김주덕 변호사의 문화산책

지구단위계획에 의한 건축허용성의 범위와 한계

Ⅰ. 글의 첫머리에

이제 지구단위계획이라는 용어는 매우 우리에게 익숙하게 되었다. 그러나 일반인들은 지구단위계획이 구체적으로 어떻게 수립되고, 그 내용은 구체적으로 어떠하며, 건축을 할 때 지구단위계획은 어떠한 역할과 기능을 하는지 자세한 내용은 모르는 것 같다. 건축을 하려는 사람은 무조건 모든 것을 건축사 또는 시공업자에게 맡기기 때문이다.

특정한 건물을 짓기 위해서는 해당 토지의 법적 성격에 대해서 정확하게 알아야 한다. 모든 토지에 대해서는 개별적인 용도가 지정되어 있다. 따라서 대상 토지의 용도가 특정 건물을 짓는데 적합한 것인지 확실하게 파악하여야 한다.

건축행위에 대해서는 기본적으로 건축법이 적용되지만, 국토계획법에 따른 각종 국토계획에 의해 규제를 받는다. 국토계획법에서는 개발행위와 토지의 형질변경행위에 대해 행정청의 허가를 받도록 규정하고 있다. 대법원은 이러한 국토계획법 상의 개발행위허가는 기속행위가 아닌 재량행위로 판단하고 있다.

국토계획법에서는 여러 가지 행정계획이 규정되어 있으나, 일선에서 건축허가에 있어 직접적인 규제를 받는 것은 지구단위계획이라고 할 수 있다. 지구단위계획은 도시관리계획의 일종으로서, 건축물의 용도제한, 건폐율, 용적률, 높이의 최고한도 또는 최저한도에 관한 사항이 필수적으로 포함된다.

건축을 하기 위해서는 먼저 토지에 건축주가 의도하는 건축물을 지을 수 있는지 여부가 검토되어야 한다. 그런 다음 구체적으로 해당 토지에서 어떤 용도의 건축물을 어느 정도의 건폐율과 용적률의 범위에서 건축할 수 있는지 따져보아야 한다.

이때 가장 중요한 것이 지구단위계획이다. 물론 지구단위계획이 수립되어 있지 아니한 지역이거나, 지구단위계획이 불필요한 경우에는 별 문제이지만, 지구단위계획구역이거나 사업에 지구단위계획이 필요한 건축이나 개발행위에서는 지구단위계획에서 규제하고 있는 건축물의 용도, 건폐율이나 용적률이 매우 중요한 고려요소가 된다.

그런데 실무상으로는 지구단위계획에서 규정하고 있는 내용과 상위 법령에서 규정하고 있는 내용이 상충되거나 모순되는 경우, 매우 혼란스러운 상황이 된다. 특히 지구단위계획에서 건축법상의 규제를 완화하는 경우, 명확한 명문의 규정이 있으면 괜찮은데, 그렇지 않은 경우 해석상의 문제가 발생한다.

여기에서는 지구단위계획의 의미와 수립절차, 내용 및 건축규제의 방법 및 완화문제 등에 대해 설명하기로 한다. 특히 지구단위계획을 둘러싼 법적 분쟁에 대해서 대법원판례를 중심으로 알아보기로 한다.

Ⅱ. 도시기본계획과 도시관리계획의 내용

우리나라는 1970년대에 이르러 비도시지역의 토지를 계획적 체계적으로 개발 이용하기 위하여 국토이용관리법을 제정하여 국토이용계획으로 전국토를 용도지역으로 구분하여 그 지정목적에 따라 개발이용하도록 하였다.

국토이용체계는 전국토를 도시지역과 비도시지역으로 구분하여 도시지역에는 도시계획법을 적용하고, 비도시지역에는 국토이용관리법을 적용하는 이원화된 체계로 되었다. 도시계획법과 국토이용관리법을 통합하여 국토의계획및이용에관한법률을 제정하여 2003년 1월 1일부터 시행하고 있다.

국토기본법은 국토에 관한 계획 및 정책의 수립ㆍ시행에 관한 기본적인 사항을 정한다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률은 국토의 이용·개발과 보전을 위한 계획의 수립 및 집행 등에 필요한 사항을 규정한다.

국토계획이란 국토를 이용ㆍ개발 및 보전할 때 미래의 경제적ㆍ사회적 변동에 대응하여 국토가 지향하여야 할 발전 방향을 설정하고 이를 달성하기 위한 계획을 말한다. 국토계획은 국토종합계획, 도종합계획, 시ㆍ군 종합계획, 지역계획 및 부문별계획으로 구분한다.

시ㆍ군종합계획은 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ시 또는 군(광역시의 군은 제외한다)의 관할구역을 대상으로 하여 해당 지역의 기본적인 공간구조와 장기 발전 방향을 제시하고, 토지이용, 교통, 환경, 안전, 산업, 정보통신, 보건, 후생, 문화 등에 관하여 수립하는 계획으로서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따라 수립된다.

지역계획은 특정 지역을 대상으로 특별한 정책목적을 달성하기 위하여 수립된다. 부문별계획은 국토 전역을 대상으로 하여 특정 부문에 대한 장기적인 발전 방향을 제시한다.

"도시ㆍ군기본계획"이란 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 관할 구역에 대하여 기본적인 공간구조와 장기발전방향을 제시하는 종합계획으로서 도시ㆍ군관리계획 수립의 지침이 되는 계획을 말한다.

도시기본계획은 국토종합계획을 기본으로 하여 지역의 장기적인 발전방향과 미래상을 제시하는 계획이며, 지역 전체를 대상으로 장래의 바람직한 도시상을 나타내는 거시적 계획이다. 도시기본계획 광역도시계획 및 도시관리계획 중에서 지역의 성격이 도시기본계획에 가장 잘 나타나 있게 된다.

도시관리계획은 상위계획인 광역도시계획이나 도시기본계획에서 제시된 장기적인 발전방향을 구체화하고, 실현시키는 중장기계획이다. 용도지역 용도지구 용도구역. 기반시설, 도시개발사업 또는 정비사업, 지구단위계획 등을 단계적으로 집행할 수 있도록 하는 계획이다.

도시관리계획 또는 군관리계획에는 다음과 같은 계획이 포함된다. ① 용도지역ㆍ용도지구의 지정 또는 변경에 관한 계획, ② 개발제한구역, 도시자연공원구역, 시가화조정구역, 수산자원보호구역의 지정 또는 변경에 관한 계획, ③ 기반시설의 설치ㆍ정비 또는 개량에 관한 계획, ④ 도시개발사업이나 정비사업에 관한 계획, ⑤ 지구단위계획구역의 지정 또는 변경에 관한 계획과 지구단위계획, ⑥ 입지규제최소구역의 지정 또는 변경에 관한 계획과 입지규제최소구역계획

특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 도시ㆍ군관리계획 결정이 고시되면 지적이 표시된 지형도에 도시ㆍ군관리계획에 관한 사항을 자세히 밝힌 도면을 작성하여야 한다.

시장이나 군수는 지형도에 도시ㆍ군관리계획(지구단위계획구역의 지정ㆍ변경과 지구단위계획의 수립ㆍ변경에 관한 도시ㆍ군관리계획은 제외한다)에 관한 사항을 자세히 밝힌 도면을 작성하면 도지사의 승인을 받아야 한다.

주민(이해관계자 포함)에게는 도시·군관리계획의 입안권자에게 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 사항, 지구단위계획구역의 지정 및 변경과 지구단위계획의 수립 및 변경에 관한 사항에 대하여 도시·군관리계획도서와 계획설명서를 첨부하여 도시·군관리계획의 입안을 제안할 권리를 부여하고 있고, 입안제안을 받은 입안권자는 그 처리 결과를 제안자에게 통보하여야 한다.

Ⅲ. 용도지역, 용도지구, 용도구역

모든 토지에는 용도가 지정된다. 현행법은 토지의 용도에 관하여, 용도지역, 용도지구, 용도구역의 세 가지로 구분하여 규제하고 있다. 이러한 토지의 용도를 규제하는 제도는 토지에 대하여 지정된 용도의 범위에 합치하는 건축물이나 시설, 공간만을 허용한다.

용도구역은 인구 및 산업의 도시집중과 그에 따른 무질서한 시가화를 방지하고, 계획적 단계적으로 시가화를 조성하기 위하여 지정한다. 용도구역은 시가지의 규모와 범위 및 개발 정비방침을 정함으로써 각종 계획 규제 사업을 연동시켜 개발행위나 토지이용을 총체적으로 제어할 수 있는 수단이다.

용도지역은 상호 중복하여 지정될 수 없으나, 용도지역과 지구, 지구와 지역 간에는 상호 모순되지 않는 한 중복 지정이 가능하다. 용도지역제는 토지를 그 적성에 따라 구분하여 적절한 용도를 부여한 후 이 용도에 부합되지 아니하는 토지이용행위를 규제하는 방식을 말한다. 국토계획법에 의한 용도지역 및 용도지구가 용도지역제의 대표적인 예에 해당한다.

용도지역은 전국의 토지를 4개 용도지역으로 구분하여 지정한다. 도시지역, 관리지역, 농림지역, 자연환경보전지역으로 나눈다. 용도지역의 지정 또는 변경은 국토교통부장관, 시도지사, 대도시시장이 도시관리계획으로 결정한다. 국토교통부장관, 시도지사, 대도시시장은 용도지역을 도시군관리계획결정으로 주거지역, 상업지역, 공업지역 및 녹지지역을 세분하여 지정할 수 있다.

용도지역으로 지정되면 건축물의 이용용도와 건폐율, 용적률에 의한 이용규모의 제한을 받는다. 용도지역에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도 종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 대통령령으로 정하고, 그 제한에 관한 사항은 지방자치단체의 조례로 정할 수 있으며, 그 제한은 해당 용도지역과 용도지구의 지정목적에 적합하여야 한다.

용도지구란 토지의 이용 및 건축물의 용도 건폐율, 용적률, 높이 등에 대한 용도지역의 제한을 강화하거나 완화하여 적용함으로써 용도지역의 기능을 증진시키고 미관 경관 안전 등을 도모하기 위하여 도시관리계획으로 결정하는 지역을 말한다. 국토교통부장관, 시도지사, 대도시시장은 용도지구의 지정 또는 변경을 도시관리계획으로 결정한다.

용도구역은 토지의 이용 및 건축물의 용도 건폐율, 용적률, 높이 등에 대한 용도지역의 제한을 강화하거나 완화하여 적용함으로써 용도지역의 기능을 증진시키고 미관 경관 안전 등을 도모하기 위하여 도시관리계획으로 결정하는 지역을 말한다. 용도구역에는 개발제한구역, 시가화조정구역, 수산자원보호구역, 도시자연공원구역 등이 있다.

Ⅳ. 건축물의 용도

"건축물의 용도"란 건축물의 종류를 유사한 구조, 이용 목적 및 형태별로 묶어 분류한 것을 말한다. 건축물의 용도변경은 사용승인을 받은 건축물의 용도를 타 용도로 변경하는 행위를 말한다. 건축물의 용도변경은 해당 지역의 시장·군수·구청장에게 허가나 신고의 방식으로 이루어진다.

건축법 제2조 제1항 제2호의2는 “건축물의 용도라 함은 건축물의 종류를 유사한 구조·이용목적 및 형태별로 묶어 분류한 것을 말한다.”고 정의하고, 같은 조 제2항에서는 건축물의 용도를 28가지로 분류하면서 그 각 용도에 속하는 건축물의 세부용도는 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 이에 따라 건축법 시행령 제3조의4, [별표 1]은 용도별 건축물의 종류를 세부적으로 규정하고 있다.

건축법 제19조 제7항에 따라 국토계획법 제54조가 준용되는 용도변경 즉, 건축법 제19조 제2항에 따라 관할 행정청의 허가를 받거나 신고하여야 하는 용도변경의 경우에는 국토계획법 제54조를 위반한 행위가 곧 건축법 제19조 제7항을 위반한 행위가 되므로, 이에 대하여 건축법 제79조, 제80조에 근거하여 시정명령과 그 불이행에 따른 이행강제금 부과처분을 할 수 있다.

국토계획법 제54조가 준용되지 않는 용도변경 즉, 건축법 제19조 제3항에 따라 건축물대장 기재 내용의 변경을 신청하여야 하는 경우나 임의로 용도변경을 할 수 있는 경우에는 국토계획법 제54조를 위반한 행위가 건축법 제19조 제7항을 위반한 행위가 된다고 볼 수는 없으므로 ‘국토계획법상 지구단위계획에 맞지 아니한 용도변경’이라는 이유만으로 건축법 제79조, 제80조에 근거한 시정명령과 그 불이행에 따른 이행강제금 부과처분을 할 수는 없다(대법원 2017. 8. 23. 선고 2017두42453 판결).

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제52조 제1항 제4호, 제54조는 지구단위계획구역의 지정목적을 달성하기 위하여 지구단위계획에는 ‘건축물의 용도제한’에 관한 사항을 정할 수 있고, 지구단위계획구역 안에서 건축물을 건축하거나 건축물의 용도를 변경하고자 하는 경우에는 그 지구단위계획에 적합하게 건축하거나 용도를 변경하여야 한다고 규정하고 있다.

국토계획법 및 동법 시행령은 지구단위계획에서의 건축물 용도제한의 기준에 관하여는 별도로 규정하지 아니하여 이를 입안·결정하는 시·도지사 등에게 비교적 광범위한 형성의 자유를 부여하고 있다.

지구단위계획의 내용이 되는 ‘건축물의 용도제한’을「건축법 시행령」[별표 1]에서 한정적으로 열거하는 용도별 건축물의 종류 중에서 선택하여야 하는 것으로 해석할 수는 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009도12330 판결).

Ⅴ. 지구단위계획이란 무엇을 말하는가?

지구단위계획은 도시계획을 수립하는 지역 가운데 일부 지역에 대해 개별적으로 세우는 입체적인 건축물 계획과 평면적인 토지이용계획을 말한다. 지구단위계획은 2차원적이며 거시적인 용도지역제 도시계획과 입체적인 개별 건축물 건축계획을 중간에서 매개하는 기능을 담당한다.

지구단위계획이란 도시ㆍ군계획 수립 대상지역의 일부에 대하여 토지 이용을 합리화하고 그 기능을 증진시키며 미관을 개선하고 양호한 환경을 확보하며, 그 지역을 체계적ㆍ계획적으로 관리하기 위하여 수립하는 도시ㆍ군관리계획을 말한다. 지구단위계획은 도시와 마을에 대하여 입체적인 건축물 계획과 평면적인 토지이용계획을 모두 고려하여 수립하는 계획이다.

지구단위계획은 상세한 규율과는 거리가 먼 용도지역제도의 약점을 보완하기 위한 보조적 수단으로 도입된 것이다. 지구단위계획은 국토계획법이 정하고 있는 도시계획 가운데, 가장 상세하고 세밀한 내용의 계획이다. 토지의 이용관계, 즉 토지의 건축가능성 또는 개발가능성을 가장 구체적이고 세부적으로 규율한다.

지구단위계획은 도시계획수립대상지역 안의 일부 토지를 대상으로 개별적인 건축행위를 규제하는 역할을 담당한다. 용도지역제에 의한 건축규제방식은 용도지역 안의 토지 전체 대하여 일률적으로 적용되기 때문에, 용도지역만 지정하고 구체적인 토지이용계획을 세우지 않고 건축허가를 해주게 되면, 전체적인 관점에서 조화를 이루지 못하는 건축물이 난립하는 것을 막을 수 없게 된다.

용도지역 안의 소규모지역에 대한 구체적이고 개별적인 상세한 토지이용계획을 수립한 다음, 이에 따라 개별적인 건축행위를 규제하려는 것이 지구단위계획이다.

용도지역제는 대상 지역 전체를 대상으로 하면서 주로 평면적인 계획에 의하여 일률적인 건축규제를 한다. 지구단위계획은 각 필지를 대상으로 입체적으로 건축에 관한 구체적인 지침을 제시한다.

구 건축법 제61조 제1항은 ‘ 도시계획법 제18조 제2항의 규정에 의하여 도시의 기능 및 미관의 증진을 위하여 세분하여 지정된 구역’을 ‘도시설계지구’로 규정하고, 제62조 제1항은 국가나 지방자치단체 등은 ‘도시설계’를 작성하여야 한다고 규정하였다.

1998년 건축법 개정으로 도시설계제도가 확대되었고, 그 결과 상세계획제도는 유명무실하게 되었다. 2000년 상세계획제도를 지구단위계획으로 개편하면서 건축법상의 도시설계는 지구단위계획으로 흡수되었다.

그 후 도시설계지구 및 도시설계는 2000. 1. 28. 법률 제6243호로 개정된 도시계획법 부칙 제7조 제1항에 의하여 ‘지구단위계획구역’ 및 ‘지구단위계획’으로 통합되었고, 이후 2002. 2. 4. 도시계획법이 폐지되고 국토의 계획 및 이용에 관한 법률이 제정·시행되면서부터는 그 법에 따라 지구단위계획구역이 지정되고 지구단위계획이 수립되게 되었다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2011두8277 판결).

용도지역제에 의한 건축규제는 용도지역 안의 토지에 대하여 일률적으로 적용된다. 용도지역별로 정하여진 용도 높이 건폐율 용적률 등의 건축기준에 적합하기만 하면 그 용도지역 전체의 차원에서 보아 부적합하다고 인정되는 건축물의 건축을 허용할 수밖에 없다. 지목이 대지인 경우 당해 토지에는 건축허용성이 부여된 것으로 보아야 한다. 이를 시정하기 위하여 용도지역 안의 소규모 지역에 대하여 토지이용계획을 수립한 후 이에 따라 건축규제를 하려는 것이 지구단위계획이다.

용도지역제가 그 지역 전체를 대상으로 하여 주로 평면적인 계획에 의하여 일률적으로 건축규제를 하는데 반하여, 지구단위계획에서는 각 필지를 대상으로 입체적으로 건축에 관한 구체적인 지침을 제시한다.

도시계획요소인 획지, 건축허용성을 규율하기 위하여는 필지경계선까지 표시할 수 있는 상세한 도면 형식의 도시계획이 필요한데, 현재로서는 지구단위계획이 필지 단위까지 규율할 수 있는 도시계획이라고 할 수 있다.

국토계획법시행령은 용도지역 안에서의 건축물 용도 등의 제한에 관하여 건축법시행령 [별표 1]에 규정된 용도별 건축물의 종류에 따르도록 하는 규정을 두면서도(국토계획법 제76조 제1항, 국토계획법 시행령 제71조 제1항), 지구단위계획에서의 건축물 용도제한의 기준에 관하여는 별도로 규정하지 아니하여 이를 입안·결정하는 시·도지사 등에게 비교적 광범위한 형성의 자유를 부여하고 있다.

지구단위계획의 내용이 되는 ‘건축물의 용도제한’을「건축법 시행령」[별표 1]에서 한정적으로 열거하는 용도별 건축물의 종류 중에서 선택하여야 하는 것으로 해석할 수는 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009도12330 판결).

용도지역제 도시계획만 하더라도 용도지역에 따른 건폐율, 용적률, 건축물의 용도 등과 같이 건축허가요건들 중에서도 상대적으로 높은 층위의 사항들을 규율하는 반면, 지구단위계획의 경우에는 위와 같은 요건들에서 더 나아가 건축물의 세부적인 용도, 곧 법령차원에서 구분하고 있는 용도의 분류를 더 세분화된 수준의 내용들까지도 규율하는 경우가 있다.

지구단위계획이 도시계획법제상 가장 완결적이고 적극적인 역할을 수행하고 있다고는 하나, 이는 어디까지나 건축허가요건을 상대적으로 상세하게 정한다는 의미에 그친다. 지구단위계획만 하더라도 토지이용관계를 소극적으로 규율하는 것일 뿐, 행정주체가 개발의 주체가 되어 수용권 등 고권적 행위를 적극적으로 발하여 도시공간의 창설이 변화에 적극적으로 개입하는 개발사업과는 그 역할을 달리한다.

Ⅵ. 지구단위계획의 수립

지구단위계획구역 및 지구단위계획은 도시관리계획으로 결정한다(제50조). 국토교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장 또는 군수는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역의 전부 또는 일부에 대하여 지구단위계획구역을 지정할 수 있다(제51조). ① 용도지구, ② 도시개발구역, ③ 정비구역, ④ 택지개발지구, ⑤ 대지조성사업지구

지구단위계획은 ① 도시의 정비ㆍ관리ㆍ보전ㆍ개발 등 지구단위계획구역의 지정 목적, ② 주거ㆍ산업ㆍ유통ㆍ관광휴양ㆍ복합 등 지구단위계획구역의 중심기능, ③ 해당 용도지역의 특성 등을 고려하여 수립한다. 지구단위계획의 수립기준 등은 국토교통부장관이 훈령으로 정한다. 이것이 지구단위계획수립지침이다.

지구단위계획의 내용 중 기존의 용도지역 또는 용도지구를 용적률이 높은 용도지역 또는 용도지구로 변경하는 사항이 포함되어 있는 경우 변경되는 구역의 용적률은 기존의 용도지역 또는 용도지구의 용적률을 적용하되, 공공시설부지의 제공현황 등을 고려하여 용적률을 완화할 수 있도록 계획하여야 한다(국토계획법 시행령 제42조의2 제2항).

도시지역 외의 지구단위계획구역에서 건축할 수 있는 건축물의 용도 종류 및 규모 등은 해당 구역의 중심기능과 유사한 도시지역의 용도지역별 건축제한 등을 고려하여 지구단위계획으로 정하여야 한다.

국토계획법 제52조 제3항에 따르면 법 제76조 용도지역 및 용도지구에서의 건축물의 건축제한 등의 규정을 대통령령으로 정하는 범위에서 지구단위계획으로 정하는 바에 따라 완화하여 적용할 수 있고, 법 시행령 제42조의2 제2항 제11호에 따르면, 도시지역 외의 지구단위계획구역에서 건축할 수 있는 건축물의 용도 종류 및 규모 등은 해당구역의 중심기능과 유사한 도시지역의 용도지역별 건축제한 등을 고려하여 지구단위계획으로 정하도록 하고 있으며, 지구단위계획수립지침 3-2-9(2)는 산업 유통형 지구단위계획구역에서는 법 제76조에 따른 건축물의 행위제한기준을 공업지역 및 상업지역에 허용되는 행위의 범위 안에서 완화할 수 있도록 규정하고 있다.

이 사건 사업계획 승인과 이를 위한 제1종 지구단위계획구역 지정과 그 계획의 수립은 모두 일종의 행정계획으로서 승인권자인 시장이 고도의 재량권을 가진다. 시장은 제1종 지구단위계획구역을 지정하려면 주변 지역의 토지이용, 교통여건, 관련계획 등을 함께 고려하여 지구단위계획으로 의도하는 목적이 달성될 수 있는지 그 타당성을 면밀히 검토하여야 하고, 건축물의 높이를 계획하는 경우에는 입지적 특성, 단계적 스카이라인, 주변 환경과의 조화를 고려해야 한다(대법원 2021. 6. 30. 선고 2017다249219 판결).

피고 구청장은 이 사건 토지를 포함한 ○○동 ○○역 일대를 체계적·계획적으로 관리하기 위하여 지구단위계획구역으로 지정하였고, 지구단위계획에 대한 도시관리계획을 결정하였다.

Ⅶ. 지구단위계획의 내용

지구단위계획구역 및 지구단위계획은 도시군관리계획으로 결정한다. 지구단위계획구역을 지정하는 경우에는 가급적 지구단위계획의 입안과 기반시설부담계획의 수립을 동시에 하여 양 계획간 상충이 발생하지 않도록 하여야 한다. 구역이 지정된 후 3년 이내에 계획이 결정 고시되지 않으면 구역지정이 실효된다.

지구단위계획은 도로, 상하수도 등 대통령령으로 정하는 도시ㆍ군계획시설의 처리ㆍ공급 및 수용능력이 지구단위계획구역에 있는 건축물의 연면적, 수용인구 등 개발밀도와 적절한 조화를 이룰 수 있도록 하여야 한다.

지구단위계획은 기존 용도지역제 도시계획에 비하여 상세한 내용을 담고 있다. 특히 여기에는 계획 도면과 함께 민간부문 시행지침과 같은 부속규정이 작성된다. 이는 각 구획마다 허용되는 건축물의 용도 등을 세밀하게 규정해놓은 것으로서 이 또한 지구단위계획의 내용을 이룬다.

지구단위계획은 도시관리계획의 지위를 가진다. 구속적 계획으로서 건축허가요건과 같은 토지소유자의 권리의무관계에 직접적인 영향을 미칠 수 있는 내용을 규율하는 도시계획이 도시관리계획이다. 도시관리계획의 하위 범주에는 용도지역제 도시계획, 지구단위계획 등 여러 종류의 계획적 수단들이 열거되어 있다.

지구단위계획은 도시관리계획의 하나로서, 토지 이용의 합리화 및 기능 증진, 미관 개선, 환경 개선 등을 목적으로 한다. 도시계획 수립 대상이 되는 일부 지역을 체계적 계획적으로 관리하기 위한 방법이다. 지구단위계획은 도시계획을 기존 시가지의 특정지역에 적용하여 구체화한다.

지구단위계획에는 다음과 같은 사항이 포함될 수 있다. ① 용도지역이나 용도지구를 세분하거나 변경하는 사항, ② 기존의 용도지구를 폐지하고 그 용도지구에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한을 대체하는 사항, ③ 기반시설의 배치와 규모, ④ 도로로 둘러싸인 일단의 지역 또는 계획적인 개발ㆍ정비를 위하여 구획된 일단의 토지의 규모와 조성계획, ⑤ 건축물의 용도제한, 건축물의 건폐율 또는 용적률, 건축물 높이의 최고한도 또는 최저한도

지구단위계획구역에서는 제76조부터 제78조까지의 규정과 건축법 제42조ㆍ제43조ㆍ제44조ㆍ제60조 및 제61조, 주차장법 제19조 및 제19조의2를 대통령령으로 정하는 범위에서 지구단위계획으로 정하는 바에 따라 완화하여 적용할 수 있다.

실무상 계획관리지역으로 지정된 곳과 같은 곳에서, 개발사업자가 주민제안의 요건을 갖추어 지구단위계획의 입안을 제안한 다음, 그 내용대로 지구단위계획이 수립되면 해당 계획상 공동주택 단지로 구획된 블록에서 주택법상 사업계획승인을 득하여 주택을 건설하는 방식의 사업구조를 이른바, 지구단위계획사업이라는 명칭으로 부르기도 한다.

국토계획법 제49조 제2항의 위임에 따라 국토교통부장관이 정한 훈령인 ‘지구단위계획수립지침’은 특별계획구역을 지구단위계획구역 중에서 현상설계 등에 의하여 창의적 개발안을 받아들일 필요가 있거나 계획의 수립 및 실현에 상당한 기간이 걸릴 것으로 예상되어 충분한 시간을 가질 필요가 있을 때에 별도의 개발안을 만들어 지구단위계획으로 수용 결정하는 구역이라고 정의하고(3-15-1), 특별계획구역 지정대상으로 공공사업의 시행, 대형건축물의 건축 또는 2필지 이상의 토지소유자의 공동개발 기타 지구단위계획구역의 지정목적을 달성하기 위하여 특별계획구역으로 지정하여 개발하는 것이 필요한 경우 등을 규정하고 있다(3-15-2).

지구단위계획은 도시관리계획이고 구속적 계획이다. 세부계획도 별도의 계획 승인절차를 거쳐 도시관리계획이 된다. 도시기본계획과 도시관리계획 사이에는 하위계획이 상위계획에 부합될 것이 요구되는 등 위계가 있다.

지구단위계획구역 지정과 그 계획의 수립은 모두 일종의 행정계획으로서 승인권자인 피고 시장이 고도의 재량권을 가진다. 관련 법령에 따르면 피고가 지구단위계획구역을 지정하려면 주변 지역의 토지이용, 교통여건, 관련계획 등을 함께 고려하여 지구단위계획으로 의도하는 목적이 달성될 수 있는지 그 타당성을 면밀히 검토하여야 하고, 건축물의 높이를 계획하는 경우에는 입지적 특성, 단계적 스카이라인, 주변 환경과의 조화를 고려해야 한다(대법원 2021. 6. 30. 선고 2017다249219 판결).

대통령령이 정하는 축척 이상의 지형도를 사용하여 도시관리계획결정을 고시한 경우가 아닌 한, 도시관리계획의 결정의 고시가 있은 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 지적이 표시된 지형도에 도시관리계획사항을 명시한 지형도면을 작성하여야 하고 이를 고시하여 관계 서류를 일반이 열람할 수 있도록 하여야 한다.

지형도면은 축척 500분의 1 내지 1천500분의 1(녹지지역의 임야, 관리지역, 농림지역 및 자연환경보전지역은 축척 3천분의 1 내지 6천분의 1로 할 수 있다)로 작성하여야 하고, 지형도면의 고시는 관보나 공보에 게재하는 방법에 의한다.

국토계획법이 도시관리계획 결정 후 지형도면을 작성하여 고시하도록 규정한 취지는 도시관리계획으로 토지이용제한을 받게 되는 토지와 그 이용제한의 내용을 명확히 공시하여 토지이용의 편의를 도모하고 행정의 예측가능성과 투명성을 확보하려는 데 있다.

Ⅷ. 지구단위계획구역 안에서의 행위제한

지구단위계획구역에서 건축물(일정 기간 내 철거가 예상되는 경우 등 대통령령으로 정하는 가설건축물은 제외한다)을 건축 또는 용도변경하거나 공작물을 설치하려면 그 지구단위계획에 맞게 하여야 한다. 다만, 지구단위계획이 수립되어 있지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제54조, 건축법 제8조 제4항에 의하면 지구단위계획구역 안에서 건축물을 건축하거나 건축물의 용도를 변경하고자 하는 경우에는 그 지구단위계획에 적합하게 건축하거나 용도를 변경하여야 하며, 건축허가권자는 당해 용도·규모 또는 형태의 건축물을 그 건축하고자 하는 대지에 건축하는 것이 지구단위계획구역에 적합한지의 여부를 확인하도록 하고 있다. 건축허가권자는 지구단위계획구역 안에서의 건축이 그 지구단위계획에 적합하지 아니한 경우 그 건축허가를 거부할 수 있다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006두1227 판결).

국토해양부장관, 시·도지사, 시장 또는 군수는 도시기본계획 또는 도시관리계획을 수립하고 있는 지역으로서 당해 도시기본계획 또는 도시관리계획이 결정될 경우 용도지역·용도지구 또는 용도구역의 변경이 예상되고 그에 따라 개발행위허가의 기준이 크게 달라질 것으로 예상되는 지역으로서 도시관리계획상 특히 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 중앙도시계획위원회 또는 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐 1회에 한하여 3년 이내의 기간동안 개발행위허가를 제한할 수 있다.

상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니다.

그러나 법령의 규정이 특정 행정기관에게 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면 그와 같은 행정규칙은 위에서 본 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라, 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령 규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 된다 할 것이다.

시장·군수는 택지개발사업이 준공된 지구에 대하여 이미 고시된 실시계획에 포함된 상세계획으로 관리하여야 하고, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제54조 본문에 의하면, 지구단위계획구역 안에서 건축물을 건축하거나 건축물의 용도를 변경하고자 하는 경우에는 그 지구단위계획에 적합하게 건축하거나 용도를 변경하여야 한다.

택지개발지구 내의 토지는 택지개발촉진법령에 맞게 이용되어야 하는 것이며, 토지의 이용은 그 지상 건축물의 용도와 밀접하게 관련되어 있고 택지개발촉진법령이 용지를 분류하면서 그 지상 건축물의 종류를 명시하고 있어 택지개발촉진법령상 토지의 이용분류에 의해 그 지상 건축물의 용도도 제한을 받는다고 할 것이어서, 택지개발지구 내의 토지 및 그 지상 건축물은 택지개발사업계획 단계에서 뿐만 아니라 사업의 준공 이후에도 택지개발지구 내의 토지의 이용 및 그 지상 건축물의 용도에 관하여 택지개발계획의 승인권자가 최종 승인한 상세계획에 따라 이용 및 관리되어야 할 것이다.

지구단위계획구역 안에서 건축물의 건축이나 그 밖의 행위를 하는 경우 그 행위에 관하여 지구단위계획에서 정하고 있으면 그 계획에 적합하게 하여야 하나, 그 계획에서 정하고 있지 않은 사항에 관하여는 다른 법령에 의하여 제한되지 않는 한 자유롭게 할 수 있으며, 이는 비산먼지발생사업의 경우에도 마찬가지라 할 것이다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007두17076 판결).

갑 지방자치단체가 을 주식회사 소유의 토지가 포함된 부지에 대하여 제2종 지구단위계획구역 지정을 추진하였고 을 회사가 이를 신뢰하여 관련 절차를 진행하였으나 계획구역 지정이 철회되고 위 부지가 보전관리지역으로 지정되자 을 회사가 갑 지방자치단체를 상대로 신뢰보호의 원칙 위반을 이유로 손해배상을 구한 사안이다.

행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 개인에게 귀책사유가 없어야 하는 등의 요건이 필요하고, 장기간에 걸쳐 진행되는 지방자치단체 개발에서 누가 얼마의 지식·정보를 가지고 있고, 공공개발의 필요성이 어떻게 변해가며, 누구의 제안·주도로 지방자치단체 개발이 진행되고, 법률상 권한이 어떻게 배분되어 있으며, 진행 과정에서 일방적인 지시·처분만이 존재하는지, 협상·협의·지식과 정보 교환이 존재하는지도 배상책임 존부를 판단할 때 하나의 자료가 될 수 있다.

