 않으면 약속을 지키지 않고, 거짓말을 하며, 개인의 이익만 챙긴다.

두 사람이 동업하면 망할 확률이 99%다. 동업해서 성공한 사람도 있지만, 현실에서는 거의 찾아보기 어렵다. 설사 성공했다고 해도 얼마 있지 않아 쪼개진다. 결국 동업관계가 깨지는 것이다.

인간은 거짓말을 잘 하는 존재다. 그래서 우리 사회에는 사기사건이 많다. 일년에 20만건 이상이 사기사건으로 접수가 된다. 사기를 당하고도 형사고소를 하지 못하거나 하지 않는 사람들이 주변에서 많은 것을 보면, 우리 나라는 가히 사기공화국이라고 해도 과언이 아니다.

사랑과 섹스, 연애와 결혼에 있어서도 사람들은 거짓말을 많이 하고, 아주 잘 한다. 만난지 얼마 되지 않은 사람이 이런 거짓말을 표정 하나 변하지 않은 채 뻔뻔스럽게 한다.

“당신을 사랑해요. 죽을 때까지 사랑할게요.” “당신이 이 세상에서 제일 멋있어요. 제일 예뻐요. 정말이예요.” “나는 절대로 당신을 버리지 않을거예요. 나는 그런 나쁜 사람이 아니예요.” “나는 당신의 돈이나 사회적 지위를 보고 당신을 사랑하는 것이 아니예요.”

어떻게 한 사람만을 죽을 때까지 사랑할 수 있는가? 그리고 어떻게 해서 그 사람이 세상에서 제일 예쁘고, 멋있는가? 미스 유니버스 출신들이나, 영화 배우들은 다 어디 갔다는 말인가? 절대로 상대를 버리지 않는다고 하면, 그 많은 사람들은 왜 이혼하는가? 상대의 돈이나 사회적 지위를 보지 않으면, 왜 노숙자를 사랑하지 않고, 지금 괜찮은 상대를 만나고 있는가?

모두 거짓말임을 알 수 있다. 지금 – 여기에서는 거짓말이라는 사실이 즉시 확인되거나 탄로나지 않지만, 몇 달 또는 몇 년 지나면 위 말들은 모두 거짓말, 허언(虛言)임이 합리적 의심의 여지 없이 증명될 것이다.

동업이 깨지는 이유는 간단하다. 일정한 시간이 지나면, 서로 이용해 먹을 것이 떨어지거나 적어지기 때문이다. 처음에는 혼자 장사를 하는 것이 엄두가 나지 않는다. 자본도 적고, 인건비가 아깝기 때문에 다른 사람을 꼬셔서 동업을 한다.

상대방은 사업에 관해 잘 알지도 못하면서 동업하면 돈을 쉽게 많이 벌 수 있다는 거짓말이나 꼬임에 빠져서 돈도 일부 투자하고, 월급도 받지 못한 채 열심히 일을 한다.

시간이 지나면 동업으로 시작한 사업이나 장사는 99% 망하고, 걷어치워야 한다. 100만분의 1의 확률로 동업이 잘 되면, 서로 상대를 내치고 혼자 함으로써 이익을 나누어주지 않으려고 한다.

결혼도 비슷하다. 일종의 동업관계이다. 그런데 3년이 지나면 서로 이용할 것이 없어진다. 제일 중요한 성관계도 시들해진다. 같이 공동생활을 함으로써 얻을 수 있는 것이 많이 줄어든다.

느는 것은 잔소리뿐이다. 사랑의 본질적인 속성인, 같이 있고 싶음, 친밀함, 껴안고 싶은 마음, 성적 욕구는 모두 사라진다. 그 대신, 같이 있고 싶지 않음, 떨어져 있고 싶음, 같이 있으면 기분이 나빠짐, 가까이 다가오면 소름이 끼침, 성적 거부감만이 눈덩이처럼 늘어난다.

그래서 이혼하게 된다. 결혼의 파탄은 곧 동업관계를 청산하는 것이며, 그것이 이혼절차이다. 이혼의 위기에 서면 올바른 판단을 신속하게 해야 한다.

“현재의 상태가 정말 회복할 수 없는 파탄상태인가?” “우리가 할 수 있는 원상회복의 방법이나 길은 무엇인가?” “이대로 살면 내 인생은 어떻게 될 것인가?”

결론이 내려지면 상대를 생각하지 말고, 오직 자기 자신만을 위해 준비하라. 그리고 이혼절차를 밟아라.