을 회사로서도 계획구역 지정이 향후 건설교통부 산하 중앙도시계획위원회의 도시기본계획 승인과 갑 지방자치단체의 상급 행정청의 결정 등 여러 변수에 따라 얼마든지 좌절될 수 있다는 사정을 충분히 알 수 있었던 것으로 보여, 을 회사가 계획구역 지정이 전적으로 갑 지방자치단체에 의해서 반드시 이루어진다고 신뢰한 데에 귀책사유가 없다고 할 수 없으므로 갑 지방자치단체의 배상책임을 인정할 수 없다고 한 사례가 있다(부산고법 2014. 7. 23. 선고 (창원)2013나2514 판결).

Ⅸ. 지구단위계획위반에 대한 처벌

현행 국토계획법에는 법위반행위에 대해 많은 처벌조항을 두고 있다. 설계와 감리업무를 담당하고 있는 건축사로서는 건축, 개발행위, 건설, 토지의 형질변경 등에 관한 많은 관련 법령에서 규정하고 있는 각종 금지행위 및 이에 대한 처벌조항을 상세하게 알고 있어야 한다. 국토계획법은 제12장에서 벌칙에 관한 6개의 조문을 두고 있다. 여기에서는 특히 지구단위계획과 관련된 형사처벌조항에 대해 살펴보기로 한다.

국토교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 이 법에 따른 허가ㆍ인가 등의 취소, 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다. ① 지구단위계획구역에서 해당 지구단위계획에 맞지 아니하게 건축물을 건축 또는 용도변경을 하거나 공작물을 설치한 자, ② 용도지역 또는 용도지구에서의 건축 제한 등을 위반한 자, ③ 건폐율을 위반하여 건축한 자, ④ 용적률을 위반하여 건축한 자(국토계획법 제133조).

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원(제5호에 해당하는 자는 계약 체결 당시의 개별공시지가에 의한 해당 토지가격의 100분의 30에 해당하는 금액) 이하의 벌금에 처한다(제141조). ① 지구단위계획에 맞지 아니하게 건축물을 건축하거나 용도를 변경한 자, ② 용도지역 또는 용도지구에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한을 위반하여 건축물이나 그 밖의 시설을 건축 또는 설치하거나 그 용도를 변경한 자

지구단위계획에 적합하지 않은 건축물을 건축하거나 용도변경한 경우 행정청은 그 건축물을 건축한 자나 용도변경한 자에 대하여서만 처분이나 원상회복 등의 조치명령을 할 수 있고, 명문의 규정이 없는 한 이러한 건축물을 양수한 자에 대하여는 이를 할 수 없다(대법원 2007. 2. 23. 선고 2006도6845 판결).

국토의계획및이용에관한법률 제140조 제1호, 제56조 제1항에서 규정하는 '사위 그 밖의 부정한 방법'의 의미는 정상적인 절차에 의하여는 허가를 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로 허가를 받았을 때를 가리킨다.

국토의계획및이용에관한법률 제140조 제1호는 ' 제56조 제1항의 규정에 위반하여 토지의 형질변경 등의 허가를 받지 아니하거나 사위 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받아 개발행위를 한 자'를 처벌하도록 규정하고 있고, 그 미수범에 대한 처벌규정이 없으며, 또 '사위 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받는 행위'에 대한 처벌규정도 없다.

갑이 을로부터 금품을 제공받을 당시 그 돈이 단순히 정치자금이 아니라 ○○사업의 지구단위계획변경승인에 대한 알선명목으로 제공되는 것이라는 사실을 알았을 뿐만 아니라 알선의사도 있었다고 인정되므로, 갑은 알선수재죄에 해당한다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2006도4659 판결).

Ⅺ. 지구단위계획 관련 행정소송

행정계획은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 행정에 관한 전문적ㆍ기술적 판단을 기초로 관련되는 행정수단을 종합ㆍ조정함으로써 장래의 일정한 시점에 일정한 질서를 실현하기 위하여 설정한 활동기준이나 그 설정행위를 말한다. 행정청은 구체적인 행정계획을 입안ㆍ결정할 때 비교적 광범위한 형성의 재량을 가진다.

행정청의 이러한 형성의 재량이 무제한적이라고 할 수는 없고, 행정계획에서는 그에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 사이에서나 사익 사이에서도 정당하게 비교ㆍ교량하여야 한다는 제한이 있다.

행정청이 행정계획을 입안ㆍ결정할 때 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 행정계획 결정은 이익형량에 하자가 있어 위법하게 될 수 있다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2021두33593 판결).

주택법 제17조 제1항에 의하면, 관계 행정기관과 협의를 거쳐 주택건설사업계획 승인처분이 있게 되면 협의의 대상이 된 지구단위계획결정 등 도시·군관리계획결정이 있었던 것으로 의제되므로, 선행 도시·군관리계획결정이 존재하고 있더라도 그 선행 결정은 그 범위 내에서 변경된 것으로 볼 수 있다.

사업부지에 관한 선행 도시·군관리계획결정이 존재하지 않거나 또는 그 결정에 관하여 하자가 있더라도, 특별한 사정이 없는 한 그것만으로는 곧바로 주택건설사업계획 승인처분의 위법사유를 구성한다고 볼 수는 없다(대법원 2017. 9. 12. 선고 2017두45131 판결).

국토의 계획 및 이용에 관한 법률은 도시계획시설결정으로 인한 개인의 재산권행사의 제한을 줄이기 위하여, 도시·군계획시설부지의 매수청구권(제47조), 도시·군계획시설결정의 실효(제48조)에 관한 규정과 아울러 도시·군관리계획의 입안권자인 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 5년마다 관할 구역의 도시·군관리계획에 대하여 타당성 여부를 전반적으로 재검토하여 정비하여야 할 의무를 지우고 있다(제34조).

주민(이해관계자 포함)에게는 도시·군관리계획의 입안권자에게 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 사항, 지구단위계획구역의 지정 및 변경과 지구단위계획의 수립 및 변경에 관한 사항에 대하여 도시·군관리계획도서와 계획설명서를 첨부하여 도시·군관리계획의 입안을 제안할 권리를 부여하고 있고, 입안제안을 받은 입안권자는 그 처리 결과를 제안자에게 통보하도록 규정하고 있다.

도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 사람과 같이 당해 도시계획시설결정에 이해관계가 있는 주민으로서는 도시시설계획의 입안권자 내지 결정권자에게 도시시설계획의 입안 내지 변경을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2014두42742 판결).

피고는 관할구역인 이 사건 신청부지에 대한 도시관리계획의 입안권자이고, 원고는 도시관리계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민으로서 이 사건 납골시설에 관한 도시관리계획의 입안을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다. 원고의 입안제안을 반려한 피고의 처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

주택건설사업계획 승인권자가 사업계획을 승인할 때에 주택법에 의하여 의제 처리할 수 있는 도시·군관리계획이란 ‘국토계획법의 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 계획과 지구단위계획구역 및 지구단위계획’을 의미한다.

도시관리계획결정이 고시되면 지적이 표시된 축척 500분의 1 내지 1천500분의 1의 지형도에 도시·군관리계획에 관한 사항을 자세히 밝힌 도면을 작성하여야 하고 이를 고시하여 관계 서류를 일반이 열람할 수 있도록 하여야 하며, 도시·군관리계획결정의 효력은 지형도면을 고시한 날부터 발생한다.

국토계획법이 도시·군관리계획결정이 고시된 후 지형도면을 작성하여 고시하도록 규정한 취지는 도시·군관리계획으로 토지이용제한을 받게 되는 토지와 그 이용제한의 내용을 명확히 공시하여 토지이용의 편의를 도모하고 행정의 예측가능성과 투명성을 확보하려는 데 있다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2014두37122 판결 참조).

갑 지방자치단체가 을 주식회사 소유의 토지가 포함된 부지에 대하여 제2종 지구단위계획구역 지정을 추진하였고 을 회사가 이를 신뢰하여 관련 절차를 진행하였으나 계획구역 지정이 철회되고 위 부지가 보전관리지역으로 지정되자 을 회사가 갑 지방자치단체를 상대로 신뢰보호의 원칙 위반을 이유로 손해배상을 구한 사안에서, 법원은 을 회사로서도 계획구역 지정이 향후 건설교통부 산하 중앙도시계획위원회의 도시기본계획 승인과 갑 지방자치단체의 상급 행정청의 결정 등 여러 변수에 따라 얼마든지 좌절될 수 있다는 사정을 충분히 알 수 있었던 것으로 보여, 을 회사가 계획구역 지정이 전적으로 갑 지방자치단체에 의해서 반드시 이루어진다고 신뢰한 데에 귀책사유가 없다고 할 수 없으므로 갑 지방자치단체의 배상책임을 인정할 수 없다고 판결하였다(부산고법 2014. 7. 23. 선고 2013나2514 판결).

Ⅹ. 글을 마치며

이상에서 지구단위계획에 대해 상세하게 살펴보았다. 아울러 특정한 토지에서 특정한 건축물을 건축하려는 입장에서는 먼저 해당 토지에 지구단위계획이 수립되어 있는지 확인하고, 그 내용을 정확하게 파악하여야 한다.

만일 특정 건축물에 대한 허가신청이 지구단위계획에 위반되는 경우에는 절대로 건축허가가 나오지 않는다. 따라서 건축사는 사전에 지구단위계획의 내용을 철저하게 확인하고, 의뢰인이 원하는 건축물의 용도와 규모 등이 지구단위계획에 부합하는지 검토한 다음, 설계를 착수하여야 한다.

건축허가를 받지 못한 경우 어떻게 해야 하는가?

Ⅰ. 글의 첫머리에

어떤 건축사가 설계를 맡아 건축허가신청서를 제출하였는데, 시청에서 불허되었다. 건축주 입장에서는 자신이 건축하려고 하는 건축물에 대한 허가를 건축사가 받을 수 있다고 하는 말을 믿고, 기존에 건물이 있는 토지를 매수한 것인데, 건축허가가 불허되었기 때문에 막대한 재산상 손해를 보았다고 하면서, 건축사를 상대로 손해배상청구를 하였다.

법원에서는 건축사에게 과실책임이 있다고 보고, 손해배상을 하라고 판결하였다. 건축사는 이 사건 때문에 2년 동안 시달라고, 엄청난 정신적 고통을 겪었을 뿐 아니라, 손해배상까지 하게 되었다. 뿐만 아니라, 분쟁이 계속되는 동안 자신의 설계사무소 일도 제대로 하지 못해 실질적인 손해를 이루 말할 수 없을 정도라고 울먹였다.

건축허가문제는 매우 중요한 과제이다. 건축사가 설계를 맡기 위해서는 먼저 해당 토지에 건축주가 목적하는 건축물을 지을 수 있는지 여부를 정확하게 판단하여야 한다. 토지 상에 건축하기 위해서는 허가요건이 매우 까다롭다. 특히 대지가 아닌 경우, 형질변경이 선행되어야 한다.

건축허가를 받기가 점차 까다롭고 어려워지고 있다. 건축허가를 규제하는 법령이 많아지고 있고, 건축허가를 반대하는 인근 주민들의 민원이 늘고 있다. 도심지역에서의 건축허가는 학교 인근의 숙박업소, 유흥업소 등에 대한 규제가 심하다. 대형건물이 들어서면 주변 지역의 교통이 복잡해지는 것도 중요한 고려 요소가 되고 있다. 공장이나 축사 같은 경우에는 환경오염방지 차원에서의 규제가 강화되고 있다.

종래에는 단순히 건축법에 위반되지 않으면 허가를 받을 수 있었기 때문에, 건축허가는 일반적으로 행정법상 기속행위에 해당하는 것으로 보았다. 그러나 지금은 그렇지 않다. 건축을 하기 위한 토지의 입지에 대한 규제가 매우 강하다. 뿐만 아니라 환경영향평가부터 시작하여 주변 환경과의 관계에서 공익적 차원에서 건축을 불허하는 요소들이 많이 존재한다.

건축을 하기 위한 토지, 즉 건축부지와 관련하여, 기본적으로 전국의 모든 토지는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률의 엄격한 규제를 받는다. 국토계획법은 토지의 형질변경과 건축물의 건축에 대해 토지이용과 관련하여 재량적 권한을 행사하도록 하고 있다. 건축허가의 문제는 건축법 뿐만 아니라 국토계획법 등 수많은 관련 법령에 적합해야 허가가 가능하다. 따라서 건축허가가 거부되는 경우, 거부사유를 분석하는 것이 필요하다.

여기에서는 건축허가 및 건축허가불허가와 관련된 대법원 판례를 중심으로 건축허가를 둘러싼 법적 문제를 종합적으로 검토하기로 한다. 특히 건축허가가 불허되는 경우, 건축주 입장에서는 어떠한 구제절차를 밟아야 하는가를 집중적으로 살펴본다.

Ⅱ. 건축허가의 법적 성질에 관하여

건축을 하려면 행정청의 허가를 받아야 한다. 건축허가는 행정처분에 해당한다. 만일 허가를 받지 않고 건축을 하면 불법건축이 되고, 제재를 받게 된다. 따라서 건축주는 건축허가에 대해 자세하게 알아야 한다.

건축허가에 관해서는 지금까지 수많은 대법원판결이 나와 있다. 어떤 사건이 대법원까지 갔다고 하는 것은, 건축허가를 받지 못한 사람이 건축허가를 받기 위해 재판을 한 것이다. 이 중에는 행정청의 건축허가거부처분을 위법부당하다고 파기한 판결도 있고, 행정청이 건축허가처분을 한 것이 잘못이라고 지적한 판결도 있다.

행정법상 허가라 함은, 법률에 의한 일반적 상대적 금지를 특정한 경우에 해제하여 적법하게 일정한 사실행위 또는 법률행위를 할 수 있도록 하는 소극적인 질서유지행정으로서의 행정행위를 말한다. 허가는 원칙적으로 기속행위에 해당하며, 허가와 관련하여 가치판단의 여지가 인정되는 경우에도 그 재량은 자유재량이 아니라 기속재량에 속한다.

행정행위를 기속행위와 재량행위로 구분하는 경우 사법심사는, 기속행위의 경우 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의한다.

재량행위의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 참조).

건축행정청은 건축허가신청이 건축법 등 관계 법령에서 정하는 어떠한 제한에 해당되지 않는 이상 같은 법령에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다(대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두22962 전원합의체 판결 참조).

건축허가는 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니다. 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없다. 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니다. 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결).

현대사회에서의 건축물은 오피스텔, 상업시설, 주상복합건물, 백화점 등과 같은 대형건물로서 도시 환경에 영향을 미치는 경우가 많기 때문에, 단순히 건축법에 의한 건축허가제도로 규율하는 것이 부족한 경우가 있다. 이러한 이유로 국토계획법에 의한 토지형질변경허가제도와 시설물설치허가제도 등을 통해 재량적 통제를 하고 있다.

건축법의 개정에 따라 허가권자는 교육환경 등 주변환경을 고려하여 건축허가를 하지 않을 수 있게 되었다(건축법 제11조제4항 참조). 이 조항은 건축법상의 건축허가를 거부하기 위하여는 법령에 명시적인 근거가 있어야 한다는 종래의 대법원 판례를 의식해서 만들어진 것이다.

건축 담당 공무원이 건축허가신청서를 접수·처리함에 있어 건축법상의 요건을 갖추지 못하고 설계된 사실을 알면서도 기안서인 건축허가통보서를 작성하여 건축허가서의 작성명의인인 군수의 결재를 받아 건축허가서를 작성한 경우 허위공문서작성죄가 성립하는 것일까?

건축허가서는 작성명의인인 군수가 건축허가신청에 대하여 이를 관계 법령에 따라 허가한다는 내용에 불과하고 건축허가신청서와 첨부서류에 기재된 내용(건축물의 건축계획)이 건축법의 규정에 적합하다는 사실을 확인하거나 증명하는 것은 아니다.

군수가 건축허가통보서에 결재하여 건축허가신청을 허가하였다면 위 건축허가서에 표현된 허가의 의사표시 내용 자체에 어떠한 허위가 있다고 볼 수는 없다. 이러한 건축허가에 그 요건을 구비하지 못한 잘못이 있고 이에 담당 공무원의 위법행위가 개입되었다 하더라도 그 위법행위에 대한 책임을 추궁하는 것은 별론으로 하고 위 건축허가서를 작성한 행위를 허위공문서작성죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1858 판결).

Ⅲ. 사전결정제도와 건축허가의 공익성

건축허가 대상 건축물을 건축하려는 자는 건축허가를 신청하기 전에 허가권자에게 그 건축물의 건축에 관한 다음 각 호의 사항에 대한 사전결정을 신청할 수 있다. ① 해당 대지에 건축하는 것이 이 법이나 관계 법령에서 허용되는지 여부, ② 이 법 또는 관계 법령에 따른 건축기준 및 건축제한, 그 완화에 관한 사항 등을 고려하여 해당 대지에 건축 가능한 건축물의 규모, ③ 건축허가를 받기 위하여 신청자가 고려하여야 할 사항

건축 관련 입지와 규모의 사전결정제도는 건축주의 불필요한 경제적 시간적 낭비를 방지하고 해당 건축물을 해당 대지에 건축하는 것이 입지기준에 적합한지 여부 등, 즉 건축허가를 신청하기 전에 해당 건축물을 해당 대지에 건축하는 것이 건축법 및 다른 법령에 의하여 허용되는지 여부에 대한 사전결정을 받을 수 있도록 하는 제도이다.

사전결정을 신청하는 자는 건축위원회 심의와 도시교통정비촉진법에 따른 교통영향평가서의 검토를 동시에 신청할 수 있다. 건축에 관한 계획의 사전결정은 규정상 결정의 대상이 "당해 건축물을 해당 대지에 건축하는 것이 건축법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 허용되는지의 여부"로 한정되어 있다.

건축법에서 인·허가의제 제도를 둔 취지는, 인·허가의제사항과 관련하여 건축허가 또는 건축신고의 관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인·허가의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인·허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기는 어렵다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결).

건축법과 인·허가의제사항 관련 법률은 각기 고유한 목적이 있고, 건축신고와 인·허가의제사항도 각각 별개의 제도적 취지가 있으며 그 요건 또한 달리하기 때문이다. 나아가 인·허가의제사항 관련 법률에 규정된 요건 중 상당수는 공익에 관한 것으로서 행정청의 전문적이고 종합적인 심사가 요구된다.

건축법상 건축허가절차에서 국토계획법상 개발행위 허가기준 충족 여부에 관한 심사가 누락된 채 건축법상 건축허가가 발급된 경우에는 그 건축법상 건축허가는 위법하므로 취소할 수 있다. 건축주가 건축허가 내용대로 공사를 상당한 정도로 진행하였는데, 나중에 건축법이나 도시계획법에 위반되는 하자가 발견되었다는 이유로 그 일부분의 철거를 명할 수 있기 위하여는 그 건축허가를 기초로 하여 형성된 사실관계 및 법률관계를 고려하여 건축주가 입게 될 불이익과 건축행정이나 도시계획행정상의 공익, 제3자의 이익, 건축법이나 도시계획법 위반의 정도를 비교·교량하여 건축주의 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우라야 한다.

건축주가 건축허가 내용대로 완공하였으나 건축허가 자체에 하자가 있어서 위법한 건축물이라는 이유로 허가관청이 사용승인을 거부하려면 건축허가의 취소에 있어서와 같은 조리상의 제약이 따르고, 만약 당해 건축허가를 취소할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우라면 그 사용승인도 거부할 수 없다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008두18052 판결).

건축주와 그로부터 건축설계를 위임받은 건축사가 상세계획지침에 의한 건축한계선의 제한이 있다는 사실을 간과한 채 건축설계를 하고 이를 토대로 건축물의 신축 및 증축허가를 받은 경우, 그 신축 및 증축허가가 정당하다고 신뢰한 데에 귀책사유가 있다고 한 사례가 있다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두1512 판결).

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제63조가 도시기본계획 등을 수립하고 있는 지역으로 특히 필요하다고 인정되는 지역에 대하여 개발행위를 제한하고자 하는 때에는 ‘제한지역·제한사유·제한대상 및 제한기간을 미리 고시’하도록 규정한 취지를 고려할 때, 건축허가신청이 시장이 수립하고 있는 도시·주거환경정비 기본계획에 배치될 가능성이 높다고 하여 바로 건축허가신청을 반려할 중대한 공익상의 필요가 있다고 보기 어렵다고 한 사례가 있다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두8946 판결).

Ⅳ. 건축허가와 토지형질변경허가의 관계

국토계획법 소정의 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제8조 제1항의 규정에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는다.

국토계획법 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가는 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다. 국토계획법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 재량행위에 속한다.

건축물의 건축이 국토계획법상 개발행위에 해당할 경우 허가권자는 건축허가에 배치·저촉되는 관계 법령상 제한 사유의 하나로 국토계획법령의 개발행위허가기준을 확인하여야 한다. 국토계획법상 건축물의 건축에 관한 개발행위허가가 의제되는 건축허가신청이 국토계획법령이 정한 개발행위허가기준에 부합하지 아니하면 허가권자로서는 거부할 수 있다.

건축물의 건축은 건축주가 그 부지를 적법하게 확보한 경우에만 허용될 수 있다. 여기에서 ‘부지 확보’란 건축주가 건축물을 건축할 토지의 소유권이나 그 밖의 사용권원을 확보하여야 한다는 점 외에도 해당 토지가 관계 법령상 건축물의 건축이 허용되는 법적 성질을 지니고 있어야 한다는 점을 포함한다.

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제55조 제1항 제1호 (가)목이 개발행위가 허용되는 토지의 형질변경 면적을 엄격하게 제한하고 있는 것은 개발행위를 제한하여 자연환경이나 농지 및 산림을 보전하고 무분별한 난개발을 방지하며 국토를 효율적으로 이용·개발·보전하기 위해서는 형질변경이 이루어지는 면적을 일정 범위 이내로 제한할 필요가 있다는 데서 비롯된 것이다.

지목이 ‘답’인 토지에서 축사를 건축하기 위해서는 건축법상 건축허가 외에도, 해당 토지의 용도를 건축물의 건축이 가능하게끔 적법하게 변경하기 위한 절차로서 국토계획법상 개발행위(토지형질변경) 허가를 받아야 한다.

어떤 개발사업의 시행과 관련하여 여러 개별 법령에서 각각 고유한 목적과 취지를 가지고 그 요건과 효과를 달리하는 인허가 제도를 각각 규정하고 있다면, 그 개발사업을 시행하기 위해서는 개별 법령에 따른 여러 인허가 절차를 각각 거치는 것이 원칙이다. 어떤 인허가의 근거 법령에서 절차간소화를 위하여 관련 인허가를 의제 처리할 수 있는 근거 규정을 둔 경우에는, 사업시행자가 인허가를 신청하면서 하나의 절차 내에서 관련 인허가를 의제 처리해줄 것을 신청할 수 있다.

건축주가 건축법상 건축허가를 발급받은 후에 국토계획법상 개발행위(토지형질변경) 허가절차를 이행하기를 거부하거나, 그 밖의 사정변경으로 해당 건축부지에 대하여 국토계획법상 개발행위(토지형질변경) 허가를 발급할 가능성이 사라졌다면, 건축행정청은 건축주의 건축계획이 마땅히 갖추어야 할 ‘부지 확보’ 요건을 충족하지 못하였음을 이유로 이미 발급한 건축허가를 직권으로 취소·철회하는 방법으로 회수하는 것이 필요하다.

국토계획법이 정한 일정한 용도지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축신고의 수리는 건축법의 인허가 의제로 인해 건축법상 건축신고와 국토계획법상 개발행위허가의 성질을 아울러 갖게 된다. 국토계획법상의 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는 건축신고가 국토계획법령이 정하는 개발행위허가기준을 갖추지 못한 경우 행정청으로서는 이를 이유로 그 수리를 거부할 수 있다(대법원 2019. 7. 4. 선고 2018두49079 판결). 건축신고가 국토계획법령이 정하는 개발행위허가기준을 갖추지 못하였다는 이유로 하는 반려처분은 적법하다.

구체적인 사건에서 법원은 “건축주가 추진하는 형질변경과 건축물의 용도 및 규모 등에 비추어 부지에 건축허가신청 내용과 같은 건축물의 건축을 허가한다면 자연환경을 포함한 주변환경 및 경관과의 조화를 이룬다고 할 수 없다. 부지에 이르는 도로상황과 교통여건에 비추어 건축을 허가하는 경우 교통체증이나 교통사고와 같은 교통문제를 유발할 우려도 크다.”고 판단하였다.

국토계획법이 정한 일정한 용도지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축신고의 수리 여부를 판단할 때, 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는 건축신고가 국토계획법령이 정하는 개발행위허가기준을 갖추지 못한 경우 행정청으로서는 수리를 거부할 수 있다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결 등 참조).

건축행정청은 하나 이상의 필지의 일부를 하나의 대지로 삼아 건축공사를 완료한 후 사용승인을 신청할 때까지 토지분할절차를 완료할 것을 조건으로 건축허가를 할 수 있다. 건축행정청은 신청인의 건축계획상 하나의 대지로 삼으려고 하는 ‘하나 이상의 필지의 일부’가 관계 법령상 토지분할이 가능한 경우인지를 심사하여 토지분할이 관계 법령상 제한에 해당되어 명백히 불가능하다고 판단되는 경우에는 토지분할 조건부 건축허가를 거부하여야 한다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2015두47737 판결).

Ⅴ. 건축허가와 개발행위허가의 관계

건축을 하려면 토지가 필요하다. 건축 자체는 건축법에 의해 기본적으로 규제된다. 건축을 하기 위한 토지는 건축법이 아니라, 국토계획법에 의한 종합적인 규제를 받는다. 토지 상에 건축을 하기 위해서는 먼저 국토계획법에 의한 토지형질변경허가와 개발행위허가를 받아야 한다. 토지형질변경은 모든 건축물을 건축하는데 해당하는 것은 아니지만, 개발행위허가는 원칙적으로 모든 건축물을 건축하는데 해당하는 사항이라고 할 수 있다.

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다(국토계획법 제56조 제1항). ① 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, ② 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다), ③ 토석의 채취, ④ 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다), ⑤ 녹지지역ㆍ관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위

건축물의 건축은 건축법상 건축허가의 대상이기도 하지만, 동시에 국토계획법상 개발행위허가의 대상이기도 하다. 건축법상 건축허가와 국토계획법상 개발행위허가는 각각 제도의 입법 목적·허가기준·허가효과가 다르므로, 건축주가 건축물을 건축하기 위해서는 두 허가를 모두 받아야 한다. 건축법은 절차간소화를 위하여 건축법상 건축허가를 받는 절차에서 관계 행정청과의 사전 협의를 통해서 국토계획법상 개발행위허가를 받은 것으로 의제할 수 있는 관련 인허가 의제 제도를 규정하고 있다.

국토계획법 제58조 제1항, 제3항의 위임에 따른 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2]는, 개발행위허가기준으로 ‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이루는지 여부’, ‘해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절한지 여부’ 및 ‘주변의 교통소통에 지장이 초래되는지 여부’ 등을 규정하고 있다.

건축주의 건축계획이 건축법상 건축허가기준을 충족하더라도 국토계획법상 개발행위 허가기준을 충족하지 못한 경우에는 해당 건축물의 건축은 법질서상 허용되지 않는다. 건축행정청은 건축법상 건축허가를 발급하면서 국토계획법상 개발행위허가가 의제되지 않은 것으로 처리하여서는 안 되고, 건축법상 건축허가의 발급을 거부하여야 한다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결 참조).

국토계획법상 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등원칙 위반 여부 등이 판단 기준이 된다.

‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중하여야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 등 참조).

교통영향평가 및 심의의 대상이 되는 사업 또는 시설에 대한 교통영향평가심의결과의 이행 또는 실현가능 여부는 당해 시설의 건축허가를 함에 있어서도 당연히 검토되어야 한다. 교통영향평가심의결과의 이행 또는 실현가능 여부는 당해 시설의 건축허가 여부를 결정할 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2002두7234 판결).

Ⅵ. 국토계획법에 근거하여 건축허가를 불허하는 경우

건축물의 건축이 국토계획법상 개발행위에 해당할 경우 허가권자는 건축허가에 배치·저촉되는 관계 법령상 제한 사유의 하나로 국토계획법령의 개발행위허가기준을 확인하여야 한다. 국토계획법상 건축물의 건축에 관한 개발행위허가가 의제되는 건축허가신청이 국토계획법령이 정한 개발행위허가기준에 부합하지 아니하면 허가권자로서는 이를 거부할 수 있다.

갑은 답 지상에 단독주택을 신축하기 위하여 개발행위허가, 농지전용허가, 개인하수처리시설 설치신고 등을 포함한 건축신고를 하였다. 군청에서는 ‘신청 지역은 도시기반시설(도로·수도·하수 등)이 미비한 상태로 단독주택이 난립할 경우 필요시 식수원으로 사용되는 ○○댐 주변의 자연환경 훼손과 수질오염 등이 우려되므로, 이 사건 토지들은 개발행위허가의 기준에 적합하지 않아 개발행위가 불가하다’는 등의 이유를 들어 이 사건 각 건축신고에 대한 수리거부 통보를 하였다.

대덕연구개발특구 내의 녹지지역에 노인의료복지시설을 건립하기 위한 도시계획시설사업 실시계획 인가신청과 함께 위 시설에 대한 건축허가신청에 대하여, 구청장이 구 ‘대덕연구개발특구 등의 육성에 관한 특별법’의 절차에 따르지 않은 개발사업은 불가하다는 등의 이유로 반려한 사안에서, 신청인의 건축허가신청은 위 법에서 정한 특구개발사업에 관한 절차와 방식에 위배되는 것으로서, 이를 이유로 위 건축허가신청을 반려한 처분은 적법하다고 한 사례가 있다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2010두4643 판결).

Ⅶ. 건축허가불허처분에 대한 불복방법

건축과 관련한 행정소송은 수없이 많이 일어나고 있다. 건축계획사전결정불허가처분, 발행위허가불가통보처분, 건축허가신청서반려처분, 건축허가신청불허가처분, 건축신고불가처분, 건축신고반려처분, 사용검사신청반려처분, 건축물사용승인반려처분, 건축선위반건축물시정지시, 설계변경불허가처분 등에 대한 취소소송이 있다.

행정심판은 행정법상의 분쟁에 대하여 행정기관이 스스로 심리하고 판정하는 쟁송절차를 말한다. 행정소송은 법원이 주체가 되어 행정법상의 분쟁을 해결하는 절차이다. 현행법은 임의적 행정심판전치주의를 규정하고 있으므로, 행정심판을 거치지 않고, 곧 바로 행정소송을 제기할 수 있다(행정소송법 제18조제1항).

심판청구 대상인 처분은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 공권력의 행사는 행정청의 일방적인 의사에 기인하고 강제력을 동원하는 행정작용으로서 행정행위를 의미한다. 권력적 사실행위는 이에 포함된다.

거부행위는 당사자의 신청내용에 대해 행정청이 부정적인 의사판단을 하여 외부적으로 행위를 행하는 것이다. 소극적 형태의 공권력행사에 해당하며, 외부적 행위가 존재하지 않는 부작위와는 구별된다. 행정청에 대하여 행정상의 처분의 이행을 구하는 청구는 특별한 규정이 없는 한 행정소송의 대상이 될 수 없으므로, 행정청에 대하여 건축허가의 이행을 구하는 소는 부적법한 것으로서 각하하여야 한다(대법원 1996. 10. 29. 선고 95누10341 판결).

국민의 적극적 행위 신청에 대하여 행정청이 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다.

‘신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것’이라는 의미는 신청인의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것은 물론, 신청인이 실체상의 권리자로서 권리를 행사함에 중대한 지장을 초래하는 것도 포함한다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007두1316 판결).

건축주가 건축허가 내용대로 건축을 하였으나 건축허가 자체에 하자가 있어 위법한 건축물이라는 이유로 허가관청이 사용검사를 거부하려면, 건축허가의 취소에 있어서와 같은 조리상의 제약, 즉 사용검사의 거부로 인하여 건축주가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익 등을 비교교량하여 건축주의 개인적 이익을 희생시키는 것이 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 안 된다(대법원 1996. 9. 10. 선고 96누1399 판결).

토사유출의 우려가 있는 경우 개발행위를 하려는 자는 토사유출로 인한 환경오염이나 위해발생의 방지에 관한 계획서를 제출하여야 한다. 개발행위허가권자는 토사유출로 인한 환경오염이나 위해발생의 방지가 가능한지 여부, 개발행위를 하려는 자가 제출한 계획서의 내용이 환경오염이나 위해발생의 방지에 적합한지 여부 등을 검토한 후, 환경오염이나 위해발생의 방지가 가능하지 않은 경우에는 개발행위 허가를 하지 않을 수 있다.

Ⅷ. 지방자치단체 조례에 의한 건축 규제

지방자체단체의 조례의 의하여 준농림지역 내의 건축제한지역이라는 구체적인 취지의 지정·고시가 행하여지지 아니하였다 하더라도, 조례에서 정하는 기준에 맞는 지역에 해당하는 경우에는 숙박시설의 건축을 제한할 수 있다.

그러한 기준에 해당함에도 불구하고 무조건 숙박시설 등의 건축허가를 하여야 하는 것은 아니라고 할 것이며, 조례에서 정한 요건에 저촉되지 아니하는 경우에 비로소 건축허가를 할 수 있는 것으로 보아야 할 것이다. 그러한 구체적인 지역의 지정·고시 여부는 숙박시설 등 건축허가 여부를 결정하는 요건이 된다고 볼 수 없다(대법원 1999. 8. 19. 선고 98두1857 전원합의체 판결).

도시계획법상의 자연녹지지역에 위치한 토지 위에 장례식장을 신축하는 내용의 건축허가 신청을 한 경우, 장례식장에 대한 부정적인 정서와 그로 인한 공공시설의 이용 기피 등과 같은 막연한 우려나 가능성만으로 장례식장의 신축이 현저히 공공복리에 반한다고 볼 수 없다는 이유로 위 건축허가신청을 반려한 처분은 위법하다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례가 있다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002두3263 판결).

국토계획법령에 따른 개발행위허가기준은 ‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이루는지 여부’이다. 이러한 판단을 하려면 결국 주변지역과 관계를 살펴야 하는데, ‘주변환경이나 경관과 조화를 이루는지 여부’를 판단하는 데에는 행정청에 재량판단의 여지가 있다고 봄이 타당하다.

준농림지역 안으로서 지방자치단체의 조례가 정하는 지역에서 식품위생법 소정의 식품접객업, 공중위생법 소정의 숙박업 등을 영위하기 위한 시설 중 지방자치단체의 조례가 정하는 시설의 건축을 제한할 수 있다.

지방자체단체의 조례의 의하여 준농림지역 내의 건축제한지역이라는 구체적인 취지의 지정·고시가 행하여지지 아니하였다 하더라도, 조례에서 정하는 기준에 맞는 지역에 해당하는 경우에는 숙박시설의 건축을 제한할 수 있다. 그러한 기준에 해당함에도 불구하고 무조건 숙박시설 등의 건축허가를 하여야 하는 것은 아니다.

보전관리지역에 위치한 농지 및 임야인 이 사건 토지들 위에 단독주택을 신축하기 위해서는 토지의 형질변경이 수반되므로, 이 사건 각 건축신고를 수리하기 위해서는 국토계획법령에 따른 개발행위허가의 요건이 갖추어져야 한다.

상·하수도가 설치되어 있지 않은 토지들 및 그 주변에 단독주택이 난립할 경우 호수를 비롯한 주변지역에 환경오염 및 생태계 파괴의 우려가 있다. 이 사건 토지들 주변에는 수목이 울창하게 우거져 있어 이 사건 각 건축신고가 수리될 경우 그 개발행위가 주변의 자연환경이나 경관과 조화를 이룬다고 볼 수도 없다. 행정청이 이 사건 토지들에 대한 건축신고를 추가로 수리할 경우 향후 유사한 방법을 이용하여 인근 토지에 대한 건축신고를 할 경우 그 수리를 거부하는 것이 곤란하게 되어 결국 주변의 난개발을 막기 어려울 것이다.

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제54조, 건축법 제8조 제4항에 의하면 지구단위계획구역 안에서 건축물을 건축하거나 건축물의 용도를 변경하고자 하는 경우에는 그 지구단위계획에 적합하게 건축하거나 용도를 변경하여야 한다. 건축허가권자는 당해 용도·규모 또는 형태의 건축물을 그 건축하고자 하는 대지에 건축하는 것이 지구단위계획구역에 적합한지의 여부를 확인하도록 하고 있다. 건축허가권자는 지구단위계획구역 안에서의 건축이 그 지구단위계획에 적합하지 아니한 경우 그 건축허가를 거부할 수 있다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006두1227 판결).

가축분뇨법에 따라 가축의 사육을 제한하기 위해서는 원칙적으로 시장·군수·구청장이 조례가 정하는 바에 따라 일정한 구역을 가축사육 제한구역으로 지정하여 토지이용규제기본법에서 정한 바에 따라 지형도면을 작성·고시하여야 하고, 이러한 지형도면 작성·고시 전에는 가축사육 제한구역 지정의 효력이 발생하지 아니한다고 봄이 타당하다(대법원 2017. 5. 11. 선고 2013두10489 판결 등 참조).

Ⅸ. 건축허가처분의 취소

건축허가를 받았는데, 나중에 허가가 취소되는 경우가 있다. 건축주 입장에서는 어떠한 경우에 건축허가처분이 취소될 수 있고, 만일 취소된다면, 어떠한 구제절차를 거쳐야 하는 것인지 정확하게 알아두어야 한다. 건축허가가 취소되는 경우에는 건축주는 행정청을 상대로 건축허가취소처분취소소송을 제기할 수 있다.

건축허가를 받게 되면 그 허가를 기초로 하여 일정한 사실관계와 법률관계를 형성하게 된다. 건축허가의 취소와 같은 수익적 행정행위의 취소에 있어서는, 그 취소로 인하여 개인의 기득의 권리 또는 이익을 침해하게 된다. 건축허가처분에 대해서는 수허가자가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익과 허가조건 위반의 정도를 비교·교량하여 개인적 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 함부로 그 허가를 취소할 수 없다.

비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익을 보호할 필요가 있고, 이를 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 볼 때 공익상의 필요 등이 상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 허용될 수 있다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2014두41190 판결).

수익적 행정처분의 하자가 처분상대방의 사실은폐나 그 밖의 부정한 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 처분상대방은 행정처분에 의한 이익을 위법하게 취득하였음을 스스로 알아 취소가능성도 예상하고 있었다고 보아야 한다.

행정행위를 한 처분청은 비록 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다. 다만 수익적 행정행위를 취소 또는 철회하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이 된다.

행정청은 건축사 소외인이 제출한 ‘건축허가조사 및 검사조서’의 부정확한 기재를 그대로 믿고, 이 사건 토지에서 축사를 건축하기 위하여 국토계획법상 개발행위(토지형질변경) 허가가 필요한지 여부나 건축계획이 개발행위 허가기준을 충족하였는지 여부를 제대로 검토하지 않은 채 신청을 그대로 받아들여 건축허가를 발급하였다. 이 사건 건축허가는 건축행정청의 착오로 발급된 것이다. 건축행정청의 착오에 대하여 건축주에게 책임이 있는지 여부는 건축주 본인은 물론이고 그 대리인, 피용인 등 관계자 모두를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 7. 27. 선고 2016두36079 판결 등 참조).

Ⅹ. 건축허가취소가 잘못된 경우

일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 한다. 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 한다. 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 한다. 넷째 행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 한다. 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다.

건축허가를 받은 자가 건축허가가 취소되기 전에 공사에 착수하였다면 허가권자는 그 착수기간이 지났다고 하더라도 건축허가를 취소하여야 할 특별한 공익상 필요가 인정되지 않는 한 건축허가를 취소할 수 없다. 이는 건축허가를 받은 자가 건축허가가 취소되기 전에 공사에 착수하려 하였으나 허가권자의 위법한 공사중단명령으로 공사에 착수하지 못한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2012두22973 판결).

위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없다. 그러나 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위명령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다.

예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 위임조항이 속한 법률이나 상위명령의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하고, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토함을 요한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001두5651 판결).

행정처분의 직접 상대방이 아닌 자로서 처분에 의하여 자신의 환경상 이익을 침해받거나 침해받을 우려가 있다는 이유로 취소소송을 제기하는 제3자는, 자신의 환경상 이익이 처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 의하여 개별적·직접적·구체적으로 보호되는 이익, 즉 법률상 보호되는 이익임을 증명하여야 원고적격이 인정된다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2015두3485 판결).

처분이 유효하게 존속하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 처분의 존재로 인하여 실제로 침해되고 있거나 침해될 수 있는 현실적인 위험을 제거하기 위해 취소소송을 제기할 권리보호의 필요성이 인정된다고 보아야 한다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2015두3485 판결).

법령의 개정에 있어서 신뢰보호원칙이 적용되어야 하는 이유는 어떤 법령이 장래에도 그대로 존속할 것이라는 합리적이고 정당한 신뢰를 바탕으로 국민이 그 법령에 상응하는 구체적 행위로 나아가 일정한 법적 지위나 생활관계를 형성하여 왔음에도 국가가 이를 전혀 보호하지 않는다면, 법질서에 대한 국민의 신뢰는 무너지고 현재의 행위에 대한 장래의 법적 효과를 예견할 수 없게 되어 법적 안정성이 크게 저해되기 때문이다.

신뢰보호원칙의 위배 여부를 판단하기 위하여는 한편으로는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 법령을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교·형량하여야 한다(대법원 2006. 11. 16. 선고 2003두12899 전원합의체 판결 등 참조).

건축허가기준에 관한 관계 법령 및 조례의 규정이 개정된 경우, 새로이 개정된 법령의 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시에 시행되는 개정 법령에서 정한 기준에 의하여 건축허가 여부를 결정하는 것이 원칙이다.

Ⅺ. 글을 맺으며

이상에서 건축허가와 관련된 대법원 판결을 두루 살펴보았다. 특히 건축허가가 불허된 사건을 중심으로 법원에서 건축허가불허처분이 정당하다고 본 사건을 중점적으로 분석해보았다.

건축허가에 대한 법의 태도는 과거의 기속행위로부터 재량행위로 이해하는 방향으로 변화하고 있다. 종래에는 법적 금지요건에만 해당되지 않으면, 건축허가를 받을 수 있었으나, 오늘날에는 건축부지를 중심으로 토지형질변경 단계에서부터 엄격한 심사를 받아야 하며, 국토계획법에 의한 개발행위의 허가단계에서 완전한 재량적 판단을 할 수 있도록 법을 만들어놓았다.

건축허가는 날이 갈수록 까다로워지고 있는 실정이다. 건축사가 건축주로부터 건축허가를 받는 업무를 대행하는 경우에는 매우 신중해야 한다. 건축사가 제대로 검토도 하지 않고, 건축허가가 가능하다고 조언하여, 이를 믿고, 건축주가 토지를 매입한 경우, 나중에 건축허가가 불허되면 책임을 부담해야 하는 경우도 있다.

건축사가 설계의뢰를 받을 때에는 의뢰인이 당해 토지 위에 건축하고자 하는 건축물의 규모나 용도 등에 대해 정확하게 설명을 듣고, 그에 관한 허가 여부를 면밀하게 따져보아야 한다.

재건축사업 관련 범죄에 대한 수사와 재판

Ⅰ. 글의 첫머리에

재건축이나 재개발과 같은 도시정비사업은 매우 복잡한 절차를 거친다. 이를 규율하는 법이 도시정비법이다. 도시정비법에서는 아주 상세하게 재건축사업과 관련하여 지켜야 할 규정을 명시하고, 이를 위반하는 경우 특별범죄로 규정하고 있다.

재건축사업은 수많은 비리와 불법행위가 존재한다. 조합장을 비롯한 임원들은 법을 잘 모르는 상태에서 시행사에 맡기고, 건설회사에 의존하면서, 사업을 추진한다. 그 과정에서 유혹에 넘어가 돈을 받고, 이권을 챙겼다가 나중에 문제가 되면 생각보다 법이 무섭다는 사실을 깨닫게 된다.

지금까지 수많은 사람들이 재건축사업을 둘러싼 형사사건에 말려들어 징역을 살았다. 재건축사업에 뛰어드는 사람들은 도시정비법상 규정된 범죄와 형벌에 관해 주의 깊게 살펴볼 필요가 있다. 도시정비법위반죄로 처벌된 판례나 판결을 읽어보아야 한다. 법의 무지는 용서되지 않는다. 법을 모른다고 해서 정상에 참작이 되는 것은 아니다. 법을 정확하게 알고, 법을 위반하지 않도록 노력하여야 한다.

여기에서는 재건축사업을 둘러싸고 벌어지는 각종 범죄행위에 대해서 살펴본다. 각 범죄의 구성요건을 분석하고, 실무상 어떻게 수사가 되고 재판이 되고 있는지 알아본다.

Ⅱ. 불법금품수수죄

재건축사업추진과정에서 중요한 것은 추진위원을 선임하고, 조합임원을 선임하는 문제이다. 재건축사업의 성패는 이와 같은 추진위원이나 조합임원이 얼마나 성실하고 유능한가에 달려있다고 해도 과언이 아니다. 재개발사업 등의 시공자, 설계자 또는 정비사업전문관리업자의 선정과 관련하여 금품을 수수하는 등의 행위를 하면 처벌대상이 된다.

도시정비법은 제132조에서 추진위원, 조합임원의 선임이나 선정과 관련하여 금품을 주고받는 행위를 금지하고 있다. 만일 이러한 금지조항을 위반하여 추진위원, 조합임원의 선임이나 선정과 관련하여 금품을 주고받는 경우가 있으면, 이에 대한 처벌을 하고 있다.

도시정비법 제132조는 조합임원 등의 선임ㆍ선정 시 행위제한에 관하여 규정하고 있다. 누구든지 추진위원, 조합임원의 선임 또는 제29조에 따른 계약 체결과 관련하여 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. ① 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 제공의사를 표시하거나 제공을 약속하는 행위, ② 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공받거나 제공의사 표시를 승낙하는 행위, ③ 제3자를 통하여 제1호 또는 제2호에 해당하는 행위를 하는 행위

제132조 각 호의 어느 하나를 위반하여 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 제공의사를 표시하거나 제공을 약속하는 행위를 하거나 제공을 받거나 제공의사 표시를 승낙한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다(제135조제2호).

정비사업을 시행하려는 어떤 조합이 조합설립인가처분을 받았다 하더라도 그 조합설립인가처분이 무효여서 처음부터 조합이 성립되었다고 할 수 없는 경우에, 그 성립되지 아니한 조합의 조합장, 이사 또는 감사로 선임된 자는 범죄 주체인 ‘조합의 임원’ 또는 ‘조합임원’에 해당하지 아니한다(대법원 2014. 5. 22. 선고 2012도7190 전원합의체 판결).

도시정비법위반죄는 각 규정에서 정한 행위자만이 주체가 될 수 있고, 여기에서 그 주체로 규정된 ‘조합의 임원’ 또는 ‘조합임원’이란 정비사업을 시행하기 위하여 토지등소유자로 구성되어 설립된 조합이 둔 조합장, 이사, 감사의 지위에 있는 자이다.

조합임원의 선임 및 해임은 총회의 의결을 거쳐야 한다. 총회의 의결을 거치지 아니하고 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원을 형벌에 처한다. 형식적으로 총회의 의결을 거쳐 조합임원을 선임 · 해임하였다 하더라도 그 총희의 의결에 부존재 또는 무효의 하자가 있는 경우에 조합임원의 선임 ·해임은 특별한 사정이 없는 한 총회의 의결을 거치지 아니한 것에 해당한다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2013도4316 판결).

Ⅲ. 뇌물죄에서 공무원으로 의제되는 조합의 관계자

재개발조합이나 재건축조합에서 조합장이 철거업자나 건설업자 등으로부터 금품을 받아 수사를 받고 재판을 받는 경우가 있다. 이러한 사건에서 조합장은 자신에 대한 죄명이 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)이나 뇌물수수로 되어 있는 것을 깜짝 놀란다. 조합장은 공무원이 아니고, 민간인인데 어떻게 해서 뇌물죄로 죄명이 되었느냐고 놀랄 것이다.

재개발조합 및 재건축조합에서 조합장은 민간인이지만, 관련 업자로부터 돈을 받는 경우에는 공무원으로 간주되어, 뇌물죄를 범한 것으로 인정된다. 따라서 조합장이 철거업자나 건설업자 등으로부터 금품을 수수하면, 마치 공무원이 뇌물을 받은 것처럼 무겁게 처벌된다. 이때 조합장에게 금품을 준 사람도 뇌물공여죄로 처벌받게 된다.

추진위원장ㆍ조합임원ㆍ청산인ㆍ전문조합관리인 및 정비사업전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)ㆍ직원 및 위탁지원자는 형법 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다(제134조).

공무원으로 본다는 것은 이러한 사람들이 재건축조합의 업무와 관련하여 금품을 받으면, 형법에 의해 뇌물수수죄로 처벌하겠다는 취지이다. 뇌물죄는 매우 무겁게 처벌되는 것이므로, 이러한 규정의 취지를 모르고 재건축조합의 조합장 등이 돈을 받으면 뇌물죄로 엄하게 처벌되는 것이다.

여기에서 중요한 것은 조합장을 비롯한 조합의 임원뿐 아니라, 더 나아가서 추진위원장ㆍ전문조합관리인 및 정비사업전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)ㆍ직원 및 위탁지원자까지 뇌물죄에 있어서의 공무원으로 의제한다는 것이다.

조합임원 등을 뇌물죄 적용에 있어서 공무원으로 보는 규정은 재건축·재개발 정비사업이 노후·불량 건축물이 밀집하여 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 개량하여 주거생활의 질을 높이기 위한 공공적 성격을 띤 사업일 뿐만 아니라, 정비구역 내 주민들이나 토지 등 소유자들의 재산권 행사에 중대한 영향을 미치는 점을 고려하여, 정비사업조합의 임원 등의 직무수행의 공정성과 청렴성을 확보하여 재건축·재개발 정비사업이 공정하고 투명하게 진행되도록 하기 위한 것이다.

도시정비법에서 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임원은 법인인 관리업자의 대표이사, 이사, 감사 및 사실상 법인에서 위와 같은 직위에 해당하는 권한을 행사하고 있는 사람, 직원은 정비사업전문관리업자의 업무를 보조하고 있는 사람으로 해석함이 타당하다(광주고등법원 2013. 7. 25. 선고 2013노7 판결).

도시정비법이 형법상 뇌물죄 규정의 적용에 있어 정비사업전문관리업자의 임직원을 공무원으로 의제한 것은, 공무원에 버금가는 정도의 청렴성과 그 직무의 불가매수성을 요구함으로써 정비사업의 정상적인 운영과 조합업무의 공정성을 보장하려는 데 그 목적이 있다.

전임 조합장의 직무대행자가 선임된 상태에서 적법하게 소집된 총회의 결의에 의하여 후임 조합장으로 선임된 자가 직무대행자로부터 조합 사무를 인계받아 실질적으로 조합장 직무를 수행하였다면, 비록 대표권을 가지지 못한다고 하더라도, 형법 제129조 내지 제132조의 적용에서 공무원으로 의제되는 조합의 임원으로 보아야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도13584 판결).

정비사업전문관리업자의 임·직원이 일정한 자본·기술인력 등의 기준을 갖추어 등록한 후에는 조합설립추진위원회로부터 정비사업전문관리업자로 선정되기 전이라도 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 형법 제129조 내지 제132조의 적용대상이 된다.

정비사업조합의 임원이 정비구역 안에 있는 토지 또는 건축물의 소유권 또는 지상권을 상실함으로써 조합 임원의 지위를 상실한 경우나 임기가 만료된 정비사업조합의 임원이 관련 규정에 따라 후임자가 선임될 때까지 계속하여 직무를 수행하다가 후임자가 선임되어 직무수행권을 상실한 경우, 그 조합 임원이 그 후에도 조합의 법인 등기부에 임원으로 등기되어 있는 상태에서 계속하여 실질적으로 조합 임원으로서의 직무를 수행하여 왔다면 직무수행의 공정과 그에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성은 여전히 보호되어야 한다.

도시정비법에서 정하는 ‘정비사업전문관리업자’가 주식회사인 경우 공무원으로 의제되는 ‘임원’은 형법 제129조 내지 제132조에 해당하는 수뢰행위 당시 상업등기부에 대표이사, 이사, 감사로 등기된 사람에 한정된다.

Ⅳ. 뇌물죄란 무엇인가?

재건축사업에 있어서 조합장을 비롯한 임원들은 금품을 받으면 뇌물죄로 처럽되기 때문에, 뇌물죄에 대해 설명하기로 한다. 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 한다. 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니다. 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계가 있을 필요는 없다.

공무원이 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성립 여부를 판단할 때에 기준이 된다. 이러한 법리는 재건축정비사업조합의 임원에게도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도8113 판결).

임·직원이 얻는 어떤 이익을 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는 것으로 보려면 정비사업전문관리업자가 반드시 정비조합이나 조합설립추진위원회와 사이에 특정 재건축·재개발 정비사업에 관하여 구체적인 업무위탁계약을 체결하여 그 직무에 관하여 이익을 취득하여야 하는 것은 아니다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도2590 판결 등 참조).

도시정비법에 의한 주택재개발사업이나 주택재건축사업을 시행하는 조합의 임원은 수뢰죄 등 형법 제129조를 적용할 때는 공무원으로 의제되므로 수뢰액이 일정 금액 이상이면 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제2조에 따라 가중 처벌된다.

공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우에는 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우 등과 같이 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에 한하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결 참조).

이러한 법리는 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원이 직무에 관하여 자신이 아닌 정비사업전문관리업자에 뇌물을 공여하게 하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이어서, 임·직원이 법인인 정비사업전문관리업자를 사실상 1인 회사로서 개인기업과 같이 운영하거나, 그렇지 않더라도 사회통념상 정비사업전문관리업자에 뇌물을 공여한 것이 곧 그 임·직원에게 공여한 것과 같다고 볼 수 있을 정도로 경제적·실질적 이해관계를 같이 하는 것으로 평가되는 경우에 한하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도2590 판결 등).

공무원으로 의제되는 재건축조합 조합장인 피고인 갑이 조합장의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 갑이 재건축상가 일반분양분의 매수를 위한 청탁 명목으로 제공된다는 사정을 알면서 피고인 을을 통하여 정으로부터 5,000만 원이 입금되어 있는 통장과 현금카드를 교부받았고, 재건축상가 일반분양분의 매각은 조합장의 직무와 밀접한 관련이 있다는 이유로, 갑에게 뇌물수수죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례가 있다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도13584 판결).

Ⅴ. 총회의 의결 없이 사업을 추진하는 경우

재건축사업에 있어서 재건축조합은 모든 중요한 사항을 총회의 의결을 거쳐 시행하고 있다. 도시정비법은 일정한 사항은 반드시 총회의 의결을 거치도록 규정하고 있고, 총회 의결을 거치지 않고 조합 사업을 임의로 추진한 조합의 임원을 처벌하고 있다. 제45조에 따른 총회의 의결을 거치지 아니하고 같은 조 제1항 각 호의 사업을 임의로 추진한 조합임원은 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다(제137조제6호).

제45조는 총회의 의결을 거쳐야 하는 사항을 규정하고 있다. 다음 각 호의 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다. ① 정관의 변경, ② 자금의 차입과 그 방법ㆍ이자율 및 상환방법, ③ 정비사업비의 세부 항목별 사용계획이 포함된 예산안 및 예산의 사용내역, ④ 예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 되는 계약, ⑤ 시공자ㆍ설계자 및 감정평가법인등의 선정 및 변경, ⑥ 정비사업전문관리업자의 선정 및 변경, ⑦ 조합임원의 선임 및 해임, ⑧ 정비사업비의 조합원별 분담내역, ⑨ 사업시행계획서의 작성 및 변경, ⑩ 관리처분계획의 수립 및 변경, ⑪ 청산금의 징수ㆍ지급과 조합 해산 시의 회계보고, ⑫ 비용의 금액 및 징수방법, ⑬ 그 밖에 조합원에게 경제적 부담을 주는 사항 등 주요한 사항을 결정하기 위하여 대통령령 또는 정관으로 정하는 사항

자금의 차입과 그 방법 이자율 및 상환방법은 재건축조합의 총회의 의결을 반드시 거치도록 되어 있다. 재건축조합에서 법원이 선임한 임시이사가 총회의 의결을 거치지 않고 자금을 차입한 경우에도 도시정비법위반범죄로 처벌된다. 재건축사업과 관련하여 조합이 외부로부터 자금을 차입하는 경우, 만일 조합장이 총회의 의결을 거치지 않고 제멋대로 차입하게 되면, 그로 인한 모든 손해는 조합원이 고스란히 지게 되는 것이기 때문에 형사처벌하는 것이다.

아파트재건축정비사업조합의 조합장으로서 총회의 의결을 거치지 아니하고 조합임원을 선임하면 처벌된다. 재건축정비사업조합의 조합원들의 임원선출권을 보장하여 그 임원들이 불편부당함 없이 조합원들의 전체의 이익을 위한 업무수행을 담보하도록 하기 위한 것이다.

조합임원을 선임할 권한을 신임조합장에게 위임한 총회의 의결 내용은 무효이다. 그러나 총회의 의결 내용이 무효라고 하더라도 이는 총회의 의결이 객관적으로 존재하지 아니하는 경우이거나 또는 부존재하는 것으로 평가되는 경우와는 달리 조합원들이 임원선출권을 행사한 총회의 의결이라는 실체가 의연히 존재하는 경우에 해당한다.

조합의 임원이 사전 의결 없이 조합원의 부담이 될 계약을 체결하였다면 이로써 범행이 성립되지만, 주택재개발사업의 성격상 조합이 추진하는 모든 업무의 구체적 내용을 총회에서 사전에 의결하기는 어렵다. 사전에 총회에서 추진하려는 계약의 목적과 내용, 그로 인하여 조합원들이 부담하게 될 부담의 정도를 개략적으로 밝히고 총회의 의결을 거쳤다면 사전 의결을 거친 것으로 볼 수 있다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도9533 판결).

재건축주택조합규약에서 조합총회의 결의에 대리인이 참석할 경우 본인의 위임장에 인감증명서를 첨부하여 제출하도록 하는 것은 조합원 본인에 의한 진정한 위임이 있었는지를 확인하기 위한 것이다. 조합원 본인이 사전에 대리인에게 총회참석을 위임하여 그 자격을 소명할 수 있는 위임장을 작성해 주고 대리인이 총회에 출석하여 그 위임장을 제출한 이상 본인의 인감증명서가 뒤늦게 제출되었다는 사정만으로 대리인의 참석을 무효라고 할 수 없다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3453 판결).

Ⅵ. 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약

재건축사업에 있어서 조합원에게 부담이 되는 계약을 체결할 때에는 특별한 절차를 거쳐야 한다. 도시정비법에 의하면 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’은 총회의 의결을 거쳐야 하고, 총회의 의결을 거치지 아니하고 이러한 계약을 임의로 추진하는 조합의 임원은 처벌을 받으며, 이러한 계약에 관한 사항은 대의원회가 총회의 권한을 대행할 수 없다.

‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 체결하는 경우에는 사전에 총회에서 추진하려는 계약의 목적과 내용, 그로 인하여 조합원들이 부담하게 될 부담의 정도를 개략적으로 밝히고 그에 관하여 총회의 의결을 거쳐야 한다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014도4454 판결).

‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 총회의 의결 사항으로 규정한 취지는 이러한 계약이 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항이어서 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 보장을 하기 위한 것이고 이를 위하여 벌칙 조항을 둔 것으로 해석된다.

도시정비법에서 규정하는 ‘예산’이란 ‘조합의 정관에서 정한 1회계연도의 수입·지출 계획’을 의미하고, 따라서 이러한 예산의 요건을 충족하지 아니하는 이상, 조합이 정비사업을 추진하는 과정에서 공사비 등 정비사업에 드는 비용인 정비사업비의 지출예정액에 관하여 사업비 예산이라는 명목으로 총회의 의결을 거친 적이 있다고 하더라도, 이를 두고 도시정비법에서 규정하는 ‘예산’이라고 볼 수는 없다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2014도8096 판결).

‘총회의 의결’은 원칙적으로 사전 의결을 의미한다고 보아야 하므로, 조합의 임원이 총회의 사전 의결을 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결하였다면 이로써 범행이 성립된다. 나중에 총회에서 추인 의결이 이루어지더라도 그 범행이 소급적으로 불성립하게 된다고 볼 수는 없다.

Ⅶ. 정비사업시행 관련 자료 공개의무

추진위원장 또는 사업시행자(조합의 경우 청산인을 포함한 조합임원, 토지등소유자가 단독으로 시행하는 재개발사업의 경우에는 그 대표자를 말한다)는 정비사업의 시행에 관한 다음 각 호의 서류 및 관련 자료가 작성되거나 변경된 후 15일 이내에 이를 조합원, 토지등소유자 또는 세입자가 알 수 있도록 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하여야 한다(제124조 제1항). ① 추진위원회 운영규정 및 정관 등, ② 설계자ㆍ시공자ㆍ철거업자 및 정비사업전문관리업자 등 용역업체의 선정계약서, ③ 추진위원회ㆍ주민총회ㆍ조합총회 및 조합의 이사회ㆍ대의원회의 의사록, ④ 사업시행계획서, ⑤ 관리처분계획서, ⑥ 해당 정비사업의 시행에 관한 공문서, ⑦ 회계감사보고서, ⑧ 월별 자금의 입금ㆍ출금 세부내역, ⑨ 결산보고서, ⑩ 청산인의 업무 처리 현황, ⑪ 그 밖에 정비사업 시행에 관하여 대통령령으로 정하는 서류 및 관련 자료

조합원, 토지등소유자가 제1항에 따른 서류 및 다음 각 호를 포함하여 정비사업 시행에 관한 서류와 관련 자료에 대하여 열람ㆍ복사 요청을 한 경우 추진위원장이나 사업시행자는 15일 이내에 그 요청에 따라야 한다(제124조 제4항). ① 토지등소유자 명부, ② 조합원 명부, ③ 그 밖에 대통령령으로 정하는 서류 및 관련 자료

제124조제1항을 위반하여 정비사업시행과 관련한 서류 및 자료를 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하지 아니하거나 같은 조 제4항을 위반하여 조합원 또는 토지등소유자의 열람ㆍ복사 요청을 따르지 아니하는 추진위원장, 전문조합관리인 또는 조합임원은 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다(제138조제1항제7호).

조합이 정비사업을 시행하는 경우 조합임원은 조합을 대표하면서 막대한 사업자금을 운영하는 등 각종 권한을 가지고 있기 때문에 조합임원과 건설사 간 유착으로 인한 비리가 발생할 소지가 크고, 정비사업과 관련된 비리는 그 조합과 조합원의 피해로 직결되어 지역사회와 국가 전체에 미치는 병폐도 크므로, 이를 개선하기 위한 방안으로서 정비사업의 시행과 관련된 서류와 자료를 공개하도록 하여 정비사업의 투명성ㆍ공공성을 확보하고 조합원의 알권리를 충족시키기 위한 것이다(대법원 2021. 2. 10. 선고 2019도18700 판결).

‘감사’가 ‘조합원’의 지위를 함께 가지고 있다면 ‘조합원’으로서 열람ㆍ복사 요청을 할 수 있고, 어떤 조합원이 조합의 감사가 되었다는 사정만으로 조합원 또는 토지 등 소유자의 지위에서 가지는 권리를 상실한다고 볼 수는 없다.

‘조합원 명부’를 열람·복사 대상으로 규정하고 있으므로 조합원 명부에 조합원들의 전화번호가 기재되어 있다면 조합원들의 전화번호가 포함된 조합원 명부가 열람·복사의 대상이 된다. 설령 조합원 명부에 조합원들의 전화번호가 기재되어 있지 않다고 하더라도, 조합이 정비사업 시행을 위해 조합원들의 전화번호를 수집하여 관리하고 있다면 이 사건 의무조항에서 열람·복사의 대상으로 규정한 ‘정비사업의 시행에 관한 서류와 관련 자료’에 해당한다고 보아야 한다.

도시정비법 제124조 제3항은 공개 및 열람·복사 대상에서 제외되는 정보를 ‘주민등록번호’에 한정하고 있으므로, 주민등록번호를 제외한 다른 정보들은 원칙적으로 열람·복사의 대상이다.

조합원의 전화번호는 ｢개인정보 보호법｣ 제2조 제1호에서 정한 개인정보에 해당하나, 이 사건 의무조항은 ｢개인정보 보호법｣ 제18조 제2항 제2호에서 정한 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당하므로 조합임원은 정보주체인 조합원의 별도의 동의 절차를 거칠 필요 없이 이 사건 의무조항에 따라 조합원의 전화번호를 공개하여야 한다.

만약 이 사건 의무조항에 따라 조합원의 전화번호를 제공받은 사람이 이를 제공받은 목적(정비사업의 시행과 관련하여 조합원 또는 토지등소유자들 사이의 의견 수렴·의사소통) 외의 용도로 이용하거나 제3자에게 제공하는 경우에는 형사처벌의 대 상이 된다(｢개인정보 보호법｣ 제19조, 제71조 제2호).

조합원별 신축건물 동호수 배정 결과는 이 사건 의무조항에서 열람·복사의 대상으로 규정한 ‘정비사업의 시행에 관한 서류와 관련 자료’에 해당한다. 조합원별 신축건물 동호수 배정 결과는 정비사업조합의 관리처분계획 및 이전고시를 통해 조합원들에게 공개되어야 하는 정보이다.

정비사업에서 신축건물 동호수의 추첨·배정은 개별 조합원들의 이해관계가 첨예하게 걸린 문제로서, 동호수 추첨·배정이 투명하고 공정한 절차에 따라 이루어졌는지를 조합원이 감시하고 확인할 수 있는 기회가 보장되어야 한다.

조합원들이 조합의 집행부가 마련한 관리처분계획안이 적정하게 수립되었는지 여부에 관하여 사전에 정보를 공유하고 의견을 수렴하기 위해서는, 조합원들이 관리처분계획안 수립의 필수 구성요소인 조합원별 신축건물 동호수 추첨·배정 결과를 조합의 집행부가 관리처분계획안을 총회안건자료로서 조합원들에게 공개하기 전이라도 미리 알아야 할 필요가 있으며, 조합의 집행부가 그 추첨·배정 결과를 미리 조합원들에게 공개하지 못할 합리적인 이유를 찾기 어렵다.

분양신청을 하지 아니하였거나 분양신청기간 종료 이전에 분양신청을 철회한 토지 등 소유자라도 아직 현금청산이 이루어지지 않아 토지 등의 소유권을 상실하지 아니한 경우에는 토지 등 소유자에 해당한다고 보아야 하므로 정비사업 시행에 관한 서류와 관련 자료에 대한 열람·등사를 요청할 권한이 있다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8267 판결).

Ⅷ. 도시정비법 상 특별범죄의 구체적 내용

재건축사업은 토지등소유자의 동의를 전제로 한다. 따라서 토지등소유자의 서면동의서를 위조하거나 엉터리로 받아서 사업을 추진하게 되면 큰 문제가 발생한다. 때문에 도시정비법은 토지등소유자의 서면동의서를 위조한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다(제135조제1호).

다음 각 호에 대한 동의는 서면동의서에 토지등소유자가 성명을 적고 지장을 날인하는 방법으로 하며, 주민등록증, 여권 등 신원을 확인할 수 있는 신분증명서의 사본을 첨부하여야 한다(제36조제1항).

① 정비구역등 해제의 연장을 요청하는 경우, ② 정비구역의 해제에 동의하는 경우, ③ 주거환경개선사업의 시행자를 토지주택공사등으로 지정하는 경우, ④ 토지등소유자가 재개발사업을 시행하려는 경우, ⑤ 재개발사업ㆍ재건축사업의 공공시행자 또는 지정개발자를 지정하는 경우, ⑥ 조합설립을 위한 추진위원회를 구성하는 경우, ⑦ 추진위원회의 업무가 토지등소유자의 비용부담을 수반하거나 권리ㆍ의무에 변동을 가져오는 경우, ⑧ 조합을 설립하는 경우, ⑨ 주민대표회의를 구성하는 경우, ⑩ 사업시행계획인가를 신청하는 경우, ⑪ 사업시행자가 사업시행계획서를 작성하려는 경우

재건축사업에 있어서 사업과 관련된 계약을 체결할 때에는 원칙적으로 수의계약으로 해서는 안 된다. 추진위원장 또는 사업시행자(청산인을 포함한다)는 이 법 또는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 계약(공사, 용역, 물품구매 및 제조 등을 포함한다)을 체결하려면 일반경쟁에 부쳐야 한다. 다만, 계약규모, 재난의 발생 등 대통령령으로 정하는 경우에는 입찰 참가자를 지명하여 경쟁에 부치거나 수의계약으로 할 수 있다(제29조제1항). 계약의 방법을 위반하여 계약을 체결한 추진위원장, 전문조합관리인 또는 조합임원은 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(제136조제1호).

관계 규정을 위반하여 시공자를 선정한 자 및 시공자로 선정된 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(제136조제2호). 재건축사어에 있어서 시공자를 선정하거나 시공자로 선정되기 위해서는 도시정비법에 따른 절차를 거쳐야 한다. 이를 위반하면 처벌한다. 제29조제9항을 위반하여 시공자와 공사에 관한 계약을 체결한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(제136조제2의2호).

시장ㆍ군수등의 추진위원회 승인을 받지 아니하고 정비사업전문관리업자를 선정한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(제136조제3호). 계약의 방법을 위반하여 정비사업전문관리업자를 선정한 추진위원장은 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(제136조제4호). 토지등소유자의 서면동의서를 매도하거나 매수한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(제136조제5호).

거짓 또는 부정한 방법으로 조합원 자격을 취득한 자와 조합원 자격을 취득하게 하여준 토지등소유자 및 조합의 임직원은 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(제136조제6호). 분양주택을 이전 또는 공급받을 목적으로 건축물 또는 토지의 양도ㆍ양수 사실을 은폐한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(제136조제7호).

허가 또는 변경허가를 받지 아니하거나 거짓, 그 밖의 부정한 방법으로 허가 또는 변경허가를 받아 행위를 한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다(제137조제2호). 추진위원회 또는 주민대표회의의 승인을 받지 아니하고 제32조제1항 각 호의 업무를 수행하거나 주민대표회의를 구성ㆍ운영한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다(제137조제3호).

승인받은 추진위원회 또는 주민대표회의가 구성되어 있음에도 불구하고 임의로 추진위원회 또는 주민대표회의를 구성하여 이 법에 따른 정비사업을 추진한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다(제137조제4호). 조합이 설립되었는데도 불구하고 추진위원회를 계속 운영한 자2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다(제137조제5호).

자격모용에 의한 사문서작성죄는 행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 권리·의무 또는 사실증명에 관한 문서를 작성함으로써 성립하는 것인바, 여기에서 ‘행사할 목적’이라 함은 다른 사람으로 하여금 그 문서가 정당한 권한에 기하여 작성된 것으로 오신하게 할 목적을 말하므로, 사문서를 작성하는 자가 다른 사람의 대리인 또는 대표자로서의 자격을 모용하여 문서를 작성한다는 것을 인식·용인하면서 이를 진정한 문서로서 어떤 효용에 쓸 목적으로 사문서를 작성하였다면, 자격모용에 의한 사문서작성죄의 행사의 목적과 고의가 있는 것으로 보아야 한다.

제45조에 따른 총회의 의결을 거치지 아니하고 같은 조 제1항 각 호의 사업을 임의로 추진한 조합임원(전문조합관리인을 포함한다)은 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다(제137조제6호). 제50조에 따른 사업시행계획인가를 받지 아니하고 정비사업을 시행한 자와 같은 사업시행계획서를 위반하여 건축물을 건축한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다(제137조제7호).

제74조에 따른 관리처분계획인가를 받지 아니하고 제86조에 따른 이전을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다(제137조제8호). 제102조제1항을 위반하여 등록을 하지 아니하고 이 법에 따른 정비사업을 위탁받은 자 또는 거짓, 그 밖의 부정한 방법으로 등록을 한 정비사업전문관리업자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다(제137조제9호).

Ⅸ. 재건축사업 관련 범죄의 구성요건

등록이 취소되었음에도 불구하고 영업을 하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다(제137조제10호). 제113조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 처분의 취소ㆍ변경 또는 정지, 그 공사의 중지 및 변경에 관한 명령을 받고도 이를 따르지 아니한 추진위원회, 사업시행자, 주민대표회의 및 정비사업전문관리업자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다(제137조제11호).

서류 및 관련 자료를 거짓으로 공개한 추진위원장 또는 조합임원은 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다(제137조제12호). 열람ㆍ복사 요청에 허위의 사실이 포함된 자료를 열람ㆍ복사해 준 추진위원장 또는 조합임원은 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다(제137조제13호).

법을 위반하여 지역주택조합의 조합원을 모집한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다(제138조제1항제1호). 추진위원회의 회계장부 및 관계 서류를 조합에 인계하지 아니한 추진위원장은 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다(제138조제1항제1호).

다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 이 법에서 정한 업무를 수행하게 하거나 등록증을 대여한 정비사업전문관리업자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다(제138조제1항제1호). 제102조제1항 각 호에 따른 업무를 다른 용역업체 및 그 직원에게 수행하도록 한 정비사업전문관리업자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다(제138조제1항제1호).

제112조제1항에 따른 회계감사를 요청하지 아니한 추진위원장, 전문조합관리인 또는 조합임원은 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다 (제138조제1항제1호). 제124조제1항을 위반하여 정비사업시행과 관련한 서류 및 자료를 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하지 아니하거나 같은 조 제4항을 위반하여 조합원 또는 토지등소유자의 열람ㆍ복사 요청을 따르지 아니하는 추진위원장, 전문조합관리인 또는 조합임원은 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다(제138조제1항제1호).

제125조제1항을 위반하여 속기록 등을 만들지 아니하거나 관련 자료를 청산 시까지 보관하지 아니한 추진위원장, 전문조합관리인 또는 조합임원은 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다(제138조제1항제1호).

‘누구든지 추진위원회 위원의 선출과 관련하여 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 제공의사를 표시하거나 제공을 약속하는 행위, 이를 제공받거나 제공의사 표시를 승낙하는 행위를 할 수 없다’라고 규정하고, 정비사업의 투명성 제고 등을 통한 정비사업의 원활한 추진 등을 입법 목적으로 하고 있다. ‘추진위원회 위원의 선출’에는 추진위원회의 일반 위원인 추진위원의 선출뿐만 아니라 위원장을 포함한 임원인 위원의 선출도 당연히 포함된다고 보는 것이 타당하고, 그와 같이 볼 수 있는 이상 피고인이 추진위원회 위원장 선출 당시에 추진위원회의 추진위원 등의 지위에 있다고 하더라도 위 조항에 해당하는지 여부의 판단에 관하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2016도6497 판결).

Ⅹ. 재건축조합에 대한 배임행위

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위에 의하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 범죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 양자간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자의 경우 등을 가리킨다.

회사의 대표이사 등이 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 사업자와 용역계약을 체결하게 하면서 적정한 용역비의 수준을 벗어나 부당하게 과다한 용역비를 정하여 지급하게 하였다면 다른 특별한 사정이 없는 한 통상 그와 같이 지급한 용역비와 적정한 수준의 용역비 사이의 차액 상당의 손해를 회사에 가하였다고 볼 수 있다.

배임죄가 성립하기 위해서는 해당 용역비가 적정한 수준에 비하여 과다하다고 볼 수 있는지가 객관적이고 합리적인 평가 방법이나 기준을 통하여 충분히 증명되어야 하고, 손해의 발생이 그와 같이 증명된 이상 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 아니하였더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다.

적정한 수준에 비하여 과다한지 여부를 판단할 객관적이고 합리적인 평가 방법이나 기준 없이 단지 임무위배행위가 없었다면 더 낮은 수준의 용역비로 정할 수도 있었다는 가능성만을 가지고 재산상 손해 발생이 있었다고 쉽사리 단정하여서는 안 된다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017도17627 판결).

재건축조합의 조합장 등 임원들이 조합원총회의 결의 없이 시공회사와 사이에 재건축 공사비를 증액하기로 하는 내용의 계약을 체결하였더라도 이로 인하여 재건축조합에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없어 배임죄가 성립하지 않는다(서울고법 2005. 9. 15. 선고 2003노2733 판결).

배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득함으로써 성립한다. 배임수재죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않는다.

배임죄에 있어서 ‘임무에 위배되는 행위’라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다.

재건축정비사업조합의 조합장이 조합에 대한 법원의 판결 등의 취지에 비추어 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 한 경우에는 그 임무에 위배되는 행위를 한 것이라고 할 수 있을 것이지만, 조합이 당해 판결에 대하여 항소를 제기하는 등으로 다투고 있는 경우 등에도 조합장이 당연히 그 판결의 취지에 따른 조치를 취하여야 할 임무가 있다고 볼 수는 없다.

배임수재죄에 있어서 ‘임무’라 함은 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하나 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함된다. 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다.

형법 제357조에 규정된 배임증재죄에 있어서의 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이에 관련되어 취득한 재물이나 재산상 이익의 액수와 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것은 아니고, 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005도1732 판결).

Ⅺ. 조합장의 각종 부정행위

개건축사업에서 제일 중요한 비리는 조합장이 시행사 및 시공사를 선정하는 과정에서 뇌물을 받고, 계약을 체결하는 것이다. 이러한 과정에서 발생하는 비리가 제일 문제가 된다.

구체적인 사건에서 범죄사실을 보면, “재건축 또는 재개발사업과 관련하여 시행사 및 시공사로 선정되도록 도와달라는 취지의 부탁을 받고, 이를 승낙한 다음, 용역계약 및 공사도급계약을 체결하게 하고, 이에 대한 대가로 금품을 교부받아 뇌물을 수수한 것이다.”라고 기재된다.

재건축조합의 시공사에 대한 우월적 지위, 철거공사수주 과정 및 피고인의 금품수수 경위와 금액 등에 비추어, 비록 형식상으로는 철거업체의 선정권한이 시공사에게 있다고 하더라도, 철거업체 선정에 관한 사항은 피고인이 정관에 따라 조합장으로서 총괄하여 처리하는 조합의 사무와 밀접한 관계가 있는 사무로서, 조합에 대한 관계에서 피고인의 임무라고 봄이 상당하다(대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3096 판결).

재건축조합의 조합장과 시공회사의 대표이사 사이에 부정한 청탁이 명시적으로 있었음을 인정할 명백한 증거는 없으나, 재건축공사의 진행 및 정산 등에 있어서 시공회사에게 유리한 쪽으로 편의를 보아 달라는 취지의 묵시적인 청탁은 있었다고 추인함이 상당하다.

도시 및 주거환경정비법상 조합원은 원칙적으로 그가 가진 지분에 따라 분양을 신청할 권리가 있고, 조합은 일정한 기간 내에 분양을 공고하고 그 신청을 받아 분양업무를 처리하여야 한다. 이러한 조합원에 대한 분양업무는 조합원의 분양권을 보호하기 위한 측면은 있으나 이는 어디까지나 조합의 사무일 뿐이고, 조합 또는 조합장 개인이 조합원들과 사이에서 그 지분을 보존하는 임무를 대행하거나 조합원의 재산보전행위에 협력하는 자의 지위에 있다고 볼 수는 없다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006도8832 판결).

원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없다.

예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결).

재건축조합장이 개인 명의의 손해배상청구소송을 위하여 변호사를 소송대리인으로 선임하고 그 선임료를 재건축조합의 비용으로 지출한 행위가 업무상횡령죄에 해당한다.

재건축조합 조합장이 조합장 개인을 위하여 자신의 위법행위에 관한 형사사건의 변호인을 선임하는 것을 재건축조합의 업무라고 볼 수 없으므로, 그가 재건축조합의 자금으로 자신의 변호사 비용을 지출하였다면 이는 횡령에 해당한다.

형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있다. 한편 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 참조).

형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다.

Ⅻ. 글을 맺으며

이상에서 재건축사업과 관련된 형사사건의 수사와 재판에 관하여 살펴보았다. 재건축사업은 간단히 말해서 수많은 조합원들의 이익을 위해서 추진하는 사업이다. 때문에 토지등소유자들의 권리와 의무에 관한 중요한 업무를 담당하는 조합의 임원들은 재건축 추진과정에서 조합원들에 대한 배임행위나 횡령행위가 있어서는 안 된다.

특히 조합의 임원들이 금품을 수수하면서 재건축사업을 추진하면 그 폐해는 고스란히 조합원들에게 돌아간다. 이 때문에 도시정빕이나 형법, 특정경제범죄처벌등에관한법률 등에서 재건축사업을 둘러싼 각종 범죄행위를 규정하고 처벌하고 있다. 그럼에도 불구하고 지금까지 재건축사업 관련 범죄는 끊임없이 발생하고 있다. 앞으로 더욱 엄격한 법집행이 필요하다고 생각한다.

상가건물을 둘러싼 법적 분쟁 해결방안

Ⅰ. 글의 첫머리에

최근 크게 이슈가 되고 있는 대장동 개발 사업 관련 의혹사건의 수사상황을 보면, 정말 부동산개발사업은 엄청난 이권사업인 것을 알 수 있다. 상가건물도 마찬가지다. 상가를 지어 비싼 가격으로 분양을 하는 것을 보면, 사업시행사와 건설회사, 분양회사가 얼마나 많은 이익을 챙기고 있는지 알 수 있다.

멋도 모르고 상가를 분양받았다가 골탕을 먹고, 엄청난 스트레스 받고, 재산상 손해를 보는 사람들이 많다. 상가는 쉽게 돈을 벌 수 있는 황금알을 낳는 거위가 아니다. 많은 사람들이 상가건물을 신축해서 분양을 한다. 상가건물은 장사가 될 만한 곳에 지어야하기 때문에, 기본적으로 토지매입대금이 만만치 않고 건축비도 많이 든다.

사업시행자는 단기간에 비싸게 분양을 해야 이익이 남기 때문에, 분양대행사에게 거액의 분양수수료를 지급하면서 분양을 한다. 분양대행사는 무조건 빨리 분양을 하고, 분양수수료를 챙겨야 하기 때문에 허위 과장광고를 한다. 상권이 아주 좋고, 사용승인만 되면 곧 비싸게 월세를 내고 들어올 사람들이 많다고 떠든다. 자신들이 세입자 구해주는 것을 책임진다고 한다. 매달 몇 백만원씩 월세를 받을 수 있다고 허풍을 떤다.

요새 같은 저금리시대에 이와 같은 고수익을 창출할 수 있는 투자처가 없다고 생각하는 사람들은 급하게 상가건물을 분양받고, 계약금을 낸다. 중도금은 모두 사업시행사가 책임지고 대출받기로 한다.

상가건물 분양이 제대로 되지 않거나, 또는 건물 사용승인 받는데 장시일이 소요되거나, 사업시행사와 시공사 사이에 분쟁이 생김으로써, 상가건물 완공이 예상보다 훨씬 지연되는 경우도 많다. 사용승인이 되어도, 세입자는 구하기 어렵다. 분양 받는 사람은 관리비만 부담해야 한다. 전매하려고 하면 분양 받은 가격에 훨씬 미치지 못하고, 살 사람도 없다.

상가건물을 둘러싼 법적 분쟁은 매우 많이 일어나고 있다. 분양을 받은 사람은 사기를 당해서 분양을 받았다고 주장하는 경우가 있다. 분양업자가 허위 과장 광고를 함으로써 비싸게 바가지를 씌웠다고 주장한다.

상가건물은 대부분 세를 놓기 때문에 상가건물 소유자와 세입자 상호 간에 체결되는 임대차계약을 둘러싸고 많은 분쟁이 일어나게 된다. 상가건물임대차에 관한 법률은 상가 임차인을 보호하기 위하여 많은 특별규정을 두고 있으나, 임차인은 많은 불이익을 당하고 있는 실정이다.

상가건물의 임대차와 관련하여 특별히 알아 두어야 할 사항은, 상가임대차계약 갱신에 관한 규정이다. 임차인의 갱신요구권과 임대인의 갱신요구거절권을 알아야 한다. 상가에 대한 권리금을 회수하는 방안도 매우 중요한 사항이다. 상가건물은 집합건물에 해당하는 경우가 대부분이다.

여기에서는 상가건물의 분양과 관련된 법적 문제, 지정업종의 제한 문제, 상가건물에 대한 대항력과 우선변제권, 권리금을 보호받는 방법, 임대차계약 갱신, 상가분양을 둘러싼 사기사건 등에 관해 알아보기로 한다.

Ⅱ. 상가임대차법의 적용 대상

상가건물이란 같은 건축물 안에 판매 및 영업시설을 갖추고 그 밖에 근린생활시설을 갖춘 건축물을 말한다. 복합형 상가건물이란 같은 건축물 안에 판매 및 영업시설 외에 공동주택이나 업무시설을 갖추고 그 밖에 근린생활시설 등을 갖춘 건축물을 말한다.

상가임대차법이 적용되는 상가건물에 해당하는지는 공부상 표시가 아닌 건물의 현황·용도 등에 비추어 영업용으로 사용하느냐에 따라 실질적으로 판단하여야 한다. 단순히 상품의 보관·제조·가공 등 사실행위만이 이루어지는 공장·창고 등은 영업용으로 사용하는 경우라고 할 수 없다.

상가임대차법은 상가건물의 임대차에 대하여 적용한다. 다만 대통령령으로 정하는 보증금액을 초과하는 임대차에 대하여는 그러하지 아니하다(제2조 제1항). 상가임대차법이 적용되는 상가건물 임대차는 사업자등록 대상이 되는 건물로서 임대차 목적물인 건물을 영리를 목적으로 하는 영업용으로 사용하는 임대차를 가리킨다.

상가임대차보호법 제2조제1항 단서에서 "대통령령으로 정하는 보증금액"이란 다음 각 호의 구분에 의한 금액을 말한다. ① 서울특별시 : 9억원, ② 수도권정비계획법」에 따른 과밀억제권역(서울특별시는 제외한다) 및 부산광역시 : 6억9천만원, ③ 광역시(수도권정비계획법에 따른 과밀억제권역에 포함된 지역과 군지역, 부산광역시는 제외한다), 세종특별자치시, 파주시, 화성시, 안산시, 용인시, 김포시 및 광주시 : 5억4천만원, ④ 그 밖의 지역 : 3억7천만원

상가임대차법 제10조의4(권리금 회수기회 보호 등)는 동 규정이 신설된 법률 제13284호의 시행일인 2015. 5. 13.을 기준으로 존속 중인 임대차이면 상가임대차법 제2조 제1항 단서에 따라 대통령령으로 정한 보증금액을 초과하는 임대차에도 적용된다. 이는 그 임대차가 법률 제12042호의 시행일인 2013. 8. 13. 이후 최초로 체결되거나 갱신된 임대차가 아니라도 마찬가지이다(대법원 2019. 9. 26. 선고 2017다228809, 228816 판결).

상가집합건물의 구분점포에 대한 매매는 원칙적으로 실제 이용현황과 관계없이 집합건축물대장 등 공부에 따라 구조, 위치, 면적이 확정된 구분점포를 매매의 대상으로 삼았다고 보아야 할 것이다. 그러나 특별한 사정이 있는 경우에는 그 점포의 구조, 위치, 면적은 실제 이용현황에 의할 수밖에 없을 것이다(대법원 2021. 6. 24. 선고 2021다220666 판결).

Ⅲ. 상가분양을 받을 때 유의사항

상가를 분양받는 사람은 조심하여야 한다. 상가 분양가는 일반적으로 매우 높다. 나중에 상권이 제대로 형성이 되었을 때를 예상하여 그에 상응하는 가치평가를 하고 분양가를 결정하기 때문이다. 상가건물을 신축하여 상권이 형성되기까지에는 상당한 시간이 필요하고, 아무리 시간이 가더라도 반드시 상권이 제대로 형성된다는 보장이 없다.

상가건물에서 상권이 형성되지 않으면 애물단지가 된다. 세를 얻어 장사할 사람도 없고, 공실로 남겨지면 비싼 관리비만 부담해야 한다. 경매로 넘어가도 낙찰받는 사람이 없다. 많은 사람들이 상가건물을 즉흥적으로 분양받는 계약서를 작성하고 돌아서서 후회하는 경우가 있다. 분양계약을 취소하려고 해도 마땅한 취소사유가 없다. 사기죄로 고소를 해도 대부분 무혐의처분되고 만다.

사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말한다. 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말한다. 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다.

분양대금 편취에 의한 사기죄의 성립 여부를 판단할 때에도 분양계약을 체결할 당시 또는 그 분양대금을 수령할 당시에 피고인에게 그 편취의 범의가 있었는지 여부, 즉 그 당시에 분양목적물에 관하여 분양계약을 체결하고 그 분양대금을 수령하더라도 수분양자에게 해당 목적물을 분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인한 채 그러한 행위를 한 것인지 여부를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결).

상품의 선전 광고에서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다. 그러나 그 선전 광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다.

상가를 분양하면서 그 곳에 첨단 오락타운을 조성·운영하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 분양계약자들에게 일정액 이상의 수익을 보장한다는 광고를 하고, 분양계약 체결시 이러한 광고내용을 계약상대방에게 설명하였더라도, 체결된 분양계약서에는 이러한 내용이 기재되지 않은 점과, 그 후의 위 상가 임대운영경위 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 광고 및 분양계약 체결시의 설명은 청약의 유인에 불과할 뿐 상가 분양계약의 내용으로 되었다고 볼 수 없고, 따라서 분양 회사는 위 상가를 첨단 오락타운으로 조성·운영하거나 일정한 수익을 보장할 의무를 부담하지 않는다고 한 사례가 있다(대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결).

상가분양계약을 체결하면서 수분양자들이 “분양계약서의 내용 외 분양상담 시 분양요원과 구두 또는 서면상으로 이루어진 특약은 어떠한 내용이라도 효력을 주장할 수 없음을 인정한다”는 내용이 포함된 서면을 서명 날인하여 분양자에게 제출한 사실 등에 비추어 볼 때, 분양광고나 분양상담에서 언급되었던 분양 점포의 전용면적 등의 내용은 분양계약의 내용에 포함되지 않는다고 한 사례가 있다(대법원 2009. 3. 16. 선고 2008다1842 판결).

주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합은 민법상의 비법인사단에 해당하고, 재건축조합의 실체가 비법인사단이라면 재건축조합이 주체가 되어 신축 완공한 상가건물은 조합원 전원의 총유에 속하며, 총유물의 관리 및 처분에 관하여 재건축조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여야 한다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다10246 판결).

Ⅳ. 지정 업종에 대한 경업금지의무

대규모 상가를 분양할 경우에 분양자가 수분양자들에게 특정 영업을 정하여 분양하는 이유는 수분양자들이 해당 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 한편 상가 내의 업종 분포와 업종별 점포 위치를 고려하여 상가를 구성함으로써 적절한 상권이 형성되도록 하고 이를 통하여 분양을 활성화하기 위한 것이다.

지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자의 기득권을 보호해 주어야 할 분양회사의 경업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지 지속되고, 소유권이전등기의무를 이행함으로써 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니다.

아파트상가분양계약상 업종제한 약정이 있기는 하지만 그 업종의 의미 및 영업범위에 관하여 따로 정함이 없는 경우에는, 그 업종의 사전적 의미, 일반적으로 행해지는 그 업종의 영업내용, 한국표준산업분류표의 분류기준 등을 모두 종합하여 결정하되, 획일적ㆍ절대적으로 결정할 것이 아니라 상가가 위치한 도시와 아파트단지의 규모, 그 상가의 크기와 상권형성 정도, 인근 동종업종의 상황 등도 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2006다63747 판결).

수분양자들로서도 해당 업종에 관한 영업이 보장된다는 전제 아래 분양회사와 계약을 체결한 것이므로, 지정업종에 관한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양자에게도 적용된다.

비록 분양자가 상가의 활성화를 위하여 업종의 일부를 변경하고 매장의 위치를 재조정하여 상가의 구성을 변경한다고 하더라도, 그로 인하여 기존의 영업상 이익을 침해받을 처지에 있지 아니한 수분양자에 대하여는 의무를 위반한 것이 아니다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2005다25151 판결).

건축회사가 상가를 건축하여 점포별로 업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 한다.

건물의 구분소유자로 구성된 관리단의 규약에서, 관리단 집회의 의결 내용이 특정 구분소유권의 권리에 영향을 미칠 사항에 관하여는 당해 구분소유자의 동의를 얻어야 하는 것으로 규정하고 있는 경우, 업종의 지정 내지 변경에 관한 사항은 당해 업종에 관한 특정 구분소유권의 권리에 영향을 미치므로 당해 구분소유자의 동의를 얻어야 한다.

업종제한약정 위반을 이유로 한 동종영업금지청구권은 분양계약이나 관리단규약 등에 특별히 달리 정한 것이 있거나 기타 특별한 사정이 없는 한 통상적으로 동일 상권을 이루는 같은 건물 내에 소재하고 있는 모든 상가 점포들에 대하여 주장할 수 있다(대법원 2006. 7. 4.자 2006마164, 165 결정).

주택조합이 상가 일부 층의 수분양자들과의 사이에 장차 나머지 층을 분양함에 있어 상가 내의 기존 업종과 중복되지 아니하는 업종을 지정하여 분양하여 기존의 영업권을 보호하겠다고 한 약정의 의미는, 주택조합이 상가 일부에 관한 분양계약을 체결함에 있어 단순히 그 수분양자에 대하여 상가 내의 기존 점포의 업종과 다른 영업을 할 것을 구두로 고지하는 정도에 그치지 아니하고, 나아가 그 경업금지를 분양계약의 내용으로 하여 만약 분양계약 체결 이후라도 수분양자가 경업금지의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 그 기존 점포의 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담한다는 것이다(대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결).

건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 경우 그 수분양자나 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호간에 명시적이거나 또는 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다. 이때 전체 점포 중 일부 점포에 대해서만 업종이 지정된 경우라고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 적어도 업종이 지정된 점포의 수분양자나 그 지위를 양수한 자들 사이에서는 여전히 같은 법리가 적용된다고 보아야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다8044 판결).

Ⅴ. 임차인의 대항력

상가건물의 임차인이 임대차보증금 반환채권에 대하여 상가건물 임대차보호법 소정의 대항력 또는 우선변제권을 가지려면 임대차의 목적인 상가건물의 인도 및 부가가치세법 등에 의한 사업자등록을 구비하고, 관할세무서장으로부터 확정일자를 받아야 한다.

건물의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 사업자등록은 거래의 안전을 위하여 임대차의 존재와 내용을 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로서 마련된 것이다. 사업자등록은 대항력 또는 우선변제권의 취득요건일 뿐만 아니라 존속요건이기도 하므로, 배당요구의 종기까지 존속하고 있어야 한다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005다64002 판결).

사업자등록신청서에 첨부한 임대차계약서와 등록사항현황서에 기재되어 공시된 임대차보증금 및 차임에 따라 환산된 보증금액이 상가건물 임대차보호법의 적용대상이 되기 위한 보증금액 한도를 초과하는 경우에는, 실제 임대차계약의 내용에 따라 환산된 보증금액이 기준을 충족하더라도, 임차인은 상가임대차법에 따른 대항력을 주장할 수 없다.

목적물에 관하여 임차인이 상가건물임대차보호법상의 대항력 또는 우선변제권 등을 취득한 후에 그 목적물의 소유권이 제3자에게 양도되면 임차인은 그 새로운 소유자에 대하여 자신의 임차권으로 대항할 수 있고, 새로운 소유자는 종전 소유자의 임대인으로서의 지위를 승계한다.

임차권의 대항 등을 받는 새로운 소유자라고 할지라도 임차인과의 계약에 기하여 그들 사이의 법률관계를 그들의 의사에 좇아 자유롭게 형성할 수 있는 것이다. 새로운 소유자와 임차인이 동일한 목적물에 관하여 종전 임대차계약의 효력을 소멸시키려는 의사로 그와는 별개의 임대차계약을 새로이 체결하여 그들 사이의 법률관계가 이 새로운 계약에 의하여 규율되는 것으로 정할 수 있다.

종전의 임대차계약은 그와 같은 합의의 결과로 그 효력을 상실하게 되므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 이제 종전의 임대차계약을 기초로 발생하였던 대항력 또는 우선변제권 등도 종전 임대차계약과 함께 소멸하여 이를 새로운 소유자 등에게 주장할 수 없다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다211919 판결).

상가건물을 임차하고 사업자등록을 마친 사업자가 임차 건물의 전대차 등으로 당해 사업을 개시하지 않거나 사실상 폐업한 경우에는 그 사업자등록은 부가가치세법 및 상가건물 임대차보호법이 상가임대차의 공시방법으로 요구하는 적법한 사업자등록이라고 볼 수 없다.

소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 가등기를 경료한 자가 그 가등기에 기하여 본등기를 경료한 경우에 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 중간처분이 실효되는 효과를 가져 오므로, 가등기가 경료된 후 비로소 상가건물 임대차보호법 소정의 대항력을 취득한 상가건물의 임차인으로서는 그 가등기에 기하여 본등기를 경료한 자에 대하여 임대차의 효력으로써 대항할 수 없다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다25599 판결).

상가건물의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 취득한 다음 임차건물의 양도 등으로 소유자가 변동된 경우에는 양수인 등 새로운 소유자가 임대인의 지위를 당연히 승계한다. 소유권 변동의 원인이 매매 등 법률행위든 상속ㆍ경매 등 법률의 규정이든 상관없이 임차건물의 양수인에 해당한다. 임대인 지위를 공동으로 승계한 공동임대인들의 임차보증금 반환채무는 성질상 불가분채무에 해당한다(대법원 2021. 1. 28. 선고 2015다59801 판결).

임차건물의 양수인이 임대인의 지위를 승계하면, 양수인은 임차인에게 임대보증금반환의무를 부담하고 임차인은 양수인에게 차임지급의무를 부담한다. 그러나 임차건물의 소유권이 이전되기 전에 이미 발생한 연체차임이나 관리비 등은 별도의 채권양도절차가 없는 한 원칙적으로 양수인에게 이전되지 않고 임대인만이 임차인에게 청구할 수 있다.

임대차계약에서 임대차보증금은 임대차계약 종료 후 목적물을 임대인에게 명도할 때까지 발생하는, 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보한다. 따라서 이러한 채무는 임대차관계 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제된다.

임차건물의 양수인이 건물 소유권을 취득한 후 임대차관계가 종료되어 임차인에게 임대차보증금을 반환해야 하는 경우에 임대인의 지위를 승계하기 전까지 발생한 연체차임이나 관리비 등이 있으면 이는 특별한 사정이 없는 한 임대차보증금에서 당연히 공제된다.

임차인이 수 개의 구분점포를 동일한 임대인에게서 임차하여 하나의 사업장으로 사용하면서 단일한 영업을 하는 경우 등과 같이, 임차인과 임대인 사이에 구분점포 각각에 대하여 별도의 임대차관계가 성립한 것이 아니라 일괄하여 단일한 임대차관계가 성립한 것으로 볼 수 있는 때에는, 비록 구분점포 각각에 대하여 별개의 임대차계약서가 작성되어 있더라도 구분점포 전부에 관하여 환산한 보증금액의 합산액을 기준으로 우선변제를 받을 임차인의 범위를 판단하여야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2013다27152 판결).

Ⅵ. 상가임대차의 차임 및 보증금

상가임대차법 제11조 제1항에서 “차임 또는 보증금이 임차건물에 관한 조세, 공과금, 그 밖의 부담의 증감이나 경제사정의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 경우에는 당사자는 장래의 차임 또는 보증금에 대하여 증감을 청구할 수 있다. 그러나 증액의 경우에는 대통령령으로 정하는 기준에 따른 비율을 초과하지 못한다.”고 규정하고, 제2항에서 “제1항에 따른 증액 청구는 임대차계약 또는 약정한 차임 등의 증액이 있은 후 1년 이내에는 하지 못한다.”고 규정하고 있다.

상가건물 임대차보호법은 상가건물 임대차에 관하여 민법에 대한 특례를 규정하여 국민 경제생활의 안정을 보장함을 목적으로 하고 있으므로, 상가건물의 임대차에 관하여 위 법이 규정하고 있는 사항에 대하여는 민법의 적용이 배제된다.

상가건물 임대차보호법의 적용을 받는 상가건물의 임대차에도 민법 제640조가 적용되고, 상가건물의 임대인이라도 임차인의 차임연체액이 2기의 차임액에 이르는 때에는 임대차계약을 해지할 수 있다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다58975 판결).

차임에 대한 부가가치세 상당액을 임차인이 부담하기로 하는 약정이 있었다면, 특별한 사정이 없는 한 임대차계약 종료 후의 계속점유를 원인으로 지급되는 차임 상당 부당이득에 대한 부가가치세 상당액도 임차인이 부담하여야 한다(대법원 2021. 5. 13. 선고 2020다255429 판결).

임대차 종료 후 임차인이 보증금을 반환받기 위해 목적물을 점유하는 경우 보증금반환채권에 대한 권리를 행사하는 것으로 보아야 하고, 임차인이 임대인에 대하여 직접적인 이행청구를 하지 않았다고 해서 권리의 불행사라는 상태가 계속되고 있다고 볼 수 없다.

주택임대차보호법에 따른 임대차에서 그 기간이 끝난 후 임차인이 보증금을 반환받기 위해 목적물을 점유하고 있는 경우 보증금반환채권에 대한 소멸시효는 진행하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2020. 7. 9. 선고 2016다244224, 244231 판결).

임차인이 대항요건을 갖추고 임대차계약서에 확정일자를 받은 경우, 경매 또는 공매 절차에 따른 임차상가건물의 환가대금에서 후순위권리자 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 수 있다(상가임대차보호법」제5조 제2항).

소액임차인은 임차상가건물에 대한 경매신청의 등기 전에 대항요건을 갖춘 경우에는 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있다(상가임대차보호법제14조 제1항). 그러나 임차권등기명령의 집행에 따라 임차권등기가 경료된 상가건물을 그 이후에 임차한 임차인은 소액임차인에 해당되어도 우선변제권을 행사할 수 없다(상가임대차보호법제6조 제6항).

처음 상가건물임대차계약을 체결할 때에는 소액임차인에 해당되었지만, 그 후 계약을 갱신하는 과정에서 보증금이 증액되어 소액임차인에 해당하지 않는 경우에는 우선변제권을 행사할 수 없다(대구지법 2004. 3. 31. 선고 2003가단134010 판결).

소액임차인의 보증금이 해당 지역별 보증금액에 해당되어야 최우선변제 받을 수 있는 임차인이 된다(상가임대차보호법 시행령제6조). ① 서울특별시 : 6천500만원 이하, ② 수도권정비계획법에 따른 과밀억제권역(서울특별시 제외) : 5천500만원 이하, ③ 광역시(수도권정비계획법」에 따른 과밀억제권에 포함된 지역과 군지역은 제외), 안산시, 용인시, 김포시 및 광주시 : 3천800만원 이하, ④ 그 밖의 지역 : 3천만원 이하

최우선변제의 범위는 다음과 같다. ① 서울특별시 : 2천200만원, ② 수도권정비계획법에 따른 과밀억제권역(서울특별시 제외) : 1천900만원, ③ 광역시(수도권정비계획법에 따른 과밀억제권역에 포함된 지역과 군지역은 제외), 안산시, 용인시, 김포시 및 광주시 : 1천300만원, ④ 그 밖의 지역 : 1천만원

Ⅶ. 임차인의 권리금을 회수할 권리

권리금이란 임대차 목적물인 상가건물에서 영업을 하는 자 또는 영업을 하려는 자가 영업시설ㆍ비품, 거래처, 신용, 영업상의 노하우, 상가건물의 위치에 따른 영업상의 이점 등 유형ㆍ무형의 재산적 가치의 양도 또는 이용대가로서 임대인, 임차인에게 보증금과 차임 이외에 지급하는 금전 등의 대가를 말한다.

권리금계약이 임차권양도계약과 결합하여 전체가 경제적·사실적으로 일체로 행하여진 것으로서, 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이는 경우에는 그 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있다고 보아야 한다.

임대인은 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 임대차 종료 시까지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 함으로써 권리금 계약에 따라 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 된다. 다만, 제10조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. ① 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자에게 권리금을 요구하거나 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 수수하는 행위, ② 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로 하여금 임차인에게 권리금을 지급하지 못하게 하는 행위, ③ 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자에게 상가건물에 관한 조세, 공과금, 주변 상가건물의 차임 및 보증금, 그 밖의 부담에 따른 금액에 비추어 현저히 고액의 차임과 보증금을 요구하는 행위, ④ 그 밖에 정당한 사유 없이 임대인이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절하는 행위

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항제4호의 정당한 사유가 있는 것으로 본다. ① 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자가 보증금 또는 차임을 지급할 자력이 없는 경우, ② 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자가 임차인으로서의 의무를 위반할 우려가 있거나 그 밖에 임대차를 유지하기 어려운 상당한 사유가 있는 경우, ③ 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우, ④ 임대인이 선택한 신규임차인이 임차인과 권리금 계약을 체결하고 그 권리금을 지급한 경우

임대인이 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다. 이 경우 그 손해배상액은 신규임차인이 임차인에게 지급하기로 한 권리금과 임대차 종료 당시의 권리금 중 낮은 금액을 넘지 못한다. 임대인에게 손해배상을 청구할 권리는 임대차가 종료한 날부터 3년 이내에 행사하지 아니하면 시효의 완성으로 소멸한다.

임차인이 구체적인 인적 사항을 제시하면서 신규임차인이 되려는 자를 임대인에게 주선하였는데, 임대인이 신규임차인이 되려는 자에게 권리금을 요구하는 행위를 함으로써 임차인이 신규임차인으로부터 권리금을 회수하는 것을 방해한 때에는 임대인은 임차인이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

중개업자가 상가건물에 대한 임차권 양도계약을 중개할 때에는 임차권의 목적이 된 부동산의 등기부상 권리관계뿐만 아니라 의뢰인이 상가임대차법에서 정한 대항력, 우선변제권 등의 보호를 받을 수 있는 임대차에 해당하는지를 판단하는 데 필요한 상가건물의 권리관계 등에 관한 자료를 확인·설명하여야 할 의무가 있다.

Ⅷ. 임대인의 권리금 회수기회 보호의무

제10조의4 제1항 본문은 “임대인은 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료 시까지 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 함으로써 권리금 계약에 따라 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 된다.”라고 정하면서, 제4호에서 “그 밖에 정당한 사유 없이 임대인이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절하는 행위”를 들고 있다.

한편 제1항 단서는 “다만 제10조 제1항 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 하여 제10조 제1항 각호에서 정한 계약갱신거절사유가 있는 경우에는 임대인이 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않는다고 하고 있다.

임차인이 임대인에게 권리금 회수 방해로 인한 손해배상을 구하기 위해서는 원칙적으로 임차인이 신규임차인이 되려는 자를 주선하였어야 한다. 그러나 임대인이 정당한 사유 없이 임차인이 신규임차인이 되려는 자를 주선하더라도 그와 임대차계약을 체결하지 않겠다는 의사를 확정적으로 표시하였다면 이러한 경우에까지 임차인에게 신규임차인을 주선하도록 요구하는 것은 불필요한 행위를 강요하는 결과가 되어 부당하다.

이와 같은 특별한 사정이 있다면 임차인이 실제로 신규임차인을 주선하지 않았더라도 임대인의 위와 같은 거절행위는 상가임대차법 제10조의4 제1항 제4호에서 정한 거절행위에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 임차인은 임대인에게 권리금 회수 방해로 인한 손해배상을 청구할 수 있다(대법원 2019. 7. 4. 선고 2018다284226 판결).

임차인의 임차목적물 반환의무는 임대차계약의 종료에 의하여 발생하나, 임대인의 권리금 회수 방해로 인한 손해배상의무는 상가건물 임대차보호법에서 정한 권리금 회수기회 보호의무 위반을 원인으로 하고 있으므로 양 채무는 동일한 법률요건이 아닌 별개의 원인에 기하여 발생한 것일 뿐 아니라 공평의 관점에서 보더라도 그 사이에 이행상 견련관계를 인정하기 어렵다(대법원 2019. 7. 10. 선고 2018다242727 판결).

학교법인이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약을 체결하는 것이 경쟁입찰의 방법으로 임차인을 선정해야 할 법령상 의무를 위반하는 것이 되는 경우, 달리 특별한 사정이 없는 한 학교법인이 그러한 사정을 들어 임대차계약 체결을 거절하는 것에는 정당한 사유가 있다고 보아야 한다(대법원 2020. 8. 20. 선고 2019다296172, 296189 판결).

상가임대차법 제10조의4 제1항 각호는 임대인이 신규임차인이 되려는 자에게 권리금을 요구하거나 그로부터 권리금을 수수하는 행위 등을 금지하면서 임차인이 신규임차인이 되려는 자와 반드시 권리금 계약을 체결했어야 함을 전제로 하고 있지 않다. 상가임대차법 제10조의4 제3항은 권리금 계약이 체결되지 않은 경우에도 임대인의 권리금 회수 방해로 인한 손해배상액을 ‘임대차 종료 당시의 권리금’으로 정할 수 있도록 하고 있다.

상가임대차법 제10조의4는 임차인이 임대차 종료 시 스스로 신규임차인이 되려는 자를 찾아 임대인에게 임대차계약을 체결하도록 주선하고 신규임차인으로부터 그동안 투자한 비용이나 영업활동으로 형성된 지명도나 신용 등 경제적 이익을 권리금 형태로 지급받아 회수할 수 있도록 보장하면서 임대인이 부당하게 이를 침해하지 못하도록 한 것이다.

현실적으로 권리금은 임대차계약의 차임, 임차보증금, 기간 등 조건과 맞물려 정해지는 경우가 많다. 신규임차인이 되려는 자가 임대인과의 임대차계약 조건에 따라서 임차인에게 지급하려고 하는 권리금 액수가 달라질 수 있고, 이러한 이유로 권리금 계약과 임대차계약이 동시에 이루어지는 경우도 있다.

임대인이 임대차기간이 종료될 무렵 현저히 높은 금액으로 임차보증금이나 차임을 요구하거나 더 이상 상가건물을 임대하지 않겠다고 하는 등 새로운 임대차계약 체결 자체를 거절하는 태도를 보이는 경우 임차인이 신규임차인이 되려는 자를 찾아 권리금 계약을 체결하는 것은 사실상 불가능하다.

Ⅸ. 임차인의 계약갱신요구권

기간을 정하지 아니하거나 기간을 1년 미만으로 정한 상가건물 임대차는 그 기간을 1년으로 본다. 다만, 임차인은 1년 미만으로 정한 기간이 유효함을 주장할 수 있다. 임대차가 종료한 경우에도 임차인이 보증금을 돌려받을 때까지는 임대차 관계는 존속하는 것으로 본다.

임대인은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약갱신을 요구할 경우 정당한 사유 없이 거절하지 못한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 그러하지 아니하다. ① 임차인이 3기의 차임액에 해당하는 금액에 이르도록 차임을 연체한 사실이 있는 경우, ② 임차인이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 임차한 경우, ③ 서로 합의하여 임대인이 임차인에게 상당한 보상을 제공한 경우, ④ 임차인이 임대인의 동의 없이 목적 건물의 전부 또는 일부를 전대한 경우, ⑤ 임차인이 임차한 건물의 전부 또는 일부를 고의나 중대한 과실로 파손한 경우, ⑥ 임차한 건물의 전부 또는 일부가 멸실되어 임대차의 목적을 달성하지 못할 경우, ⑦ 임대인이 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사유로 목적 건물의 전부 또는 대부분을 철거하거나 재건축하기 위하여 목적 건물의 점유를 회복할 필요가 있는 경우, ⓐ 임대차계약 체결 당시 공사시기 및 소요기간 등을 포함한 철거 또는 재건축 계획을 임차인에게 구체적으로 고지하고 그 계획에 따르는 경우, ⓑ 건물이 노후ㆍ훼손 또는 일부 멸실되는 등 안전사고의 우려가 있는 경우, ⓒ 다른 법령에 따라 철거 또는 재건축이 이루어지는 경우, ⑧ 그 밖에 임차인이 임차인으로서의 의무를 현저히 위반하거나 임대차를 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 경우

임차인의 계약갱신요구권은 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 10년을 초과하지 아니하는 범위에서만 행사할 수 있다. 갱신되는 임대차는 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 계약된 것으로 본다. 다만, 차임과 보증금은 제11조에 따른 범위에서 증감할 수 있다.

임대인이 법정 기간 이내에 임차인에게 갱신 거절의 통지 또는 조건 변경의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다. 이 경우에 임대차의 존속기간은 1년으로 본다. 임차인은 언제든지 임대인에게 계약해지의 통고를 할 수 있고, 임대인이 통고를 받은 날부터 3개월이 지나면 효력이 발생한다.

임차인의 계약갱신요구권은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약의 갱신을 요구하면 그 단서에서 정하는 사유가 없는 한 임대인이 그 갱신을 거절할 수 없도록 하여 상가임차인에게 최소한의 영업기간을 보장하기 위해서 임차인의 주도로 임대차계약의 갱신을 달성하려는 것이다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다64307 판결 등 참조).

임대인은 신규임차인에게 시세에 비추어 현저히 고액의 차임과 보증금이 아니라면 새로운 조건을 내용으로 하는 임대차계약의 체결을 요구할 수 있고, 신규임차인이 3기의 차임액 이상 차임을 연체하는 등 같은 법 제10조 제1항 각호의 사유가 발생한 경우에는 언제든지 임대차계약을 해지하거나 계약갱신을 거절할 수 있고 이러한 경우 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않기 때문이다.

구 상가건물 임대차보호법 제10조 제2항은 ‘임차인의 계약갱신요구권은 최초의 임대차 기간을 포함한 전체 임대차 기간이 5년을 초과하지 않는 범위 내에서만 행사할 수 있다’라고 규정하고 있었다.

‘최초의 임대차 기간’이라 함은 위 법 시행 이후에 체결된 임대차계약에 있어서나 위 법 시행 이전에 체결되었다가 위 법 시행 이후에 갱신된 임대차계약에 있어서 모두 당해 상가건물에 관하여 최초로 체결된 임대차계약의 기간을 의미한다(대법원 2006. 3. 23. 선고 2005다74320 판결).

개정 상가임대차법 부칙 제2조의 ‘이 법 시행 후 최초로 체결되거나 갱신되는 임대차’는 개정 상가임대차법이 시행되는 2018. 10. 16. 이후 처음으로 체결된 임대차 또는 2018. 10. 16. 이전에 체결되었지만 2018. 10. 16. 이후 그 이전에 인정되던 계약 갱신 사유에 따라 갱신되는 임대차를 가리킨다고 보아야 한다.

법 제10조 제4항에 따른 임대인의 갱신 거절의 통지에 법 제10조 제1항 제1호 내지 제8호에서 정한 정당한 사유가 없는 한 그와 같은 임대인의 갱신 거절의 통지의 선후와 관계없이 임차인은 법 제10조 제1항에 따른 계약갱신요구권을 행사할 수 있고, 이러한 임차인의 계약갱신요구권의 행사로 인하여 종전 임대차는 법 제10조 제3항에 따라 갱신된다.

임차인이 계약갱신요구권을 행사한 이후 임차인과 임대인이 종전 임대차기간이 만료할 무렵 신규 임대차계약의 형식을 취한 경우에도 그것이 임차인의 계약갱신요구권 행사에 따른 갱신의 실질을 갖는다고 평가되는 한 이를 두고 종전 임대차에 관한 재계약으로 볼 것은 아니다.

Ⅹ. 임대인의 계약갱신요구 거절사유

상가건물 임대차보호법 제10조의8은 임대인이 차임연체를 이유로 계약을 해지할 수 있는 요건을 ‘차임연체액이 3기의 차임액에 달하는 때’라고 규정하였다. 반면 임대인이 임대차기간 만료를 앞두고 임차인의 계약갱신 요구를 거부할 수 있는 사유에 관해서는 ‘3기의 차임액에 해당하는 금액에 이르도록 차임을 연체한 사실이 있는 경우’라고 문언을 달리하여 규정하고 있다(상가임대차법 제10조 제1항 제1호).

임대차기간 중 어느 때라도 차임이 3기분에 달하도록 연체된 사실이 있다면 임차인과의 계약관계 연장을 받아들여야 할 만큼의 신뢰가 깨어졌으므로 임대인은 계약갱신 요구를 거절할 수 있고, 반드시 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 당시에 3기분에 이르는 차임이 연체되어 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2021. 5. 13. 선고 2020다255429 판결).

도시정비법에 따른 사업시행인가ㆍ고시가 이루어졌다는 사정만으로는 임대인이 건물 철거 등을 위하여 건물의 점유를 회복할 필요가 있다고 할 수 없어 구 상가임대차법 제10조 제1항 제7호 (다)목에서 정한 계약갱신 거절사유가 있다고 할 수 없다.

상가건물 임대차보호법의 적용을 받는 상가건물의 임대차에도 민법 제640조가 적용되고, 상가건물의 임대인이라도 임차인의 차임연체액이 2기의 차임액에 이르는 때에는 임대차계약을 해지할 수 있다. 민법 제640조와 동일한 내용을 정한 약정이 상가건물 임대차보호법의 규정에 위반되고 임차인에게 불리한 것으로서 위 법 제15조에 의하여 효력이 없다고 할 수 없다.

상가건물의 임차인이 갱신 전부터 차임을 연체하기 시작하여 갱신 후에 차임연체액이 2기의 차임액에 이른 경우에도 임대차계약의 해지사유인 ‘임차인의 차임연체액이 2기의 차임액에 달하는 때’에 해당하므로, 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 임대인은 2기 이상의 차임연체를 이유로 갱신된 임대차계약을 해지할 수 있다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다28486 판결).

상가건물 임대차보호법이 적용되는 상가건물의 공유자인 임대인이 같은 법 제10조 제4항에 의하여 임차인에게 갱신 거절의 통지를 하는 행위는 실질적으로 임대차계약의 해지와 같이 공유물의 임대차를 종료시키는 것이므로 공유물의 관리행위에 해당하여 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다37905 판결).

민법 제547조 제1항은 “당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로, 여러 사람이 공동임대인으로서 임차인과 하나의 임대차계약을 체결한 경우에는 민법 제547조 제1항의 적용을 배제하는 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 공동임대인 전원의 해지의 의사표시에 따라 임대차계약 전부를 해지하여야 한다. 이러한 법리는 임대차계약의 체결 당시부터 공동임대인이었던 경우뿐만 아니라 임대차목적물 중 일부가 양도되어 그에 관한 임대인의 지위가 승계됨으로써 공동임대인으로 되는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2012다5537 판결).

임차인의 차임연체액이 3기의 차임액에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다. 상가임대차법은 2020년 9월 29일 계약 갱신요구 등에 관한 임시 특례 규정을 신설하였다. 임차인이 이 법(법률 제17490호 상가건물 임대차보호법 일부개정법률을 말한다) 시행일부터 6개월까지의 기간 동안 연체한 차임액은 제10조 제1항 제1호, 제10조의4 제1항 단서 및 제10조의8의 적용에 있어서는 차임연체액으로 보지 아니한다. 이 경우 연체한 차임액에 대한 임대인의 그 밖의 권리는 영향을 받지 아니한다(상가임대차법 제10조의9).

이 조항은 공포한 날부터 시행한다. 또한 제10조의9의 신설규정은 이 법 시행 당시 존속 중인 임대차에 대하여도 적용한다.

Ⅺ. 글을 맺으며

상가건물은 아파트와 같은 주택과는 전혀 다르다. 상가건물을 분양 받거나 세를 들어가기 위해서는 먼저 상가건물임대차보호법과 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 등을 자세하게 읽어볼 필요가 있다.

상가를 분양 받을 때에는 먼저 상권이 형성될 것인지 여부에 관하여 시장 조사를 철저하게 하여야 한다. 분양계약을 체결하기 전에 계약서의 내용을 잘 살펴보고, 일단 체결한 다음에는 계약의 취소나 해제가 어렵다는 사실을 알고 신중한 자세로 접근하여야 한다. 상가건물은 분양 받을 시점부터 그 점포에서 할 수 있는 업종이 제한되어 있기 때문에, 이러한 업종제한의 문제도 잘 확인하여야 한다.

상가건물의 임대차와 관련하여서는 임대차기간의 갱신 여부가 중요하다. 애써 장사를 할 수 있도록 기반을 잡아놓았는데, 임대차계약이 유지가 되지 않아 장사를 못하면 손해가 크기 때문이다. 상가임대차에 있어서는 임대차계약 종료 시점에 권리금을 회수하는 것이 중요하기 때문에, 권리금을 보장받을 수 있는 조건을 제대로 파악하고 있어야 한다.

집합건물의 구분소유권과 관리에 관한 법적 문제점

Ⅰ. 글의 첫머리에

‘건축사’지에 글을 쓰면서, 늘 느끼는 것은 역시 법에 관한 글은 아무리 쉽게 써도 어렵다는 것이다. 그것은 법률 용어가 대부분 어려운 한자어로 되어 있기 때문이다. 법률전문가가 아닌 건축사에게 부동산이나 설계 또는 감리업무에 필요한 법률 지식을 전달하기 위해서는, 너무 많은 분야에 걸쳐 산만하게 설명할 것이 아니라, 한 두 가지 사항이라도 정확하게 이해가 되도록 하는 것이 필요하다고 생각된다.

도시에서는 대부분 아파트에서 살게 된다. 아파트는 분양 및 취득, 입주 후 사용, 하자 보수, 관리비 납부, 노후 아파트 재건축 등 많은 문제가 따른다. 아파트와 같은 집합건물은 민법이나 상법, 집합건물법, 주택법, 상가임대차보호법 등 많은 특별법의 적용을 받는다. 특히 구분소유자들로 구성되어 있기 때문에 상호 간의 이해관계를 조절하는 것이 큰 문제가 된다.

개인의 사유재산인 부동산에 대한 일반적인 법적 규제와 비교할 때, 집합건물에 대한 권리 행사의 범위 및 제한은 상대적으로 엄격하고 까다롭게 되어 있다. 특히 공용부분에 대한 관리는 단체법의 적용을 철저하게 받고, 구분소유자 개인의 전유부분에 대한 사용 수익 관리도 일정한 범위에서 제약을 받는다.

집합건물의 대표적인 것은 아파트라고 할 수 있다. 아파트는 단독주택과 다르다. 아파트 단지를 조성해서 아파트를 신축한 다음, 분양절차를 거쳐야 한다. 분양을 해도 각 아파트 세대별로 구분소유권으로 등기가 넘어간다.

구분소유권자들은 그 숫자가 몇백명 또는 몇천명이나 되기 때문에, 아파트 단지 전체를 관리하는 것은 매우 복잡하고 중요한 문제가 된다. 새로 분양된 아파트에 대한 사후관리 문제도 만만치 않다. 입주 전에도 문제가 되지만, 입주한 후에도 아파트에 하자가 발생하면 개별적으로 해결방법이 복잡하다.

집합건물에서 제일 중요한 문제는 구분소유권자들과 세입자들이 실제로 집합건물을 사용하는 과정에서 어떻게 건물을 관리하고 유지하고 사용하느냐 하는 것이다. 법은 관리단과 관리인제도를 두고 집합건물에 대한 관리를 맡기고 있다. 이를 둘러싼 법적 분쟁도 적지 않게 일어나고 있다.

집합건물에서는 건물의 부지에 대한 대지사용권의 법적 문제가 매우 복잡하다. 대지사용권은 경매에 있어서도 중요한 쟁점이 된다. 아파트와 같은 집합건물이 오랜 세월이 흘러서 노후화되어 재건축의 필요성이 있을 때, 이를 재건축하는 절차는 매우 복잡하고 까다롭다. 수많은 이해관계인들이 있기 때문에 재건축을 둘러싼 법적 분쟁은 수없이 일어나고 있다. 재건축을 하기 위한 재건축결의절차는 집합건물법에서 규정하고 있다.

여기에서는 집합건물에 관한 개념부터 정리하고, 집합건물에 있어서의 구분소유권의 범위와 한계, 구분소유권자의 대지사용권의 문제, 집합건물 관리단과 관리인 제도, 집합건물 분양절차 및 하자담보책임, 집합건물 경매와 관련된 문제 등을 순차로 살펴보기로 한다.

Ⅱ. 집합건물법의 주요 내용

집합건물에 관하여는 집합건물법이라는 특별법을 따로 만들어서 시행하고 있다. 집합건물법은 1984년 4월 10일, 법률 제3,725호로 제정된 법무부 소관 법률이다. 1985년 4월 11일 시행되었다. 집합건물법(aggregate buildings law)이라 함은, 수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유하는 관계, 즉 건물의 구분소유관계를 규정하는 법을 말한다.

현대 사회에서 대도시지역에서는 단독주택은 점차 줄어들고, 아파트, 빌라, 오피스텔, 상가 등의 집합건물이 늘어나고 있다. 단독주택이나 소규모 건물인 경우에는 소유권자가 여러 사람인 경우에도 특별한 문제가 되지 않는다.

‘집합건물의 소유 및 관리’라 함은 집합건물의 일부인 전유부분에 관한 독립적인 구분소유권과 공용부분, 대지에 관한 구분소유권자들의 공유관계를 기초로 하고 있다. 집합건물을 둘러싼 법률관계는, 집합건물의 분양계약단계, 집합건물의 관리 및 운영단계, 집합건물의 재건축단계 등으로 구분하여 고찰되어야 한다.

분양계약체결단계에서는 일반적으로 분양회사외 수분양자의 대립구조에서 출발하여, 분양회사와 신탁회사 및 프로젝트 파이넨싱 등을 통하여 금전을 대여하는 대주 및 공사를 시행하는 시공사의 관계를 형성하게 된다. 집합건물법 제28조는 "건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 중 이 법에서 규정하지 아니한 사항은 규약으로써 정할 수 있다."라고 규정하고 있다.

집합건물의 규약은 그 내용이 강행법규에 위반된다거나 구분소유자의 소유권을 필요하고 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해 내지 제한함으로써 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 볼 정도로 사회관념상 현저히 타당성을 잃었다고 여겨지는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 유효하다(대법원 2004. 5. 13. 선고 2004다2243 판결).

집합건물의 구분소유관계의 두 가지 형태인 거주지로서의 집합건물인 아파트, 빌라, 다가구 주택과 경제적 이윤 창출을 하는 집합건물인 오피스텔, 상가건물, 복합형 상가건물 중 분쟁의 여지는 거주지로서의 집합건물 보다 경제적 이윤 창출역할을 하는 상가건물에 집중되어 있다.

전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법(전통시장법)은 중소벤처기업부 소관 법률이다. 이 법은 전통시장과 상점가의 시설 및 경영의 현대화와 시장 정비를 촉진하여 지역상권의 활성화와 유통산업의 균형 있는 성장을 도모함으로써 국민경제 발전에 이바지함을 목적으로 한다. 이 법에서는 상가건물과 복합형 상가건물에 대한 정의를 내리고 있다. "상가건물"이란 같은 건축물 안에 판매 및 영업시설을 갖추고 그 밖에 근린생활시설을 갖춘 건축물을 말한다.

Ⅲ. 구분소유권의 의의 및 범위

구분소유권이란 무엇을 말하는 것인가? 일반인은 이러한 구분소유권의 개념에 대한 이해가 사실 어렵다고 할 수 있다. 구분소유권은 일반적인 소유권과 그 내용에 있어서 다르고, 매우 복잡한 법률관계를 형성하기 때문이다. 부동산에 관하여 소유권이라는 용어에 대해서는 일반적으로 이해가 쉽게 된다. 그러나 공유와 달리 구분소유권이라는 용어의 개념은 매우 어려운 것이다. 집합건물에서는 우선 건물의 구분소유관계가 문제된다. 단독소유권과 달리 구분소유권의 경우에는 건물의 전유부분에 대한 대지사용권이 중요한 개념이다.

1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 집합건물법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다. 구분소유권이라 함은, 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 말한다. 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 집합건물이라고 한다. 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라고 한다.

1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다.

집합건물 중에서 전유부분 소유자들이 함께 사용하는 것이 일반적인 건물부분의 경우에는 구분소유권의 성립 여부가 전유부분 소유자들의 권리관계나 거래의 안전에 미치는 영향을 고려하여 구분의사의 표시행위가 있었는지를 신중하게 판단하여야 한다.

구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다.

구분소유자라 함은 일반적으로 구분소유권을 취득한 사람, 즉 등기부상 구분소유권자로 등기되어 있는 사람을 지칭한다. 구분소유자는 건물의 보존에 해로운 행위나 그 밖에 건물의 관리 및 사용에 관하여 구분소유자 공동의 이익에 어긋나는 행위를 하여서는 아니 된다.

구분소유자는 그 전유부분이나 공용부분을 보존하거나 개량하기 위하여 필요한 범위에서 다른 구분소유자의 전유부분 또는 자기의 공유에 속하지 아니하는 공용부분의 사용을 청구할 수 있다. 이 경우 다른 구분소유자가 손해를 입었을 때에는 보상하여야 한다.

수분양자로서 분양대금을 완납하였음에도 분양자 측의 사정으로 소유권이전등기를 마치지 못한 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 이러한 수분양자도 구분소유자에 준하는 것으로 보아야 한다.

전유부분이란 구분소유권의 목적인 건물부분을 말한다. 공용부분이란 전유부분 외의 건물부분, 전유부분에 속하지 아니하는 건물의 부속물 및 공용부분으로 된 부속의 건물을 말한다.

전유부분이 주거의 용도로 분양된 것인 경우에는 구분소유자는 정당한 사유 없이 그 부분을 주거 외의 용도로 사용하거나 그 내부 벽을 철거하거나 파손하여 증축ㆍ개축하는 행위를 하여서는 아니 된다.

다세대주택의 지하층은 구분소유자들이 공동으로 사용하는 경우가 적지 않은데, 다세대주택인 1동의 건물을 신축하면서 건축허가를 받지 않고 위법하게 지하층을 건축하였다면 처분권자의 구분의사가 명확하게 표시되지 않은 이상 공용부분으로 추정하는 것이 사회관념이나 거래관행에 부합한다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2016다245289 판결).

구분건물로 등기된 1동의 건물 중 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우에 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분은 종전 구분건물 등기명의자의 공유로 된다. 구조상의 독립성이 상실되지 아니한 나머지 구분건물들의 구분소유권은 그대로 유지됨에 따라 그 일부 건물 부분은 나머지 구분건물들과 독립되는 구조를 이룬다고 할 것이다.

집합건물 중 일부 구분건물에 대한 공유도 당연히 허용되므로 그 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용을 받는다. 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자 지분의 과반수로써 결정하여야 한다.

공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다(대법원 2020. 9. 7. 선고 2017다204810 판결).

Ⅳ. 대지사용권이란 무엇인가?

아파트의 경우를 보면, 전체 아파트 단지의 부지가 3만제곱미터라고 할 때, 그 위에 아파트가 천세대가 있고, 상가건물이 있으면, 대지는 천명 이상의 구분소유자들의 공동소유형태가 된다. 그러나 이러한 경우 대지는 일반적인 공동소유의 형태가 아니다. 아파트 개별 세대의 구분소유자들은 대지를 단순히 아파트를 소유하기 위하여 토지에 대해 가지는 권리만을 가질 뿐이다. 이것을 대지사용권이라고 한다. 대지사용권은 다른 토지 소유권의 개념과 매우 다르다.

"건물의 대지"란 전유부분이 속하는 1동의 건물이 있는 토지 및 건물의 대지로 된 토지를 말한다. "대지사용권"이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다. 대지사용권의 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다.

집합건물법은 복수의 구분소유자들이 제정한 규약에서 달리 정하면 전유부분과 대지사용권의 분리처분을 허용하고 있다(제20조 제2항 단서). 복수의 구분소유자들이 존재하기 전이라도 집합건물의 전유부분 전부를 소유하는 사람은 공정증서로써 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분하는 것은 가능하다(제20조 제4항, 제3조 제3항). 다만, 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다. 건물부분의 전부 또는 부속건물을 소유하는 자는 공정증서로써 위 규약에 상응하는 것을 정할 수 있다.

구분소유자에 준하는 수분양자가 있는 경우에는 규약으로써 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정하여야 한다. 분양자 단독으로 작성한 공정증서로는 대지사용권의 분리처분이 허용되지 않는다(대법원 2020. 6. 4. 선고 2016다245142 판결).

대지사용권의 비율은 원칙적으로 전유부분의 면적 비율에 따라야 한다. 집합건물의 구분소유자들이 대지 전체를 공동점유하여 그에 대한 점유취득시효가 완성된 경우에도 구분소유자들은 대지사용권으로 전유부분의 면적 비율에 따른 대지 지분을 보유한다고 보아야 한다.

Ⅴ. 대지사용권과 관련된 분쟁

구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 분리처분금지의 제한을 받지 않는다. 구분소유자가 애초부터 대지사용권을 보유하고 있지 않거나 대지사용권 보유의 원인이 된 계약의 종료 등에 따라 대지사용권이 소멸한 경우에는 특별한 사정이 없는 한, ‘전유부분과 대지사용권의 일체적 취급’이 적용될 여지가 없다(대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다242849 판결).

집합건물법 제20조 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다(집합건물법 제20조 제3항). 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다.

토지 위에 집합건물이 존재하는 사실은 알았으나 해당 토지나 그 지분에 관하여 규약이나 공정증서로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정한 것으로 믿은 제3자도 포함된다.

집합건물 분양자가 전유부분 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 해주고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 대지에 관한 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 규약이나 공정증서로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다.

구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용함으로써 이익을 얻고, 그로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용할 수 없게 되었다면, 공용부분을 무단점유한 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 해당 공용부분을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니더라도, 무단점유로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용·수익할 권리가 침해되었고 이는 그 자체로 민법 제741조에서 정한 손해로 볼 수 있다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결).

집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이다. 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만, 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자, 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있다.

1동의 건물의 구분소유자들은 전유부분을 구분소유하면서 공용부분을 공유하므로 특별한 사정이 없는 한 건물의 대지 전체를 공동으로 점유한다. 이는 집합건물의 대지에 관한 점유취득시효에서 말하는 ‘점유’에도 적용된다. 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 집합건물을 구분소유한 사람은 등기함으로써 대지의 소유권을 취득할 수 있다. 이와 같이 점유취득시효가 완성된 경우에 집합건물의 구분소유자들이 취득하는 대지의 소유권은 전유부분을 소유하기 위한 대지사용권에 해당한다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2012다72469 판결).

대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 대지 중 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 있고, 대지 지분 소유자는 그에 해당하는 손해를 입고 있다고 볼 수 있다. 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있다.

대지사용권이 없는 전유부분의 공유자는 대지 지분 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있다. 이러한 의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결).

대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때에는 그 전유부분의 철거를 청구할 권리를 가진 자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다. 집합건물의 대지는 그 지상의 구분소유권과 일체성 내지 불가분성을 가지는데 일반의 공유와 같이 공유지분권에 기한 공유물 분할을 인정한다면 그 집합건물의 대지사용관계는 파탄에 이르게 되므로 집합건물의 공동생활관계의 보호를 위하여 분할청구가 금지된다.

집합건물 대지의 공유자가 분할을 청구하는 부분이 집합건물법 제8조 소정의 ‘건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 제8조의 입법 취지가 우선 고려되어야 한다. 나아가 같은 법상 ‘건물의 대지’에 관한 정의, 분할청구 부분 및 집합건물, 전체 대지와의 상호 이용관계 등이 유기적으로 함께 고려될 수 있다(대법원 2019. 10. 17. 선고 2015다221033 판결).

Ⅵ. 집합건물의 관리는 어떻게 하는가?

구분소유권은 전유부분에 관한 독립적 구분소유권과 공용부분에 관한 구분소유자 전원의 공유관계로 구성된다. 개별 구분소유자들은 전유부분에 관한 배타적 사용권과 수익권을 가진다. 집합건물법은 집합건물의 존립에 필수적인 공용부분과 대지의 원활하고 적정한 유지·관리, 집합건물 내 공동생활을 둘러싼 구분소유자 상호 간의 이해관계 조절을 위하여 민법상 공유에 대한 여러 특별규정을 두고 있다.

집합건물의 본질적 속성인 구분소유관계의 단체적 특성은 집합건물의 공용부분의 관리에서 명확하게 나타난다. 집합건물의 공용부분에 관한 관리는 구분소유자들과는 독립된 별도의 법인격을 가지는 관리단을 통하여 관리업무를 결정하고 집행한다.

아파트와 같은 집합건물에 있어서 전유부분에 관한 관리는 개인 구분소유권자에게 속한다. 그러나 공용부분에 관한 관리는 구분소유권자 개인에게 권한이 있는 것이 아니다. 집합건물의 관리단에서 관리인을 선임하게 되면, 그러한 집합건물의 관리인을 통하여 관리를 하여야 한다. 개별적인 구분소유자의 관리행위는 허용되지 않는다.

집합건물의 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체이다. 건물에 대하여 구분소유 관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단이 설립된다. 관리단은 건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익을 위하여 필요한 구분소유자의 권리와 의무를 선량한 관리자의 주의로 행사하거나 이행하여야 한다.

전유부분의 공유자는 서로 협의하여 공유자 중 1인을 관리단집회에서 의결권을 행사할 자로 정하여야 하고, 협의가 이루어지지 않을 경우에는 공유지분의 과반수로써 의결권 행사자를 정하거나 공유자 중 전유부분 지분의 과반수를 가진 자가 의결권 행사자가 된다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다4985 판결).

구분소유자의 승낙을 받아 전유부분을 점유하는 자는 관리단집회에 참석하여 그 구분소유자의 의결권을 행사할 수 있다. 다만, 구분소유자와 점유자가 달리 정하여 관리단에 통지하거나 구분소유자가 집회 이전에 직접 의결권을 행사할 것을 관리단에 통지한 경우에는 그러하지 아니하다.

구분소유자의 서면 결의의 수를 계산할 때 한 사람이 집합건물 내에 수 개의 구분건물을 소유한 경우에는 이를 1인의 구분소유자로 보아야 한다. 구분소유자는 구분소유자 공동의 이익에 어긋나는 행위를 해서는 안 된다. 구분소유자가 그러한 행위를 한 경우 관리인은 그 행위의 정지 등을 청구할 수 있고 이를 위한 소송제기는 관리단집회의 결의를 거쳐야 한다.

구분소유자가 공용부분과 대지에 대해 그 지분권에 기하여 권리를 행사할 때 이것이 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있다면 이는 각 구분소유자가 개별적으로 할 수 있는 보존행위라고 볼 수 없고 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는 관리행위라고 보아야 한다(대법원 2019. 9. 26. 선고 2015다208252 판결).

Ⅶ. 집합건물 관리인의 지위와 권한

집합건물은 단독주택과는 전혀 다르다. 집합건물의 상린관계에 있어서도 이러한 집합건물의 단체적 성격은 그대로 반영된다. 원래 부동산에 대한 소유권은 소유권자가 그 부동산을 독점적으로 배타적인 사용 수익을 할 수 있는 권능을 가지고 있다. 부동산은 동산과 달리, 그 부동산 바로 옆에 인접한 다른 부동산이 있게 마련이다. 이 때문에 토지나 건물과 같은 부동산은 인접한 다른 부동산과의 사이에서 상호 간에 이용의 조절을 도모해야 하는 문제가 생긴다. 이것이 바로 민법에서 규정하고 있는 상린관계규정이다.

단독주택이나 일반 토지와 달리 집합건물과 그러한 집합건물의 부지에 있어서는 일반적인 상린관계에 따른 사용 수익의 제한 수준이나 방법, 범위에 있어서도 현저하게 다른 특징을 보여주게 된다. 다시 말하면, 집합건물의 상린관계는 일반 부동산의 상린관계와 비교하여 전유부분의 배타적 사용 수익에 보다 더 강한 제약과 규제를 받는다고 할 수 있다.

구분소유자가 10인 이상일 때에는 관리단을 대표하고 관리단의 사무를 집행할 관리인을 선임하여야 한다. 관리인은 관리단집회의 결의로 선임되거나 해임된다. 다만, 규약으로 관리위원회의 결의로 선임되거나 해임되도록 정한 경우에는 그에 따른다.

이 때 규약이라 함은 관리단의 최고 자치규범 내지는 일종의 정관에 유사한 객관화된 단체의 자치법규로, 그 중요성에 비추어 보아 그 규약의 개정은 구분 소유자들로서만 구성된 관리단집회의 결의에 의하지 아니하면 안되며, 또 설사 구분소유자 전원의 합의가 있다고 하더라도 위 규정과 다른 규정을 두는 것은 허용되지 않는다고 해석함이 상당하다고 보여진다(서울민사지법 1993. 2. 2. 선고 91가합38971 제36부판결 : 확정).

관리인의 선임·해임을 관리단집회의 결의에 의해서만 하도록 한 것은 강행규정이라고 보아야 하고, 따라서 규약 설정 당시의 구성원들이 위 규정과 다른 내용의 규약을 제정하더라도 효력을 인정할 수 없다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2009다45320 판결).

관리인은 다음 각 호의 행위를 할 권한과 의무를 가진다. ① 공용부분의 보존행위, ② 공용부분의 관리 및 변경에 관한 관리단집회 결의를 집행하는 행위, ③ 공용부분의 관리비용 등 관리단의 사무 집행을 위한 비용과 분담금을 각 구분소유자에게 청구ㆍ수령하는 행위 및 그 금원을 관리하는 행위, ④ 관리단의 사업 시행과 관련하여 관리단을 대표하여 하는 재판상 또는 재판 외의 행위, ⑤ 소음ㆍ진동ㆍ악취 등을 유발하여 공동생활의 평온을 해치는 행위의 중지 요청 또는 분쟁 조정절차 권고 등 필요한 조치를 하는 행위, ⑥ 그 밖에 규약에 정하여진 행위 등이다.

집합건물의 관리인에게 건물 전체 또는 상당 부분에 대한 임대권한을 위임하는 내용의 규약은, 구분소유자가 원칙적으로 독점적·배타적 사용·관리 권한을 가지는 전유부분에 대하여 다른 구분소유자와의 조정의 범위를 초과하는 사용제한을 설정한 것으로서, 구분소유자의 소유권을 과도하게 침해 내지 제한함으로써 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 것으로서 무효라고 보아야 한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009다242 판결).

집합건물법은 결의취소의 소제도를 도입하였다. 관리단집회 결의의 하자에 대하여는 소집절차나 결의방법, 결의내용의 하자인지 여부를 구분하지 않고, 그 하자가 경미한 경우에는 결의취소의 소를 통해서만 다툴 수 있도록 하고 있다.

이는 관리단집회 결의의 효력을 조속히 확정하여 구분소유자들 사이의 법률관계 안정을 도모하되, 그 하자가 결의를 무효로 돌릴 정도의 절차상 또는 내용상 중대한 하자에 해당하는 경우에는 종전과 같이 제소기간의 제한 없이 일반 민사상 무효확인의 소를 통해 결의무효확인을 구하거나 다른 법률관계에 관한 소송에서 선결문제로서 무효를 주장할 수 있도록 함으로써 구분소유자의 권리를 보장하려는 것이다.

집합건물법 제42조의2가 규정한 취소사유, 즉 ‘집회의 소집절차나 결의방법이 법령 또는 규약에 위반되거나 현저하게 불공정한 경우’ 또는 ‘결의내용이 법령 또는 규약에 위배되는 경우’라 함은 그와 같은 하자가 결의를 무효로 돌릴 정도의 중대한 하자에 미치지 못하는 정도의 하자를 의미한다.

관리단의 관리단집회에서 임원선임결의가 있은 후 다시 개최된 관리단집회에서 종전 결의를 그대로 인준하거나 재차 임원선임결의를 한 경우에는, 설령 당초의 임원선임결의가 무효라고 할지라도 다시 개최된 관리단집회 결의가 하자로 인하여 무효라고 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 새로운 관리단집회가 무효인 당초의 관리단집회 결의 후 새로 소집권한을 부여받은 관리인에 의하여 소집된 것이어서 무권리자에 의하여 소집된 관리단집회라는 사유는 원칙적으로 독립된 무효사유로 볼 수 없다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2018다273981 판결).

Ⅷ. 공용부분의 변경에 관한 사항

집합건물법에 따르면, 각 공유자는 전원의 공유에 속하는 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있고(제11조), 규약에 달리 정한 바가 없으면 그 지분비율에 따라 공용부분에서 생기는 이익을 취득한다(제17조). 같은 법 제41조 제1항은 “이 법 또는 규약에 의하여 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 본다.”라고 규정하고 있다.

관리단집회의 위와 같은 결의를 요하는 공용부분의 변경이란 기존의 공용부분의 외관과 구조를 변경하거나 그 기능과 용도를 변경함으로써 공용부분의 형상 또는 효용을 실질적으로 변경시키는 것을 말한다. 이에 해당하는지 여부는 변경이 되는 부분과 그 범위, 변경의 방식이나 태양, 변경 전과 변경 후의 외관이나 용도에 있어서 동일성 여부, 그 밖에 변경에 소요되는 비용 등을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2017다207727 판결).

집합건물 중 공용부분의 변경에 관하여 관리단집회의 결의에 의하도록 정한 취지는 구분소유자의 전유부분 소유권이나 대지사용권 기타 권리관계에 별다른 변동을 일으키지 아니하는 공용부분의 형상 또는 효용 등의 단순한 변경에 관하여는 구분소유자 전원의 동의나 대지사용권자 전원의 승낙이 없어도 관리단집회의 결의에 따르도록 함으로써 집합건물의 공용부분에 관하여 합리적이면서도 효율적인 이용관계를 설정하려는 것이다.

공용부분의 형상 또는 효용의 변경이 집합건물의 구조를 변경하여 구분소유자의 전유부분에 대한 소유권의 범위 및 대지사용권의 내용에 변동을 일으키는 경우에는 집합건물법 제15조 제1항에서 말하는 공용부분의 변경에 해당하지 아니한다(대법원 2016. 11. 24. 선고 2015다39289 판결). 집합건물법 제41조 제1항은 관리단집회에서 결의할 것으로 정해진 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면이나 전자적 방법 등에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 본다고 규정하고 있다.

이때 특별한 영향을 받는 구분소유자란, 공용부분의 변경으로 다른 구분소유자는 받지 않는 불이익을 차별적으로 받게 되는 자를 말한다. 공용부분의 변경에 필요한 공사비용 등을 구분소유자들이 지분별로 분담하는 경우와 같이 공용부분의 변경이 모든 구분소유자에게 동일하게 영향을 미치는 경우는 여기에 해당하지 않는다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2013두25955 판결).

집합건물의 공용부분 변경에 관한 업무는 구분소유자 전원으로 법률상 당연하게 성립하는 관리단에 귀속된다. 변경에 관한 사항은 관리단집회에서의 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 결의 또는 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면이나 전자적 방법 등에 의한 합의로써 결정하는 것이다.

집합건물의 관리단은 구분소유자들의 비용 부담 아래 공용부분 변경에 관한 업무를 직접 수행할 수 있음은 물론, 타인에게 위임하여 처리할 수 있다. 집합건물이 일정 규모 이상의 공동주택에 해당하여 입주자대표회의가 구성되어 있는 경우라면 입주자대표회의에 위임하여 처리할 수도 있다.

집합건물법에서는 관리단집회의 재건축결의에 의한 재건축절차를 허용하고 있다. 이는 건물 건축 후 상당한 기간이 지나 건물이 훼손되거나 일부 멸실되거나 그 밖의 사정으로 건물 가격에 비하여 지나치게 많은 수리비·복구비나 관리비용이 드는 경우 또는 부근 토지의 이용 상황의 변화나 그 밖의 사정으로 건물을 재건축하면 재건축에 드는 비용에 비하여 현저하게 효용이 증가하게 되는 특별한 경우에 건물을 철거하여 대지를 구분소유권의 목적이 될 새 건물의 대지로 이용할 수 있도록 재건축절차를 허용한 것이다.

집합건물법 제47조 제1항은 집합건물 재건축의 결의에 관하여 규정하고 있다. 이는 재건축 불참자의 의사에 불구하고 그 구분소유권 및 대지사용권을 매도하게 하는 규정으로서 재산권에 대한 제한 규정이다. 재건축 참가자 또는 이들의 합의에 의하여 지정된 자는 재건축 불참자에 대하여 그 구분소유권 및 대지사용권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다.

Ⅸ. 집합건물에 대한 담보책임

통상 대단위 집합건물의 경우 분양자는 대규모 건설업체임에 비하여 수분양자는 경제적 약자로서 수분양자를 보호할 필요성이 높다. 집합건물이 완공된 후 개별분양계약이 해제되더라도 분양자가 집합건물의 부지사용권을 보유하고 있다. 따라서 계약해제에 의하여 건물을 철거하여야 하는 문제가 발생하지 않는다. 분양자는 제3자와 새로 분양계약을 체결함으로써 그 집합건물 건축의 목적을 충분히 달성할 수 있다.

집합건물법 제9조는 집합건물 ‘분양자’의 하자담보책임에 관하여 규정하고 있을 뿐이다. 집합건물의 시공자는 그가 분양계약에도 참여하여 분양대상인 구분건물에 대하여 분양에 따른 소유권이전의무를 부담하는 분양계약의 일방 당사자로 해석된다는 등 특별한 사정이 없는 한, 집합건물법 제9조에 의한 하자담보책임을 부담하는 것으로 볼 수 없다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2009다25111 판결).

집합건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임에 관하여 수급인에 관한 민법 규정을 준용하도록 규정한 취지는 건축업자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물의 분양자의 담보책임에 관하여 민법상 수급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 분양자의 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편 이를 강행규정화한 것이다.

수분양자는 집합건물의 완공 후에도 분양목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 분양계약을 해제할 수 있다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2002다2485 판결). 집합건물법 제9조에 의한 책임은 분양계약에 기한 책임이 아니라 집합건물의 분양자가 집합건물의 현재의 구분소유자에 대하여 부담하는 법정책임이므로, 이에 따른 손해배상청구권에 대해서는 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효기간이 적용된다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12439 판결).

집합건물법 제9조가 준용하는 민법 제671조 제1항 단서는 하자의 종류나 하자의 발생 시점을 고려하지 않고 일률적으로 하자담보책임의 제척기간을 ‘인도’ 후 10년으로 정하고 있다. 위 ‘인도’는 인도의 원인관계를 불문하고 ‘건축 후 최초 인도’를 의미한다. 주택분양보증인이 분양이행을 한 경우에는 분양자로서 하자담보책임을 부담한다. 집합건물의 구분소유자는 집합건물의 사용검사일 또는 사용승인일 전에 발생한 하자뿐 아니라 그 후에 발생한 하자에 대하여도 하자담보추급권을 행사할 수 있다.

Ⅹ. 대규모 점포관리자의 관리권의 범위와 한계

유통산업발전법 제13조는 입점상인들에 의해서 설립되는 대규모점포관리자에게 대규모점포의 유지·관리에 관한 일반적인 권한을 부여하면서도, ‘구분소유와 관련된 사항’에 관하여는 집합건물법의 관리단 집회의 결의 등에 따르도록 함으로써 대규모점포의 관리에 있어서 구분소유자와 입점상인 사이의 이해관계를 조절하고 있다.

구분소유자의 공유에 속하는 집합건물 대지의 변경에 관한 사항은 법 제15조 제1항이 규정한 바에 따라 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 다수에 의한 관리단집회의 결의로써 결정하되 그 대지의 개량을 위한 것으로서 과다한 비용이 드는 것이 아닐 때에는 통상의 관리단집회 결의로써 결정하여야 하고, 그 관리에 관한 사항은 법 제16조 제1항에 따라 법 제15조 제1항 본문의 경우를 제외하고는 통상의 관리단집회 결의로써 결정하여야 한다.

결의를 요하는 집합건물 대지의 변경은 기존 토지의 외관을 변경하거나 그 기능과 용도를 변경함으로써 그 대지의 형상 또는 효용을 실질적으로 변경시키는 것으로서, 어떠한 행위가 집합건물 대지의 변경에 해당하는지 여부는 변경이 되는 부분과 그 범위, 변경의 방식이나 태양, 변경 전과 변경 후의 외관이나 용도에 있어서 동일성 여부, 그 밖에 변경에 소요되는 비용 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다85133 판결).

대규모점포의 운영·관리를 위해 부과되는 관리비 징수권한은 대규모점포의 본래의 유지·관리를 위하여 필요한 업무에 속한다. 그러나 대규모점포관리자에게 당해 점포에 대한 관리비 징수권한이 있다고 해서 건물의 공용부분에 대한 관리권까지 있다고 할 수 없다. 집합건물법상 공용부분은 구분소유자에 의한 결의에 따라 관리단이 공용부분을 관리하고, 공용부분에서 발생하는 수익은 지분의 비율에 따라 취득하도록 명시되어 있다.

건물 전체가 대규모점포에 해당하여 대규모점포관리자에 의해 관리되고 주차장 등의 공용부분이 대규모점포의 운영·관리에 불가분적으로 연결되어 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 건물의 공용부분에 대한 관리권과 그로부터 발생하는 수익금은 집합건물법상의 관리단에게 있다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2017다291517, 291524 판결).

상가건물이 집합건물법의 규율대상인 집합건물인 경우 분양이 개시되고 입주가 이루어짐으로써 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 집합건물법 제23조에서 말하는 관리단이 당연히 설립되고, 관리단의 설립 이후에는 집합건물법 제28조의 관리단 규약을 통하여 업종 제한을 새로 설정하거나 변경할 수도 있다.

이러한 업종 제한에는 기본적으로 수분양자 또는 구분소유자에게 해당 업종에 관한 독점적 운영권을 보장하는 의미가 내포되어 있으므로 이를 변경하기 위해서는 임차인 등의 제3자가 아닌 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의가 필요하다.

따라서 상가건물의 업종 제한 내지 변경 업무는 이를 대규모점포개설자 내지 대규모점포관리자에게 허용하면 점포소유자들의 소유권 행사와 충돌하거나 구분소유자들의 소유권을 침해할 우려가 있는 ‘구분소유와 관련된 사항’에 해당하고, 대규모점포 본래의 유지·관리를 위하여 필요한 업무에 포함되지 않는다고 보아야 한다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2018다37857 판결).

아파트 관리규약으로 전 입주자의 체납관리비를 양수인에게 승계시키도록 하는 것은 입주자들의 자치규범인 관리규약 제정의 한계를 벗어나는 것이다. 특별승계인이 관리규약을 명시적, 묵시적으로 승인하지 않는 이상 그 효력이 없다. 전 구분소유자의 특별승계인에게 전 구분소유자의 체납관리비를 승계하도록 한 관리규약 중 공용부분 관리비에 관한 부분은 유효하다(대법원 2001. 9. 20. 선고 2001다8677 전원합의체 판결 참조).

Ⅺ. 글을 맺으며

앞으로 시간이 갈수록 우리 사회는 건물의 형태가 집합건물로 바뀔 것으로 예상된다. 집합건물은 신축 또는 재건축단계에서부터 매우 복잡한 절차를 거쳐야 하고, 수많은 이해관계인들의 법적 분쟁이 예상된다. 상가건물을 비롯한 오피스텔과 같은 집합건물은 분양과정에서 수많은 민사 형사사건이 발생하고 있다. 분양회사의 허위과장광고로 인한 피해사례가 많기 때문이다.

집합건물은 구분소유자로 구성되는 관리단이 존재한다. 관리단의 의결로 관리권한을 위임받는 관리인이 사실상 집합건물의 관리업무를 담당한다. 대부분의 관리인들은 성실하게 관리를 하고 있지만, 일부 관리인들은 불성실한 관리로 구분소유자들에게 많은 재산상 피해를 주고 있는 경우도 있다. 이로 인한 소송도 적지 않은 상태다.

구분소유자의 대지사용권은 일반인들이 구체적인 법률관계에 대한 이해가 부족한 관계로 항상 말썽이 된다. 또한 노후된 아파트의 재건축과정에서는 끊임없는 분쟁이 발생하고 있다. 아파트나 상가와 같은 집합건물의 구분소유권을 분양받는 사람은 사전에 이러한 집합건물을 둘러싼 법적 분쟁을 충분하게 살펴볼 필요가 있다. 뿐만 아니라 분양 받은 다음에도 건물 관리에 관한 문제를 그냥 관리인에게 맡겨놓을 것이 아니라, 하나씩 따져서 제대로 관리가 되도록 확인하여야 할 것이다.

건축물 감리를 둘러싼 법적 분쟁 해결방안

Ⅰ. 글의 첫머리에

건축사는 감리보다는 설계가 주된 업무다. 감리는 건축물이 공사와 관련하여 필수불가결한 제도이고, 원칙적으로 건축사가 담당하는 것이지만, 감리는 건축사로서는 매우 부담스러운 업무라고 할 수 있다. 감리비용이 상대적으로 적은데 비해서, 만약에 나중에 문제가 생기면, 그 책임은 매우 크기 때문이다.

건축 및 건설공사에 있어서 감리제도는 매우 중요한 의미를 가진다. 감리는 건축물이 실제 설계되어 허가를 받은 그대로 시공이 되는 것인지 여부에 관하여 전문가인 건축사가 확인하고 지도 감독하는 행위이기 때문이다. 건축사의 감리업무는 그에 상응하는 대가를 받을 수 있지만, 그에 못지않게 많은 법적 책임을 부담하게 된다.

감리계약에 따라 건축사는 의뢰인인 건축주에 대하여 민사적으로 계약불이행책임을 지는 경우가 있다. 제3자에 대한 관계에서는 불법행위책임을 부담하기도 한다. 행정청에 대한 관계에서 징계처분을 당할 위험도 있다. 중대한 잘못으로 인해 사상자가 발생하는 경우에는 형사처벌도 받게 된다.

여기에서는 건축물의 감리를 둘러싼 법적 분쟁의 유형과 해결방안을 알아보기로 한다. 공사감리와 감리인제도에 관해 알아보고, 감리인의 법적 지위와 자격, 감리비용, 감리인의 책임에 관해 살펴본다. 특히 감리인이 부담하게 되는 민사책임, 형사책임, 징계책임에 대해 상세하게 알아본다.

Ⅱ. 공사감리와 감리인 제도

공사감리라 함은 법률에서 규정하고 있는 법적 용어이다. 법에서 사용하는 용어에 대해서는 어학사전이나 백과사전에서 그 의미나 뜻을 찾을 것이 아니라, 법에서 어떻게 개념 정의를 하고 있는지 확인하는 것이 중요하다.

건축사법에서는, "공사감리"란 자기 책임 아래(보조자의 도움을 받는 경우를 포함한다) 건축법에서 정하는 바에 따라 건축물, 건축설비 또는 공작물이 설계도서의 내용대로 시공되는지 확인하고 품질관리, 공사관리 및 안전관리 등에 대하여 지도ㆍ감독하는 행위를 말한다고 규정하고 있다. 건축사법 제2조 제4호에 규정되어 있는 내용이다.

건설기술진흥법은 건설기술의 연구ㆍ개발을 촉진하여 건설기술 수준을 향상시키고 이를 바탕으로 관련 산업을 진흥하여 건설공사가 적정하게 시행되도록 함과 아울러 건설공사의 품질을 높이고 안전을 확보함으로써 공공복리의 증진과 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다.

"감리"란 건설공사가 관계 법령이나 기준, 설계도서 또는 그 밖의 관계 서류 등에 따라 적정하게 시행될 수 있도록 관리하거나 시공관리ㆍ품질관리ㆍ안전관리 등에 대한 기술지도를 하는 건설사업관리 업무를 말한다(건설기술진흥법 제2조 제5호).

건축사법에서 공사감리에 관한 개념 정의를 규정하고 있는 이유는, 공사감리는 원칙적으로 건축사의 업무이기 때문이다. 건축법 제23조 제1항에 따른 건축물의 건축 등을 위한 설계는 제23조 제1항 또는 제9항 단서에 따라 신고를 한 건축사 또는 같은 조 제4항에 따라 건축사사무소에 소속된 건축사가 아니면 할 수 없다(건축사법 제4조 제1항).

건축법 제25조 제1항에 따라 건축사를 공사감리자로 지정하는 건축물의 건축 등에 대한 공사감리는 제23조 제1항 또는 제9항 단서에 따라 신고를 한 건축사 또는 같은 조 제4항에 따라 건축사사무소에 소속된 건축사가 아니면 할 수 없다(건축사법 제4조 제2항).

건축법, 건축사법, 건설기술관리법 등의 관련 법령에서 일정한 용도·규모 및 구조의 건축물을 건축하는 공사의 경우에 반드시 건축사 등의 일정한 자격을 갖춘 자에 의한 공사감리를 받도록 규정한 취지는, 건축주나 공사시공자로부터 독립한 전문가로 하여금 관계 법령과 설계도서 등에 따른 적합한 시공 여부를 확인하고 안전관리 등에 대한 지도·감독을 하게 함으로써, 건축물 붕괴사고, 하자분쟁, 유지보수비의 급증, 건축물 수명단축에 따른 재건축 등의 후유증을 유발하는 부실공사를 예방하기 위한 것으로 볼 수 있다(헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바39 전원재판부 결정 참조).

공사감리자는 공사감리를 할 때 건축법과 건축법에 따른 명령이나 처분, 그 밖의 관계 법령에 위반된 사항을 발견하거나 공사시공자가 설계도서대로 공사를 하지 아니하면 이를 건축주에게 알린 후 공사시공자에게 시정하거나 재시공하도록 요청하여야 한다. 공사시공자가 시정이나 재시공 요청에 따르지 아니하면 서면으로 그 건축공사를 중지하도록 요청할 수 있다. 이 경우 공사중지를 요청받은 공사시공자는 정당한 사유가 없으면 즉시 공사를 중지하여야 한다(건축법 제25조 제1항).

공사감리자는 감리일지를 기록ㆍ유지하여야 하고, 공사의 공정이 대통령령으로 정하는 진도에 다다른 경우에는 감리중간보고서를, 공사를 완료한 경우에는 감리완료보고서를 각각 작성하여 건축주에게 제출하여야 한다. 이 경우 건축주는 감리중간보고서는 제출받은 때, 감리완료보고서는 건축물의 사용승인을 신청할 때 허가권자에게 제출하여야 한다(건축법 제25제 제6항).

건축주가 공사감리자를 지정하거나 허가권자가 공사감리자를 지정하는 건축물의 건축주는 착공신고를 하는 때에 감리비용이 명시된 감리 계약서를 허가권자에게 제출하여야 하고, 사용승인을 신청하는 때에는 감리용역 계약내용에 따라 감리비용을 지불하여야 한다.

건축사법이 금지하고 있는 '면허증 대여'라 함은 타인이 그 면허증을 이용하여 건축사로 행세하면서 건축물의 설계 및 공사감리의 업무를 행하려는 것을 알면서도 면허증 자체를 빌려 주는 것이라고 해석함이 상당하다.

건축사가 무자격자인 제3자가 자금을 투자하여 시설을 갖추고 그 건축사 명의로 건축사사무소의 등록신고를 하는 데에 자신의 면허증을 이용하도록 하였다고 하더라도 그 등록 후 건축사 자신이 그 건축사사무소에서 건축물의 설계 및 공사감리 등의 업무를 계속 수행하여 왔으며 무자격자가 건축사의 업무를 수행한 바 없다면, 면허증을 대여한 것으로 볼 수는 없다(대법원 1997. 5. 16. 선고 97도60 판결).

Ⅲ. 공사감리업무에 대한 보수를 둘러싼 법적 분쟁

건축사는 보수를 받고 감리업무를 수행한다. 감리는 당사자 간에 체결되는 감리계약에 따라 행해진다. 공사감리비에 대한 법적 분쟁은 기본적으로 민법에 따른 계약이행과 관련된 손해배상책임문제로 돌아간다. 감리비와 관련하여 가장 크게 문제가 되는 부분은 감리계약이 도중에 해지되거나 종료되는 경우의 정산문제이다.

감리계약의 성질상 감리사무를 실제로 건축사가 처리한 부분에 대한 감리비는 여러 가지 조건이나 상황을 고려하여 당사자 사이에 합의로 정하는 것이 바람직하다. 만일 분쟁이 생겨서 원만한 해결이 어려운 경우에는 건축사는 의뢰인을 상대로 감리비용을 소송으로 청구하는 수밖에 없다.

감리계약은 위임계약에 해당하는 것으로 볼 때, 민법 제686조 제1항에 의하면, “수임인은 특별한 약정이 없으면, 위임인에 대하여 보수를 청구하지 못한다.”고 규정되어 있어, 문제가 있을 수 있어 보인다.

그러나 일반적으로 감리계약에 있어서 당사자 간에 감리업무에 관한 보수 또는 대가의 지급에 관한 명시적인 합의가 없는 경우라 하더라도, 감리업무는 그것을 유상으로 하기로 하는 당사자 사이에 묵시적인 합의가 있는 것으로 보아야 한다.

감리계약을 체결하면서 구체적인 감리비를 정해놓지 않은 경우에는 감리업계 일반의 관행을 참작하여 상당한 보수액을 정하여야 한다. 이때 “공공발주사업에 대한 건축사의 업무범위와 대가기준” [국토교통부 고시 제2020-635호, 2020. 9. 14. 일부개정]은 중요한 기준이 될 수 있다.

이 기준은 건축사법 제19조의3 규정에 따라 건축사의 건전한 육성과 건축설계 및 공사감리의 품질을 보장하기 위한 건축사의 업무범위와 대가기준을 정함을 목적으로 한다(제1조).

이 기준은 법 제19조의3 제1항 각 호의 자("발주자")가 제5조에 따른 건축사의 업무를 발주하는 경우에 적용한다(제2조). ① 제5조 제2호 가목의 규정에 따른 건축공사감리업무 대가는 별표5를 적용하여 산정한다(제14조 제1항). ② 제5조 제2호 나목부터 라목까지의 공사감리업무의 대가는 제17조의 규정에 따른 실비정액가산식에 따라서 산정한다(제14조 제2항).

건설공사감리계약의 법적 성질에 관하여는 이를 도급계약으로 보는 견해와 위임계약으로 보는 견해가 대립되고 있다. 그러나 일반적으로 건설공사감리계약은, “감리라는 사무 처리 활동 그 자체를 목적으로 하는 것”으로서, “일의 완성을 목적으로 하는 것”이 아니기 때문에, 도급계약이라기 보다는 위임계약으로서의 성질을 가지고 있다고 보는 것이 다수설이다.

대법원 판례도 건설공사감리계약의 성격은 그 감리의 대상이 된 공사의 완성 여부, 진척 정도와는 독립된 별도의 용역을 제공하는 것을 본질적 내용으로 하는 위임계약의 성격을 갖고 있다고 판시하고 있다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다400001 판결).

공사감리계약서의 규정에 "공사감리업무의 대가를 일시불 또는 분할로 지급할 수 있다."고 되어 있으나, 반면 공사감리계약서상 감리비를 수회에 걸친 중도금과 잔금으로 분할하여 정기에 지급하는 것을 원칙으로 정하고 있을 뿐 아니라 실제 그와 같이 분할하여 감리비를 지급하여 왔다면 그 공사감리계약은 민법 제686조 제2항 소정의 '기간으로 보수를 정한 때'에 해당된다.

공사시공업체의 부도로 공사가 대부분 중단되어 정상적인 감리업무를 수행하지 못하고, 공사현장에 책임감리원 1명만을 상주시킨 채 안전관리, 민원해결 등에 국한되는 감리업무만을 수행하였던 점 등 제반 사정을 감안하여, 공사감리계약상의 약정보수액이 부당하게 과다하다고 보아 이를 감액하여야 한다(대전고법 2003. 6. 12. 선고 2002나2070 판결：확정).

주택건설사업을 진행하는 도중에 사업주체가 변경되는 경우, 종전의 사업주체와 새로운 사업주체 사이의 약정에 의하여 새로운 사업주체가 변경 이후의 기간에 상당하는 감리비를 지급하기로 하고 감리자가 이에 동의한다든가 종전의 감리계약을 해제하고 새로운 사업주체와 감리자 사이에 신규의 감리계약을 체결하는 등의 별다른 사정이 없는 한, 사업주체 변경 후 준공에 이르기까지의 감리비에 대하여도 당초의 계약 내용에 따라 종전의 사업주체가 이를 부담하는 것으로 보아야 한다.

Ⅳ. 감리계약이 도중에 종료된 경우

감리계약이 감리인의 귀책사유 없이 도중에 종료한 경우, 그 때까지의 감리사무에 대한 보수는 당사자 사이에 특별한 약정이 없는 한 민법 제686조 제3항의 규정에 따라 이미 처리한 감리사무의 비율에 따라 정하여야 한다.

이 경우 감리사무의 처리비율은 어떠한 기준에 의하여 어떠한 방식으로 결정하여야 하는가? 대법원은 법규상의 감리업무에 관한 규정 내용, 전체 감리기간 중 실제 감리업무가 수행된 기간이 차지하는 비율, 실제 감리업무에 투여된 감리인의 등급별 인원수 및 투여기간, 감리비를 산정한 기준, 업계의 관행 및 감리의 대상이 된 공사의 진척 정도 등을 종합적으로 고려하여 정하여야 한다고 판시하고 있다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다3925 판결).

제반 공사관계 법규의 규정들에 의하면, 건설공사의 감리자는 제3자적인 독립된 지위에서 부실공사를 방지할 목적으로 정기적으로 당해 공사의 품질검사, 안전검사를 실시하여 만일 부적합한 공사가 시행되고 있는 경우라면 당해 공사에 대한 시정, 재시공, 중지 요청까지도 하여야 하는 등 공사의 진행에 제동을 걸어야 할 필요가 있다. 공정이 계획대로 진행되고 있는가를 면밀히 살펴 예정된 공기를 준수하지 못할 우려가 있는 경우에는 그 원인을 분석하고 그 결과를 보고하는 사무도 담당하고 있다.

공사의 진척이 부진하거나 공정이 예정대로 진행되지 않는다고 하여 그에 병행하여 아무런 감리업무를 수행하지 아니한 채 이를 그대로 방치하거나 나아가 적법한 절차를 거치지 아니한 채 함부로 감리원을 공사현장에서 철수시켜서는 아니 된다.

감리의 대상이 된 공사의 진행 정도와 수행할 감리업무의 내용이 반드시 비례하여 일치할 수 없는 것은 그 업무의 속성상 당연하다. 주택 등 건설공사감리계약의 성격은 그 감리의 대상이 된 공사의 완성 여부, 진척 정도와는 독립된 별도의 용역을 제공하는 것을 본질적 내용으로 하는 위임계약의 성격을 갖고 있다.

감리계약이 도중에 종료된 경우 그 사무에 대한 보수를 정함에 있어서는 민법 제686조 제2항 단서, 제3항의 규정에 따라 기간으로 보수가 정해진 경우에는 감리업무가 실제 수행되어 온 시점에 이르기까지 그 이행기가 도래한 부분에 해당하는 약정 보수금을 청구할 수 있다.

건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 된다면, 해당 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효되어 수급인은 해제한 상태 그대로 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다.

이와 같은 경우 도급인이 지급하여야 할 미완성 건물에 대한 보수는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정한 총공사비에 기성고 비율을 적용한 금액이 되는 것이지, 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것은 아니다.

이때의 기성고 비율은 공사대금 지급의무가 발생한 시점, 즉 수급인이 공사를 중단할 당시를 기준으로 이미 완성된 부분에 들어간 공사비에다 미시공 부분을 완성하는 데 들어갈 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 들어간 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다.

Ⅴ. 감리업무에 따른 법적 책임의 범위와 한계

건축사의 공사감리업무는 공사감리업무를 종료하고 이를 건축주에게 보고하고 준공신고서에 서명함으로써 일단 끝난다. 그러나 준공신고된 건축물이 준공검사에 불합격되면 건축주는 공사시공자로 하여금 공사를 다시 하게 하여 준공신고를 하여야 한다.

재신고서에도 공사감리자인 건축사의 서명이 필요하므로 이 경우에 공사감리자의 감리업무가 최종적으로 종료되는 시기는 “준공검사에 합격됨으로써 더 이상 당해 건축물에 대한 감리를 필요로 하지 아니하는 때”라고 보아야 한다(대법원 1992. 11. 24. 선고 91누12172 판결). 결국 준공검사에 합격되어 사용승인을 받은 시점에서 건축사의 감리업무는 마지막으로 종료되는 것이다.

감리인은 건축주를 위하여 건축시공자가 하자 없는 건축물을 완성할 수 있도록 자신의 전문지식을 동원한 재량으로 공사가 설계도서대로 시공되는지 여부를 확인하고 공사시공자를 지도하는 사무를 처리하는 자이다.

수급인이 공사 도중에 발생한 사정을 감리인에게 고지하고 그의 지시에 따라 원래의 설계도서대로 공사를 계속한 것이라면, 완성된 건물에 설계도서의 결함으로 인한 하자가 발생하였다 하더라도 수급인이 설계도서의 부적당함을 알면서 이를 고지하지 아니한 것이라고 할 수 없다(대법원 1995. 10. 13. 선고 94다31747 판결). 수급인은 공사 도중에 발생한 사정을 감리인에게 고지하였으면 수급인으로서의 책임을 면하는 것이다.

공동불법행위 책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 그 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이다. 공동불법행위로 인한 손해배상책임의 범위는 피해자에 대한 관계에서 가해자들 전원의 행위를 전체적으로 함께 평가하여 정하여야 한다. 그 손해배상액에 대하여는 가해자 각자가 그 금액의 전부에 대한 책임을 부담하는 것이다.

공사감리자가 작성·제출하는 감리중간보고서와 감리완료보고서에는 시공자를 기재하도록 요구되어 있지 않다. 각 보고서의 "법령에의 적합 여부" 또는 "감리의견"란에는 본래적인 공사감리업무 수행의 결과로서의 공사감리자의 의견이나 판단을 기재하면 된다.

건설기술관리법은 공사감리를 시공감리와 전면책임감리로 나누고 있다. 시공감리는 당해 공사의 설계도나 기타 관계 서류의 내용대로 시공되는지의 여부를 확인하고 품질관리, 공사관리 등에 대한 기술지도를 하는 것이다. 전면책임감리는 시공감리를 함과 아울러 기술사항에 대한 발주자로서의 관계법령에 의한 감독권한을 대행하는 것이다.

가설구조물 설치공사를 시행함에 있어 설계도나 시방서가 작성되지 아니하였더라도, 가설구조물 설치공사는 펌프장 신축공사에 필수적으로 수반되어야 할 공사이다. 감리전문회사가 발주청과 체결한 감리계약상, 감리단은 현장감독관의 위임을 받은 자로 공사수행을 위하여 필요하다고 판단되는 사항에 대하여는 시공자에게 이를 지시할 수 있다.

재해예방 및 안전관리는 감리단의 업무로서 그 내용으로 시공자의 현장관리상태의 확인, 시공현장에 시공자를 포함한 안전관리 전담반을 편성운영하는 것 등이 포함된다. 따라서 가설구조물 설치공사에 따르는 재해를 예방하기 위한 대책 마련과 안전관리업무는 당연히 시공감리인의 업무범위에 포함된다고 봄이 상당하다.

공사감리를 수행하는 감리자인 건축사가 감리를 잘못 했다는 이유로 징역을 가거나 징계처분을 받는 경우는 그렇게 많지 않다. 일반적으로 공사과정에서 건축물에 중대한 하자가 발생하는 경우에는 건축주는 변호사에게 의뢰하여 시공업자뿐 아니라 감리상의 잘못이 있는지 여부를 따져달라고 의뢰하여 감리자를 상대로 손해배상청구소송을 제기한다.

감리자는 건축주와 기본적으로 감리계약을 체결하여 대가를 받고 감리업무를 수행하는 것이므로 원칙적으로 감리계약에서 규정된 사항을 위반하면, 곧 바로 계약위반에 따른 책임을 지게 된다. 그 이외에도 불법행위가 있으면, 불법행위에 대한 손해배상책임도 부담하게 된다. 감리를 잘못해서 건축주 이외의 제3자에게 손해를 입게 하면 그에 대한 손해배상책임도 부담하게 된다.

Ⅵ. 건축사에 대한 민사책임

주택법 제44조는 감리자의 업무범위를 다음과 같이 규정하고 있다. 감리자는 자기에게 소속된 자를 대통령령으로 정하는 바에 따라 감리원으로 배치하고, 다음 각 호의 업무를 수행하여야 한다.

① 시공자가 설계도서에 맞게 시공하는지 여부의 확인, ② 시공자가 사용하는 건축자재가 관계 법령에 따른 기준에 맞는 건축자재인지 여부의 확인, ③ 주택건설공사에 대하여 건설기술 진흥법 제55조에 따른 품질시험을 하였는지 여부의 확인, ④ 시공자가 사용하는 마감자재 및 제품이 제54조제3항에 따라 사업주체가 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출한 마감자재 목록표 및 영상물 등과 동일한지 여부의 확인, ⑤ 그 밖에 주택건설공사의 시공감리에 관한 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항

건설공사의 감리자는 제3자적인 독립된 지위에서 부실공사를 방지할 목적으로 당해 공사가 설계도서 기타 관계 서류의 내용에 따라 적합하게 시공되는지, 시공자가 사용하는 건축자재가 관계 법령에 의한 기준에 적합한 건축자재인지 여부를 확인하여야 한다.

이 사건 건물이 소규모 건물이어서 설계 당시 토목에 관한 구조도면을 작성해야 하는 경우에 해당하지 아니하였다 하더라도, 건축사 갑은 단순히 건물 설계에 그친 것이 아니라 동시에 감리자로 지정되었으므로 이 사건 공사현장의 지형에 비추어 보아 그 설계가 시공 과정에서 뒤편 옹벽 위에 건설된 아파트의 기초에 영향을 미쳐 위험을 초래할 염려는 없는지 여부를 검토하여 설계 또는 시공방법을 변경할 필요는 없는지 여부를 판단하고 이를 시공자와 발주자에게 통지할 책임과 의무가 있었다고 할 것이다.

그런데도 건축사 갑은 이에 위반하여 그 위험발생 가능성을 예견하였음에도 불구하고 시공을 강행하도록 조치한 잘못이 있다고 할 것이므로, 건축사의 감리상의 잘못으로 인하여 이 사건 아파트에 균열 등이 생겼다고 판단하였음은 정당한 것이다(대법원 2001. 9. 7. 선고 99다70365 판결).

인접 지역이 연약지반인 사정을 고려하지 않고 무리하게 건물신축공사를 감행함으로써 지반 침하로 인접 건물이 기울어지게 된 사안에서, 적절한 시공상의 주의의무와 공사감리의무를 소홀히 한 시공회사와 공사감리자에게 손해배상책임을 인정한 사례가 있다(인천지법 2004. 6. 18. 선고 2003가합2693 판결).

건축법상 공사감리자의 주된 업무는 공사시공자가 건축물을 설계도서에 적합하게 시공하고 있는지 여부를 확인하는 것인 점, 감리보고서는 건축물이 설계도서대로 적합하게 시공되었는지 여부를 조사하는 중간검사제도와 사용검사제도를 대체하여 도입된 점 등에 비추어 감리보고서에 기재가 요구되는 의견의 범위에는 당해 건축물이 설계도서대로 적법하게 시공되었는지를 확인한 내용도 포함된다(대법원 2004. 8. 16. 선고 2004도1341 판결 참조).

다만 건물의 시공 부분이 당초 설계도서대로 되지 않았다고 해서 공사감리자에게 모든 사항에 대하여 보고의무를 부과할 수 없을 것이나, 감리보고서 서식에서 각 항목별 보고를 요구하는 부분이나 건물의 배근, 보 등 건물의 안전과 관련된 부분 등의 변경시공에 관하여는 기재가 요구되고, 건축법 제16조 단서에 따라 허가 또는 신고가 필요치 않은 경미한 사항이라거나 구조상 안전에 문제가 없다는 이유만으로 그 의견을 기재할 필요가 없다고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2017도7377 판결).

건축사가 행하는 준공검사를 위한 검사는 당사자의 위탁에 의하여 행하게 되는 감리행위와는 별개의 업무로서 행정청의 검사업무를 법령에 의하여 대행하는 것이다. 건축주로부터 공사감리를 의뢰받은 건축사가 당해 건축물에 대하여 그와 같은 검사행위를 함에 있어 잘못이 있으면 그로 인하여 건축주뿐 아니라 그밖에 다른 사람이 입는 손해에 대하여도 이를 배상할 책임이 있다(대법원 1989. 3. 14. 선고 86다카2237 판결).

건축하는 준공검사를 위한 검사를 행하기도 한다. 이러한 경우에는 건축주로부터 위임 받아 행하는 것이 아니라, 행정청의 준공검사를 위한 검사를 대행하여 행하는 것이다. 때문에 보다 엄격한 통제를 받는다고 할 수 있다.

Ⅶ. 설계자, 시공자, 감리자의 연대책임

건설기술관리법은 제2조 제6호에서 '책임감리원은 당해 공사의 설계도서 기타 관계서류의 내용대로 시공되는지 여부를 확인하고, 품질관리·공사관리 및 안전관리 등에 대한 기술지도를 하며, 발주자의 위탁에 의하여 관계 법령에 따라 발주자로서의 감독권한을 대행하는 것을 그 역할과 업무권한으로 한다'라고 규정하고 있어 책임감리원으로서의 책임은 당연히 공사착공시부터 발생하는 것임이 분명하다.

공사감리자는 감리계약을 체결한 건축주에 대하여 공사시공자가 설계도서대로 시공하는지 여부를 확인하고 그 과정에서 공사시공자가 설계도서대로 시공 자체를 하지 아니한 하자(미시공 하자) 또는 임의로 설계도서의 내용을 변경하여 시공한 하자(변경시공 하자)를 발견한 경우 건축주가 그러한 하자로 인하여 손해를 입지 않도록 건축주에게 이를 통지하고 공사시공자에게 시정 또는 재시공을 요청하여야 할 채무를 부담한다.

공사감리자가 감리계약상의 채무를 이행하지 아니하였는지는 당시 일반적인 공사감리자의 기술수준과 경험, 미시공 또는 변경시공 하자의 위치와 내용, 공사의 규모 등에 비추어 그러한 하자의 발견을 기대할 수 있었는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

동일한 공사에서 공사감리자의 감리계약에 따른 채무불이행으로 인한 손해배상채무와 공사시공자의 도급계약에 따른 채무불이행으로 인한 손해배상채무는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무에 해당한다. 그러나 이들은 동일한 경제적 목적을 가진 채무이므로, 서로 중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대의 관계에 있다(대법원 2019. 4. 25. 선고 2018다47694 판결).

부진정연대채무자 중 1인이 자신의 채권자에 대한 반대채권으로 상계를 한 경우에도 채권은 변제, 대물변제, 또는 공탁이 행하여진 경우와 동일하게 현실적으로 만족을 얻어 그 목적을 달성하는 것이다. 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 소멸한 채무 전액에 관하여 다른 부진정연대채무자에 대하여도 미친다(대법원 2010. 9. 16. 선고 2008다97218 전원합의체 판결).

건설기술관리법 제30조 제1항 제8호는 감리전문회사에 대한 제재사유로 ‘책임감리 등을 성실하게 수행하지 아니함으로써 공중에 위해를 끼치거나 당해 시설물의 주요구조부가 조잡하게 시공된 때’를 규정하고 있다. 여기서 ‘당해 시설물이 조잡하게 시공된 때’란, 건축법 등 각종 법령·설계도서·건설관행·건설업자로서 일반 상식 등에 반하여 시공됨으로써 건축물 자체의 안전성 등이 훼손된 것을 뜻한다(대법원 2014. 1. 29. 선고 2011두29069 판결).

건설기술관리법 제30조 제1항 제8호에서 책임감리 불성실로 인한 시공결과에 대한 감리전문회사의 제재를 규정한 취지는, 감리전문회사에 대하여 그 소속 감리원을 통하여 공사의 모든 단계에 걸쳐 광범위하고 즉각적인 감독권한을 행사하도록 한 만큼, 그러한 권한의 행사를 게을리 하여 야기된 결과에 대하여는 그에 상응하는 엄격한 책임을 묻고자 함에 있다.

따라서 위 조항에서 주요구조부가 ‘조잡하게 시공되었는지’는, 당초의 잘못된 시공 상태를 기준으로 하여 그러한 상태가 건축법 등 각종 법령·설계도서·건설관행·건설업자로서 일반 상식 등에 어긋나는지, 그로 말미암아 건축물 자체의 안전성 등이 훼손되었는지 여부로 판단해야 한다.

건축주와 건축사 사이의 설계비지급약정에서 감리비를 포함하여 설계보수액을 정하고 건축사가 건축주의 행정적인 절차의 대행뿐만 아니라 공사현장에서 월 5회 이상 출장하여 시공자가 설계대로 시공하는지 여부에 대한 감시, 감독 및 조언을 하고 지적사항을 건축주에게 통지함과 아울러 착공시부터 준공시까지 착공신고, 기초중간검사, 단열중간검사, 설비중간검사, 공정보고, 감리일지 작성, 허가조건의 이행확인 등의 업무를 시공자와 협의하여 이행하기로 하는 사항도 포함되어 있었다.

그 후 완성된 건축물에 하자가 발생한 경우, 건축사가 맡기로 한 감리업무는 단순히 감독관청에 대한 행정적인 절차의 대행뿐만 아니라 공사에 관한 시공지도 및 확인, 현황조사, 공정관리, 품질관리, 안전관리 등 일반적인 의미에서의 공사감리업무도 포함된 것으로 보아야 한다는 이유로 그 건축물의 하자는 시공자의 시공상의 과실과 건축사의 감리상의 과실이 경합하여 발생하였다고 본 사례가 있다(서울지법 2000. 5. 17. 선고 99가합63195 판결：항소심 조정 성립).

이 사건에서 법원은 건축사가 담당하기로 하였던 감리업무가 행정적인 절차의 대행뿐만 아니라 공사에 관한 시공지도 및 확인, 현황조사, 공정관리, 품질관리, 안전관리 등 일반적인 의미에서의 공사감리업무도 포한한 것이었기 때문에 건축물의 하자에 관하여 시공상의 과실뿐 아니라, 감리자의 과실도 인정되는 것으로 보았고, 양자 간의 과실은 서로 경합된 것으로 인정한 것이다.

Ⅷ. 감리자에 대한 징계처분

국토교통부장관은 건축사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제30조의4에 따른 건축사징계위원회의 의결에 따라 제2항에서 정하는 징계를 할 수 있다. (제5호) 제20조제1항을 위반하여 건축사업무를 성실하게 수행하지 아니한 경우(건축사법 제30조의3 제항).

건축사에 대한 업무정지처분 등 행정처분에 대해서는 그동안 많은 불만이 있었다. 주된 불만사항은, 건축사에 대한 행정처분기준이 너무 포괄적이고, 위반정도와 시정 등에 대한 정상참작이 곤란하고, 행정처분을 함에 있어 공개적이지 않고, 경직되게 운영되고 있다는 지적이 많았다.

면허재교부제도가 별도로 규정되어 있지 아니한 이상, 건축사면허의 취소는 곧 건축사자격시험의 합격을 포함한 기존의 건축사자격 전체를 취소시키는 효력을 가진다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97누7042 판결).

일반공사감리자는 수시로 건축중인 건물에 대한 현장감리를 하여 그 건물이 설계도서 또는 관계법령에 적합하도록 시공되는지의 여부를 확인하고 지도하여야 하며 위반사항을 발견한 때에는 이를 시정하도록 건축주와 공사시공자에게 권고하고 이에 불응한 때에는 그 즉시 또는 통상 시정에 소요되는 기간이 경과한 후 지체 없이 구청장에게 소정의 양식에 따라 위법공사보고서를 작성하여 제출할 의무가 있다.

공사감리자가 위법공사보고서의 제출의무를 게을리하였다 하더라도 이는 건축사법시행규칙 제22조가 정하는 별표 3의 건축사업무정지기준중 5의 라 (1) 건축법상 위반사항에 대하여 시정명령을 받고 그 시정기간내에 시정하지 아니한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

이는 별표 3 중 4의 다 소정의 건축사법 제20조 제2항 및 건축법 제6조 제3항의 규정에 의한 공사감리자의 의무이행을 게을리한 경우에 해당한다고 보아야 한다(서울고법 1990. 4. 12. 선고 89구14450 제7특별부판결 : 상고기각).

건축사법 제28조 제1항이 건축사 업무정지처분을 연 2회 이상 받고 그 정지기간이 통산하여 12월 이상이 될 경우에는 가중된 제재처분인 건축사사무소 등록취소처분을 받게 되도록 규정하여 건축사에 대한 제재적인 행정처분인 업무정지명령을 더 무거운 제재처분인 사무소등록취소처분의 기준요건으로 규정하고 있다.

건축사 업무정지처분을 받은 건축사로서는 위 처분에서 정한 기간이 경과하였다 하더라도 위 처분을 그대로 방치하여 둠으로써 장래 건축사사무소 등록취소라는 가중된 제재처분을 받을 우려가 있어 건축사로서 업무를 행할 수 있는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 건축사 업무정지처분의 취소를 구할 이익이 있다.

건축사법 제11조 1항 6호는 ‘고의 또는 중대한 과실로 안전 규정 등을 위반해 공사감리를 함으로써 공사가 부실하게 돼 구조상 주요 부분에 중대한 손궤(무너져 내림)를 일으켜 사람을 죽거나 다치게 한 경우’에는 건축사 자격을 취소하도록 되어 있다.

건축사법 제28조는 ‘건축물의 구조상 안전에 관한 규정을 위반해 공사감리를 함으로써 사람을 죽거나 다치게 한 경우’에 건축사사무소개설신고의 효력상실처분을 하도록 되어 있다.

광주 동구 주택재개발지구 건물 붕괴 참사가 발생할 당시 해체감리자가 현장에 없었던 것으로 드러난 가운데, 광주시와 광주동구청이 감리업체에 대한 징계 절차를 밟기로 했다고 한다.

Ⅸ. 감리자에 대한 형사처벌

건축물과 관련하여 공사를 하던 도중이거나 공사가 끝난 다음 사용 중에 건축물이 붕괴되는 등의 안전사고가 발생하여 사람이 사망하거나 상해를 입는 경우에는 경찰에서 사고의 원인에 대한 조사가 시작되고, 사고의 원인을 제공한 사람은 업무상과실치사죄 또는 업무상과실치상죄 등으로 형사입건한다. 형사입건된 사람은 수사 결과 범죄 혐의가 인정되면 검찰로 송치되고, 법원에서 재판을 받게 된다. 경우에 따라서는 실형을 받게 된다.

사고의 주요 원인이 기둥과 보의 접합부에 적절한 보강조치를 취하지 않은 채 공사를 진행한 데에 있다고 전제한 다음, 피고인 갑 주식회사의 현장소장인 피고인 을은 설계도서 등에 정해진 바에 따라 콘크리트 보강작업을 하는 등의 방법으로 건물의 구조적 안정성을 확보하지 아니한 채 공사를 진행하여 이 사건 사고의 원인을 제공하였다고 판결하였다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도2615 판결).

지방자치단체를 당사자로 하는 계약의 이행완료에 관한 검사는 지방자치단체의 장 또는 계약담당자의 직무권한에 속하는 사항으로서 이를 전문기관에 위임하여 수행하게 한다고 하여 그 직무 소관이 달라지는 것은 아니고 다만 이때에는 전문기관으로부터 검사결과를 문서로 통보받아 확인하는 방법으로 그 직무를 집행하게 되는 것이다.

지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 그 검사를 위임받아 수행한 전문기관으로부터 검사결과를 검사조서로 작성·보고받고 이를 확인하여 승인하는 의미로 검사조서에 결재하였다면 그와 같이 결재된 검사조서는 공무원이 그 직무권한 내에서 작성한 문서로서 허위공문서작성죄의 객체인 공문서에 해당한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도875 판결).

자생식물원 조성공사의 감리업체의 책임감리원인 갑이, 공사를 감독하는 담당공무원 을과 공모하여 허위 내용의 준공검사조서를 작성한 다음 준공검사결과보고서에 첨부하여 을에게 제출하여 공무원들의 결재를 받아 사무실에 비치한 사안에서, 위 ‘준공검사조서’는 공문서에 해당한다고 한 사례가 있다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도875 판결).

건축법상 공사감리자의 업무는 공사시공자가 건축물을 설계도서에 적합하게 시공하고 있는지 여부를 확인하는 것인 점, 감리보고서는 건축물이 설계도서대로 적합하게 시공되었는지 여부를 조사하는 중간검사제도와 사용검사제도를 대체하여 도입된 점 등에 비추어 감리보고서에 기재가 요구되는 의견의 범위에는 당해 건축물이 설계도서대로 적법하게 시공되었는지를 확인한 내용도 포함된다(대법원 2004. 8. 16. 선고 2004도1341 판결 참조).

Ⅹ. 책임감리제도

책임감리업무를 수행하는 감리자는 시공 전에 설계도서에 기술적인 문제가 있는지 검토하여 문제가 있다고 판단되면 발주청에 이를 보고하고 설계자와 협의함으로써 이러한 기술적인 문제가 있는 설계로 인하여 발주청이 손해를 입지 않도록 하여야 할 주의의무가 있다.

건설기술진흥법 제53조 제1항, 제4항은 국토교통부장관, 발주청과 인허가기관의 장은 건설기술용역업자 등이 건설기술용역, 건축설계, 공사감리 또는 건설공사를 성실하게 수행하지 않음으로써 부실공사가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우 및 건설공사의 타당성 조사에서 건설공사에 대한 수요 예측을 고의 또는 과실로 부실하게 하여 발주청에 손해를 끼친 경우에는 부실의 정도를 측정하여 벌점을 주어야 하고, 부실 정도의 측정기준, 불이익 내용, 벌점의 관리 및 공개 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다.

건설기술진흥법 제53조 제1항에서 정한 ‘부실공사’란 건축법 등 각종 법령·설계도서·건설관행·건설업자로서의 일반 상식 등에 반하여 공사를 시공함으로써 건축물 자체 또는 그 건설공사의 안전성을 훼손하거나 다른 사람의 신체나 재산에 위험을 초래하는 것을 의미한다.

도급인과 감리인이 공사의 감리계약 체결 시 "안전진단 작업 중 감리인의 소속 직원에게 발생한 사고는 감리인의 책임으로 한다."고 약정한 경우, 위 약정의 취지는 문언상 공동불법행위자로서의 도급인의 배상책임을 배제하는 것이 아님이 분명하다.

이와 달리 위 약정을 감리인의 소속 직원에게 발생한 사고가 도급인의 불법행위로 인한 경우라고 하더라도 도급인은 그로 인해 생겨난 손해에 대하여 아무런 책임을 지지 않는다는 취지로 해석하는 한 이는 도급인의 귀책사유로 발생한 손해를 감리인에게 부당하게 전가하는 셈이 되어 사회질서에 반하는 것이거나 신의칙에 반하는 것으로서 무효라고 할 것이다.

위 약정은 공사의 안전진단 작업 중 감리인의 소속 직원에게 발생한 사고에 대하여 도급인에게 아무런 고의나 과실이 없는 경우에 도급인의 책임이 면책된다는 것으로 제한해서 해석해야 한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다62254 판결).

Ⅺ. 업무대행건축사의 법적 책임

건축물에 대한 사용승인제도가 있다. 건축물 공사가 끝난 다음에 허가사항대로 건축물이 완성되었으므로 사용해도 좋다는 승인을 해주는 절차를 말한다. 이러한 사용승인을 하기 위해서는 그 전 단계로 현장조사, 검사, 확인을 해야 한다.

이와 같은 현장조사 등의 업무를 허가관청에서 공무원이 모두 직접 하는 것은 부담스럽기 때문에 건축사를 지정하여 이러한 업무를 대행시키는 제도를 만들었다. 물론 사용승인을 하기 위해서 검사를 하는 대상 건축물에 대한 직접적인 설계자나 감리자가 아닌 제3의 건축사에게 맡기고 있다.

그러나 공무원이 직접 해야 할 업무를 공무원이 아닌 건축사에게 대행시키는 것이기 때문에 객관적이고 공정한 업무 수행을 담보할 법적 제도적 장치를 마련하는 것이 필요하다. 그렇지 않으면 위법건축물이 사용승인되도록 하는 결과를 가져오고, 건축주와 감리자, 시공자 사이의 부당한 담합과 불법비리의 묵인을 방치하기 때문이다.

대행업무를 수행하는 과정에서 법령을 위반하거나 부당한 행위를 하는 경우에는 해당건축사협회에서 징계처분하도록 하고, 시에서는 징계처분 등 행정처분한다. 그리고 업무대행지정자에서 배제하는 조치를 취한다. 사안에 따라서는 수사기관에 형사고발조치하거나 민사상 손해배상청구를 할 수도 있다.

업무대행건축사가 자신이 맡은 대행업무를 성실하고 청렴하게 수행하는 것을 담보하기 위하여 먼저 업무대행자로 지정하기 전에 서면으로 서약서를 받는다.

업무대행건축사는 발대식에서 청렴이행서약서에 서명을 한다. 이는 매우 중요한 법적 의미를 가진다. 업무대행을 위임하는 서울시와 이를 수임하는 건축사 사이에 이루어지는 합의사항이기 때문이다.

원래 특별한 경우가 아니면 법률의 착오는 법에 의해 허용되지 않는 것이지만, 이와 같이 서면으로 특별 서약을 한 경우에도는 더욱 그렇다. 또한 구체적인 업무대행의 내용과 방법, 객관성과 공정성의 유지를 담보하는 약정으로서의 효력을 가지고 있다.

서약서는 먼저 5개 사항을 준수할 의무를 부담하는 것을 명시하고 있다. ① 사용검사 업무대행에 있어서 객관성과 공정성 유지, ② 다른 업무에 우선하여 즉시 수행, ③ 대행자 자신이 직접 업무 수행, ④ 대행업무 관련 대가 수수 및 약속 금지, ⑤ 업무 부당처리 시 건축사 자격취소 등 처벌 감수 등의 수임인으로서의 준수의무가 명시되어 있다.

Ⅻ. 글을 맺으며

이상에서 건축물에 대한 감리를 둘러싼 여러 가지 유형의 법적 분쟁에 관하여 살펴보았다. 필자는 그동안 건축물의 설계와 감리를 둘러싼 민사소송을 많이 경험해 보았다. 또한 건축사에 대한 명의대여사건, 행정청의 징계처분사건 등도 많이 관여해보았다. 이 때 느낀 것은 설계와 감리 때문에 법으로 문제가 되면, 건축사로서는 무혐의, 과실 없음을 증명하는 것이 매우 어렵다는 사실을 확인할 수 있었다.

사실 지금 진행하고 있는 설계나 감리, 시공업무는 꼭 100% 법과 규정에 따라서 원리원칙대로 할 수는 없는 것이 현실이다. 하지만 만약에, 나중에 건축물의 시공과정에서 하자가 발생하고 문제가 생기면, 법에서는 소급해서 과연, 그 당시에 고의나 과실이 있었는지, 없었는지를 따진다.

털어서 먼지 안 나는 사람 없다는 속담이 있다. 건축사도 마찬가지다. 건축물 붕괴사고가 난 다음에 제대로 감리를 하지 못했다는 전제 하에 조사를 하고 추궁을 하면 해명이 쉽지 않아 처벌을 받게 되는 것이다.

감리업무는 건축물의 안전에 관한 중요한 것이므로 앞으로 더욱 행정청에 의한 감독이 강화될 것이다. 따라서 감리자로서는 법적 책임을 지지 않기 위해 보다 성실하게 법과 원칙을 준수하면서 감리업무를 수행하여야 할 것이다.

건축물 설계를 둘러싼 법적 분쟁 해결 방안

Ⅰ. 글의 첫머리에
건축하가 설계업무를 담당하다 보면, 많은 분쟁에 시달리게 된다. 우선 설계계약을 해놓고, 막상 이행하는 과정에서 사업의 주체가 바뀌면 당장 설계비가 비싸다는 문제를 제기한다. 재개발이나 재건축아파트의 경우가 그렇다. 종전의 조합장이 쫓겨나면, 새로운 집행부에서는 건축사 사무실을 불신하고, 설계계약 자체에 대한 이의를 제기하는 것이다. 

설계도서를 작성하는 과정에서도 건축주와 충분한 소통이 없으면, 나중에 설계가 마음에 들지 않는다고 불평을 한다. 시공상의 잘못으로 인하여 건축물에 하자가 발생해도 건축주는 시공자, 감리자 뿐 아니라 설계자까지 잘못이 있다고 소송을 제기하기도 한다. 

예전과 달라서 요새는 건축사로서 사무실을 운영하는 것이 매우 복잡하고 힘이 들게 되었다. 당사자들이 법에 대해 많이 알고, 꼼꼼하게 따지기 때문이다. 건축사에게 조금이라도 잘못이 있으면 그냥 넘어가지 않는다. 문제를 제기하고 내용증명을 보내고, 소송을 걸어온다. 

건축사는 설계와 감리를 주로 담당한다. 설계와 감리는 건축물의 안전과 직결되기 때문에 문제가 생기면 민사형사책임을 부담하게 된다. 경우에 따라서는 징계처분도 받게 된다. 건축설계는 전적으로 건축사의 몫이다. 건축사는 건축주와 설계계약을 체결하고, 설계업무를 수행한다. 설계도서를 작성하여 행정청에 제출한다. 시공회사는 설계도면에 따라 시공을 하여야 한다. 

시공회사가 건축사가 설계한 설계도면에 따라 제대로 시공하고 있는지 여부에 관하여는 감리자가 책임을 지고 감리를 한다. 공사가 완료되면 행정청으로부터 사용승인을 받아야 건축물을 사용할 수 있게 된다. 

이러한 일련의 과정에서 제일 중요한 것은 설계계약을 체결하고, 건축사가 설계업무를 수행하는 단계이다. 건축사와 건축주 사이의 설계계약은 건축물의 설계에 관한 구체적인 쌍방의 권리와 의무를 규정한다. 설계계약에서 명확하게 규정되지 아니한 부분에 대해서는 나중에 분쟁이 발생하면 법으로도 해결하기가 어렵고 복잡하게 될 소지가 있다.  

설계계약에서 중요한 것은 설계비의 금액과 지급시기, 지급방법을 명확하게 정하는 것이다. 상호 간에 충분하게 의사소통을 하여 건축주가 원하는 방향으로 설계를 진행하여야 한다. 이것이 원만하게 이루어지지 않으면 도중에 설계를 중단시키거나, 대금지급을 제대로 하지 않는 경우가 발생한다. 설계계약이 도중에 해지되거나 처음부터 취소 또는 해제되는 경우도 있다. 

공사가 끝나고 건축물에 하자가 발생하는 경우 책임 소재를 가리는 것이 매우 어렵다. 건축주는 일단 설계자, 감리자, 시공자를 모두 상대로 하여 손해배상청구를 하는 경우가 많다. 그렇게 되면 소송이 끝날 때까지 설계를 한 건축사도 재판에서 변호사를 선임해서 대응을 해야 한다. 완벽한 설계를 했거나 구조계산에서 아무런 잘못이 없다는 사실을 입증하는 것도 결코 쉬운 일은 아니다. 

그동안 건축물에 대한 건축물저작권 시비도 종종 있었고, 설계대금에 대한 분쟁사건도 꽤 많았다. 설계에 대한 잘못을 인정한 케이스도 있었다. 설계를 하는 건축사가 건축사면허를 대여하고 무자격자가 설계업무를 하고 돈을 받아서 면허취소가 된 사례도 있었다. 건축사가 설계를 잘못해서 대형안전사고가 발생하는 경우 형사처벌도 받고, 업무대행건축사로서 관여하면서 허위조서를 작성했다는 이유로 처벌받거나 징계처분을 받은 사례도 적지 않다. 

건축사는 개인사업자로서 직원들과의 관계에서 근로기준법위반으로 고발도 당하고, 세금을 제대로 내지 않으면 탈세로 추징을 받기도 한다. 사무실에서 사용하는 프로그램 때문에 저작권위반으로 벌금을 내기도 한다. 여기에서는 건축물의 설계와 관련하여 발생하는 각종 법적 분쟁에 관하여 알아보고, 그에 대한 대응방법과 해결방안을 순차로 살펴보기로 한다. 

Ⅱ.  설계분쟁은 왜 발생하는가? 
설계를 둘러싼 분쟁이 발생하면 건축사로서는 매우 힘든 상황이 될 것이므로, 사전에 어떤 경우에 설계분쟁이 발생하는 것인지 알아 두는 것이 필요하다. 가급적 분쟁은 사전에 피해야 하기 때문이다. 건축설계에 대한 대가의 산출 및 지불방법, 대가의 조정 등에 관하여 상세하게 기재하는 것이 중요하다. 설계업무에 대한 대가의 산출기준 및 방법은 현장여건 및 설계조건에 따라 당사자가 협의하여 정한다. 설계도서의 작성 및 제출과 관련하여 건축사는 완성된 설계도서를 의뢰인에게 제출하여야 한다. 

의뢰인은 건축사가 제출한 결과물을 검토하여 설계오류 등의 명확한 사유가 있는 경우에는 건축사에게 보완을 요구할 수 있다. 설계계약과 관련한 설계도서의 저작권은 건축사에게 귀속되며, 의뢰인은 건축사의 서면 동의 없이 이의 일부 또는 전체를 다른 곳에 사용하거나 양도할 수 없다. 설계계약을 체결하고 이를 이행하는 과정에서 많은 분쟁이 발생하고 있다. 모든 계약에 있어서 마찬가지이지만, 계약의 당사자 문제, 구체적인 계약 내용의 명확성 여부, 실제 계약의 이행과정에서 계약 문안대로 충실하게 이행하였는지가 중요한 쟁점이 된다. 

재건축아파트 설계용역에서 건축사 자격이 가지는 중요성에 비추어 볼 때, 재건축조합이 건축사 자격이 없이 건축연구소를 개설한 건축학 교수에게 건축사 자격이 없다는 것을 알았더라면 재건축조합만이 아니라 객관적으로 볼 때 일반인으로서도 이와 같은 설계용역계약을 체결하지 않았을 것으로 보이므로, 재건축조합측의 착오는 중요 부분의 착오에 해당한다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다70884 판결). 이 사건은 재건축조합이 건축학 교수에게 설계를 맡겼는데, 나중에 건축사 자격이 없다는 사실을 알고, 설계계약을 취소한 것이다. 법원에서는 이러한 조합의 주장을 받아들였다. 

재건축조합 설립 전 재건축추진위원회와 설계회사 사이에 재건축아파트 설계용역에 관한 가계약이 체결되었으나 그 후 설립된 재건축조합과 본계약이 체결되지 아니한 사안에서, 설계회사와 재건축조합 사이에 설계용역의 주요부분이 확정되거나 확정될 수 있는 방법이 정해져 있지 않아 재건축조합이 합리적인 노력을 하고도 합의가 이루어지지 않았으므로 재건축조합에게 본계약 체결의무가 있다고 단정하기 어렵다고 한 사례가 있다(부산지법 2007. 7. 26. 선고 2003가합10578 판결). 이 사건은 건축사가 재건축추진위원회와 설계가계약을 체결하였는데, 나중에 조합이 정식으로 설계계약을 체결하지 않은 경우에, 조합에 대해 본계약을 체결할 의무가 없다는 판결을 한 것이다.

실거래계에 있어서는 정식의 계약체결에 이르기 전에 당사자들의 다양한 이해관계를 반영하는 합의들이 흔히 ‘가계약’으로 이루어지는 경우가 많다. 가계약은 본계약 주요 급부의 중요부분이 확정되어 있는 경우는 예약 또는 조건부 계약으로 볼 수 있고 그것이 확정되어 있지 않는 경우는 준비단계의 계약으로 볼 것이다. 가계약의 구속력으로서 본계약체결의무를 인정하여 그 이행이익의 배상을 구하기 위해서는 가계약에서 본계약 주된 급부의 중요부분에 대해 합의가 이루어져 당사자가 임의로 본계약체결을 파기할 수 없는 상태에 있어야 한다.

설계시공일괄입찰 방식의 자동화설비 도급계약에서 도급인의 중도금 지급채무가 일시 이행지체의 상태에 빠졌다 하더라도, 당해 자동화설비에 중대한 하자가 있어 시운전 성공 여부가 불투명하게 된 때에는 도급인으로서는 자신의 대금지급의무와 대가관계에 있는 시운전 성공시까지는 중도금지급의무의 이행을 거부할 수 있다. 

설계도서 등과 다른 위법 시공을 하였다 하더라도 그 건축이 건축관계 실체법규에 저촉되지 않는 경우라면, 그에 맞추어 설계변경허가를 받음으로써 설계도서와 시공상태가 불일치하는 위법상태를 시정할 수 있다. 

건축설계 우수현상광고에서 당선자가 보수로서 받는 '기본 및 실시설계권'이란 당선자가 광고자에게 우수작으로 판정된 계획설계에 기초하여 기본 및 실시설계계약의 체결을 청구할 수 있는 권리를 말한다. 광고자로서는 특별한 사정이 없는 한 이에 응할 의무를 지게 되어 당선자 이외의 제3자와 설계계약을 체결하여서는 아니 됨은 물론이고, 당사자 모두 계약의 체결을 위하여 성실하게 협의하여야 할 의무가 있다. 

독점규제 및 공정거래에 관한 법률에서 정한 ‘입찰계약이 체결된 경우’라 함은 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자가 있는 경우를 의미한다. 이러한 계약이 체결된 경우에는 계약을 체결한 당해 사업자뿐만 아니라 담합에 가담한 다른 사업자에 대해서도 그 계약금액이 과징금 부과기준이 된다. 

일괄입찰에서 실시설계적격자로 선정된 사업자가 낙찰결정 이전에 당해 입찰이 무효라는 이유로 실시설계적격자로서의 지위를 박탈당하였다면 같은 호에서 정한 ‘입찰계약이 체결되지 아니한 경우’에 해당한다. 

Ⅲ. 설계자는 어떠한 경우에 손해배상책임을 지는가?
설계자는 설계계약을 체결하고 설계를 하고, 대가를 받는 관계에 있다. 따라서 설계자의 손해배상책임은 기본적으로 자신이 체결한 설계계약에 기초해서 발생하게 된다. 따라서 어떤 경우에 손해배상책임을 부담하게 되는지 알아두어야 한다. 

설계계약의 법적 성질에 관하여는 학설상 대립이 있으나, 일반적인 설계계약은 도급계약 또는 위임계약의 어느 한쪽의 계약에 해당한다고 보기는 어렵다. 설계계약은 건축주가 설계자에게 설계를 맡기고 그에 대한 보수를 지급하는 것이 주된 내용이다. 

건축사가 돈을 받고, 설계라는 일의 완성을 해주는 것이라는 부분에 초점을 맞추면 도급계약에 해당된다. 하지만 구체적인 설계의 내용은 전적으로 설계를 하는 전문가인 건축사에게 위임되어 있다는 측면에서 보면 위임계약에 해당한다고 볼 수도 있다. 

건축설계계약이 도급계약의 성질을 가지는 경우에는 완성된 목적물 또는 완성 전의 성취된 부분에 하자가 있으면, 건축주는 설계자에 대하여 하자의 보수에 갈음하여 또는 하자보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다(민법 제667조 제2항). 설계자의 책임 있는 사유로 채무이행을 지체하는 경우, 채무이행이 불가능하게 된 경우, 채무를 이행하였으나 불완전한 이행인 경우에는 건축주에 대하여 채무불이행책임을 지게 된다. 

설계용역계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상채무와 공사도급계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상채무는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무이나 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대의 관계에 있다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다89320 판결).

부진정연대채무는 여러 채무자가 같은 내용의 채무에 대하여 각자 독립하여 채권자에게 전부 이행할 의무를 부담하는 다수당사자의 법률관계로서, 연대채무에 비해서 채권자의 지위가 강화되어 있다. 채권자는 채무자 중 누구에게든지 채무 범위 내에서 이행을 청구할 수 있고, 한 채무자에게 생긴 사유는 채권자의 채권 만족에 이른 것으로 볼 수 있는 변제 등과 같은 사유 외에는 다른 채무자에게 효력이 없다(대법원 2018. 4. 10. 선고 2016다252898 판결).

완성된 설계도서가 통상 갖추어야 할 품질이나 성질을 갖추지 못한 경우, 즉 설계도서에 객관적인 하자가 있는 경우에는, 건축주는 설계를 한 사람에게 하자 없는 설계도서를 다시 제공하여 줄 것을 청구할 수 있다. 

설계자의 추가 이행이나 새로운 이행이 건축주에게 아무런 이익을 주지 못하거나, 완전이행 또는 추완 자체가 불가능한 경우에는 건축주는 설계계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수 있다. 설계도서 자체의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성하는 것이 불가능한 경우에는 설계자에게 귀책사유가 있는지 여부를 따지지 않고, 민법 제668조 본문의 규정에 의하여 계약을 해제할 수 있다. 

설계도서가 설계자와 건축주 사이의 약정에 의하여 갖추어야 할 성질이나 품질을 갖추지 못한 경우, 즉 설계도서에 주관적 하자가 있는 경우에는 어떻게 처리하여야 할까? 설계내용을 근거로 한 건축공사 견적액이 당초 예정한 건축공사비를 초과하는 경우에도 설계자는 채무불이행책임을 진다. 

설계자가 건축주의 희망사항이나 지시내용과 다른 설계를 한 경우가 문제된다. 건축물이 완성된 다음에 건축주의 주장이 자신이 이야기한 대로 건축물이 나오지 않았다든가 통상 건축물이 갖추어야 할 성능이나 기능을 갖추지 못하였다는 것이면, 그러한 결과가 건축사가 설계하는 과정에서 잘못했기 때문인 경우에는, 설계자는 설계계약을 불완전하게 이행한 책임을 진다. 

완성된 건물의 하자가 설계자의 설계상 고의 또는 과실에 의한 것으로 인정되면, 설계자는 건축주에 대하여 불완전이행에 따른 채무불이행책임을 지게 된다. 설계자의 설계상의 잘못으로 인하여 제3자에게 손해를 입힌 경우, 그 원인이 설계자의 고의 또는 과실로 인한 것이라면, 제3자에 대하여 불법행위책임을 부담한다.  

건축설계계약이 도급계약의 성질을 가지는 경우, 설계자의 건축주에 대한 하자담보책임은 목적물 인도일로부터 1년간 존속한다(민법 제670조). 건축설계계약이 도급계약인지 위임계약인지 불문하고 설계자의 채무불이행으로 인한 손해배상책임은 민법상 10년 또는 상법상 5년의 소멸시효에 해당한다. 

Ⅳ. 설계상의 과실 및 오류
설계라 함은 자기 책임 아래 건축물의 건축, 대수선, 용도변경, 리모델링, 건축설비의 설치 또는 공작물의 축조를 위한, ① 건축물, 건축설비, 공작물 및 공간환경을 조사하고 건축 등을 기획하는 행위, ② 도면, 구조계획서, 공사 설계설명서 등 공사에 필요한 서류(설계도서)를 작성하는 행위, ③ 설계도서에서 의도한 바를 해설ㆍ조언하는 행위를 말한다(건축사법 제2조 제3호).

설계도서는 국토교통부장관이 정한 건축물의 설계도서 작성 기준, 기본설계 등에 관한 세부 시행기준 등 법령이 정한 기준에 따라 작성되어야 한다. 설계자가 설계 시에 단순히 법령상의 사항을 준수하는 것만으로는 부족하다. 
 
설계도면에는, 기획도면, 기본설계도면, 실시설계도면, 건축허가도면, 사용승인도면 등이 있다. 실시설계도면이라 함은, 기본설계의 결과를 토대로 시설물의 규모, 배치, 형태, 공사방법과 기간, 공사비, 유지관리 등에 관하여 세부조사 및 분석, 비교 검토를 통해 최적안을 선정하여 시공 및 유지관리에 필요한 내용을 작성한 도면을 말한다. 이러한 실시설계도면은 상세설계도면이라고도 하며, 보통 공사도면이라고 할 때에는 이러한 실시설계도면을 의미한다. 설계업무에 있어서 과실이 있는 경우에는 설계업무 자체가 불완전한 것이므로 설계자는 이미 작성하여 교부한 설계도서를 완전한 것으로 보완하여 다시 교부할 의무도 있다. 

설계사들이  국내에 사례가 없는 음식물쓰레기와 분뇨의 병합처리방식의 설계를 담당하면서 검증절차를 소홀히 하여 음식물쓰레기 처리시설을 통과한 분리액의 목표 물질수지를 만족하기 위한 장기저류조, 가압부상조 등의 전처리시설의 설계를 누락한 것은 음식물쓰레기 처리시설의 정상 가동 불능에 관한 설계사들의 책임 사유에 해당한다. 

건축주와 그로부터 건축설계를 위임받은 건축사가 상세계획지침에 의한 건축한계선의 제한이 있다는 사실을 간과한 채 건축설계를 하고 이를 토대로 건축물의 신축 및 증축허가를 받은 경우, 그 신축 및 증축허가가 정당하다고 신뢰한 데에 귀책사유가 있다고 한 사례가 있다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두1512 판결).

공동주택 건축기계설비 하자는 시공상 발생되는 하자와 설계시에 발생되는 하자로 분류되며 보통 10~15% 정도가 설계하자로 분류된다. 시공상 발생되는 하자는 일반적인 방법으로 수정에 의해서 비교적 간단히 해 결될 수 있는 하자가 대부분이다. 설계하자가 발생되면 시스템적으로 큰 문제로 연관되므로 건축물에 미치는 영향과 재시공상의 경제적 손실이 크다고 할 수 있다. 

설계상 과실에는 ① 설계의 내용이 건축주가 지시한 내용에 반하는 경우와, ② 건축주의 명시적인 지시에는 반하지 않지만 완성한 건물에 설계에서 유래하는 하자가 있는 경우로 구분된다. 건축주가 ‘지시 위반의 설계’를 주장하는 경우, 건축주의 지시 내용이 어떠한 것이었는지가 다투어지는 외에도, 그 지시와 다르다고 인정되는 경우, 그 지시의 합리적 해석으로 허용할 수 있는 차이인지가 문제로 된다. 건축주의 지시와 다른 설계라면 특별한 사정이 없는 한 채무불이행이 된다. 건축주가 ‘하자 있는 설계’를 주장하는 경우에는 그것이 하자라고 할만한 것인지, 하자에 해당한다면 그것이 설계에서 유래하는 것인지가 다투어진다.

갑이 을 주식회사와 건물 리노베이션과 증축에 관한 설계 및 감리계약을 체결하였다가 해지한 후 을 회사와 건축사인 병을 상대로 설계도면의 하자를 이유로 손해배상을 구한 사안에서, 갑이 설계도면의 하자를 보수하는 비용을 지급한 것으로 볼 여지가 있으므로 원심으로서는 손해액에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하고 증명을 촉구하여 이를 밝히거나, 제출된 증거와 당사자의 주장, 갑과 을 회사 등의 관계, 손해 발생 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실을 종합하여 손해액을 인정하였어야 하는데도, 이러한 조치를 하지 않고 손해액에 관한 주장과 증명이 없다는 이유로 갑의 손해배상청구를 배척한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례가 있다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결).

Ⅴ. 설계담당자로서의 건축사의 법적 지위
건축사가 설계한 건축물에 대한 하자가 발생하는 경우, 시공상의 잘못에 기인하는 것이라면 설계자는 아무런 책임을 지지 않는다. 그러나 설계 자체가 잘못되었거나, 구조계산을 잘못한 경우 등에는 설계자는 법에 따른 책임을 지게 된다. 
 
건축법은 건축물의 대지·구조 및 설비의 기준과 건축물의 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로, 건축주, 설계자, 시공자 및 감리자 등 업무주인 각 건축관계자를 적용대상으로 하여 상호간의 책임에 관한 내용과 범위를 규정한 법률이다. 

계약 당사자 아닌 개인인 건축사를 적용대상으로 하고 있는 ‘건축사법’ 상 건축사 개념과 달리 ‘건축법’ 상 설계자는 시공자 및 건축주 등과의 계약 기타의 방법으로 독립한 법인격을 지닌 업무주로서의 설계자를 의미한다고 보아야 한다(건축법 제2조 제1항, 제5조 제1항, 제9조의2 등 참조).

이는 후발적 사유에 의한 건축설계 변경의 필요성을 예정한 규정으로서 그 설계변경에 따르는 추가설계대금이나 하자보수, 손해배상 기타 권리관계의 정산이 요구되는 ‘건축법’ 제19조의2 제3항의 해석에 있어서도 마찬가지라고 보아야 할 것이다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008다72776 판결).

건축사법은 건축사의 자격과 그 업무에 관한 사항을 규정함으로써 건축물의 질적 향상을 도모함을 목적으로 하는 법률로써, 위 법에서 정하는 건축사의 자격규정 및 전문가로서의 건축사의 지위 등에 비추어 ‘건축사법’ 제20조에서 정한 업무상 성실의무 및 그 위반에 따른 건축주의 재산상 손해배상책임의 각 주체로 정한 건축사는 설계 등 계약 당사자로서의 건축사에 한정된다고는 할 수 없을 것이다.  

○○백화점 붕괴의 원인이 건축계획의 수립, 건축설계, 건축공사공정, 건물 완공 후의 유지관리 등에 있어서의 과실이 복합적으로 작용한 데에 있다고 보아 각 단계별 관련자들을 업무상과실치사상죄의 공동정범으로 처단한 사례가 있다(대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1231 판결).

건설기술관리법 제45조 제2호가 형법상 뇌물죄의 규정을 적용할 때는 법 제5조의2에 따른 발주청의 설계자문위원회 위원 중 공무원이 아닌 위원을 공무원으로 본다고 규정하고 있는 취지는, 설계자문위원회 심의의 공정성과 투명성을 높이기 위하여 공무원이 아닌 사람이 설계자문위원회의 위원으로서 직무를 처리하는 경우에, 그 직무와 관련하여 부당한 금품을 수수하면 공무원으로 보아 뇌물죄로 처벌하려는 것이다.

설계심의분과위원회 위원은 건설기술관리법령에서 정한 바에 따라 설계자문위원회 위원의 직무를 수행한다. 발주청의 설계심의분과위원회의 위원으로 임명 또는 위촉된 사람이 설계심의분과위원회 또는 그 위원의 직무와 관련하여 부당한 금품을 수수한 경우에는 설계자문위원회 위원으로서 그 직무와 관련하여 부당한 금품을 수수한 것에 해당하여 뇌물죄가 성립한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2012도15254 판결).

Ⅵ. 설계계약은 해제할 수 있는가?
건축설계계약이 도급계약의 성질을 가지는 경우에는 건축주는 설계자가 일을 완성하기 전이라면 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다. 설계자는 그때까지 수행한 설계용역의 대가를 보수 또는 손해배상으로 받을 수 있다. 설계자가 설계용역의 대가를 받게 되면, 그때까지 완성된 결과물은 그 대가를 지급한 건축주에게 귀속된다. 

건축주는 설계가 완성되었다 하더라도 완성된 목적물의 하자로 인하여 도급의 목적을 달성할 수 없으면 설계계약을 해제할 수 있다(민법 제668조 본문). 건축설계계약이 위임계약의 성질을 가지는 경우에는 건축주는 언제든지 설계계약을 해지할 수 있다(민법 제689조 제1항). 설계자의 책임 없는 사유로 계약이 종료되었다면 설계자는 이미 처리한 사무의 비율에 따른 설계비를 청구할 수 있다(민법 제686조 제3항). 건축주가 부득이한 사유 없이 설계자에게 불리한 시기에 설계계약을 해지한 때에는 설계자에게 그 손해를 배상하여야 한다(민법 제689조 제2항).

건축주는 설계자의 채무불이행을 이유로 설계계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수 있다. 설계자는 건축주에게 귀책사유가 있는 경우 외에는 설계계약을 해제할 수 없다. 건축설계계약이 위임계약의 성질을 가지는 경우에는 설계자는 언제든지 계약을 해지할 수 있다(민법 제689조 제1항). 도급계약의 성격을 가지는 설계계약이 해제되면 각 당사자는 원칙적으로 원상회복의무를 부담하게 된다. 건축주는 그동안 받은 설계도서가 있으면 이를 설계자에게 반환하고 설계자는 건축주로부터 받은 대가를 반환하여야 한다. 

설계도서 등이 완성되어 건축주에게 교부되고, 완성된 설계도서 등에 따른 건축공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 중단할 경우 중대한 사회적 경제적 손실을 초래하게 되고, 완성된 부분이 건축주에게 이익이 되는 경우에는 설계계약은 미이행 부분에 대해서만 실효되는 것으로 보아야 한다. 대판 99마7466결정

설계계약이 위임계약의 성질을 가지는 경우에는 해제의 효력은 장래에 향해서만 생긴다. 설계계약 상의 이행청구권은 설계에 종사하는 자의 공사에 관한 채권으로서 민법 제163조 제3호에서 정한 3년의 단기소멸시효가 적용된다. 

발주자가 건설회사와 신축공사도급 및 분양위임계약을 체결함에 따라 설계비부담을 면할 수 있다는 사정을 기초로 설계자와 설계계약을 체결하였는데 그 후 건설회사와의 공사도급계약의 체결이 확정적으로 결렬되었고 건축부지 중 타인소유부분의 건축부지 제공이 불분명한 사정을 설계자가 알게 된 이상 설계자로서는 발주자와의 협의로 설계의 속행 여부를 결정하여야 함에도 설계를 강행한 경우 설계보수 전액을 발주자에게 지급책임을 지우는 것이 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 비추어 불합리하므로 위와 같은 여러 사정을 참작하여 계약상의 보수액을 30퍼센트 정도 감액한 조치는 정당하다(대법원 1993. 9. 24. 선고 93다33272 판결).

Ⅶ. 건축사의 면허증 대여행위
건축사 면허는 다른 전문가 면허와는 비교가 될 수 없을 정도로 중요하고 사회적 가치가 크다. 건축사는 설계와 감리를 주된 업무로 담당하고 있어, 건축물의 안전과 직결되면, 결과적으로 사회 구성원의 생명과 신체를 보호해야 할 책무가 있기 때문이다. 

일부 건축사들이 사무장에게 모든 것을 맡기고, 실제로는 사무실에 출근도 제대로 하지 않고 일정한 돈만 받고 있는 경우가 있다. 특히 지방에서 소규모 주택을 허가 받아주고, 설계를 해주는 경우, 건축사 없어도 사무장이 충분히 소화시켜낼 수 있기 때문이다. 뿐만 아니라 그 지역 토착민이 수주능력이 있고, 시청 일을 잘 볼 수 있으면, 건축사 면허만 빌려서 주택을 신축하게 해줄 수 있는 것이다. 

건축사법이 금지하고 있는 '면허증 대여'라 함은 타인이 그 면허증을 이용하여 건축사로 행세하면서 건축물의 설계 및 공사감리의 업무를 행하려는 것을 알면서도 면허증 자체를 빌려 주는 것이라고 해석함이 상당하다.

건축사가 무자격자인 제3자가 자금을 투자하여 시설을 갖추고 그 건축사 명의로 건축사사무소의 등록신고를 하는 데에 자신의 면허증을 이용하도록 하였다고 하더라도 그 등록 후 건축사 자신이 그 건축사사무소에서 건축물의 설계 및 공사감리 등의 업무를 계속 수행하여 왔으며 무자격자가 건축사의 업무를 수행한 바 없다면, 면허증을 대여한 것으로 볼 수는 없다(대법원 1997. 5. 16. 선고 97도60 판결).

건축사법 제10조가 금지하고 있는 “타인에게 자기의 성명을 사용하여 건축사의 업무를 행하게 하는 행위”에는, 건축사가 타인으로 하여금 자기의 이름을 사용하여 건축사의 업무를 행하도록 적극적으로 권유·지시한 경우뿐만 아니라 타인이 자기의 이름을 사용하여 건축사의 업무를 하는 것을 양해 또는 허락하거나 이를 알고서 묵인한 경우도 포함된다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5044 판결 참조). 

건축사법 제10조에 따라 감리업무를 수행하였는지 여부는 외관상 건축사가 직접 업무를 수행하는 형식을 취하였는지 여부에 구애됨이 없이 실질적으로 타인이 건축사의 명의를 사용하여 업무를 수행하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 

건축사법 제4조 제1항의 " 건축사가 아니면 할 수 없는 설계"라 함은 건축허가를 받기 위하여 건축허가신청서에 첨부하여 제출하는 당해 설계도서를 의미하고 그 설계도서작성을 위한 준비행위로서 작성한 기초도면은 이에 포함되지 않는다(대법원 1983. 8. 23. 선고 82도471 판결).

건축사법은 건축사의 자격과 그 업무에 관한 사항을 규정함으로써 건축물의 질적 향상을 도모하는 데에 그 목적이 있다. 이러한 목적을 달성하기 위하여 건축사가 아니면 일정 규모 이상의 건축물의 설계 또는 공사감리의 업무를 행할 수 없음을 그 핵심적 내용으로 하고 있다. 

건축사의 자격취득 요건을 엄격히 제한하여 건축사자격시험의 합격 및 그와 별도로 면허라는 별개의 요건을 추가하고 있다(제7조). 이 경우 면허처분은 그 성질상 건축사자격시험에 합격한 자에게 결격사유가 없는 한 법률상 당연히 부여하여야 할 기속행위인 데다가 면허가 취소되면 그 취소로부터 2년 동안 면허취득의 결격사유가 되는 것이다(제9조 제4호).

면허취소보다 가벼운 제재수단인 등록취소의 경우에도 그 취소처분 후 2년간 재등록이 불가능한 점(제24조 제2호)에 비추어 볼 때, 의료법 제52조 제2항과 같은 면허재교부제도가 별도로 규정되어 있지 아니한 이상, 건축사면허의 취소는 곧 건축사자격시험의 합격을 포함한 기존의 건축사자격 전체를 취소시키는 효력을 가진다고 봄이 상당하다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97누7042 판결). 

항소심까지 유죄판결이 선고된 건축사법위반사건에 관하여 대법원에서 공소사실을 유죄로 인정할 만한 증거가 충분하지 않다는 이유로 건축사에 대하여 무죄라는 취지의 판결을 한 사례가 있다(대법원 2020. 3. 12. 선고 2018도20188 판결).

건축사법 제10조가 금지하고 있는 “타인에게 자기의 성명을 사용하여 건축사의 업무를 행하게 하는 행위”에는, 건축사가 타인으로 하여금 자기의 이름을 사용하여 건축사의 업무를 행하도록 적극적으로 권유·지시한 경우뿐만 아니라 타인이 자기의 이름을 사용하여 건축사의 업무를 하는 것을 양해 또는 허락하거나 이를 알고서 묵인한 경우도 포함된다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5044 판결 참조). 

건축사법 제10조에 따라 감리업무를 수행하였는지 여부는 외관상 건축사가 직접 업무를 수행하는 형식을 취하였는지 여부에 구애됨이 없이 실질적으로 타인이 건축사의 명의를 사용하여 업무를 수행하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 

형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 그러므로 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조).

Ⅷ. 건축물저작권을 둘러싼 분쟁사건
건축물에 있어서도 저작권은 당연히 인정된다. 예전에는 건축사와 관련된 저작권 시비가 별로 없었으나, 최근에는 설계도서에 대한 저작재산권 침해에 대한 법적 분쟁이 늘어나고 있다. 건축사 사무실에서 사용하는 컴퓨터프로그램에 대한 침해도 문제가 되고 있다. 

설계도서의 경우, 설계도서 자체를 공표하는 것과 설계도서에 따라 건축물을 건축하는 것 모두 공표에 해당한다. 저작권법 제2조 제22호에서 복제의 개념 속에 건축을 위한 모형 또는 설계도서에 따라 이를 시공하는 것까지 포함시키고 있으므로, 설계도서에 따라 건축물을 건축하는 것은 공표임과 동시에 복제에도 해당한다. 

건축물에 그것을 창작한 건축가가 아닌 다른 사람의 이름을 표시하는 것은 성명표기권의 침해가 된다. 설계도서에 관한 저작재산권이 건축주나 의뢰인에게 양도된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 설계자의 성명표시권이 인정된다. 설계계약에 따라 건축사로부터 설계도를 인도받은 건축주가 설계도면을 임의로 변경하면 동일성 유지권의 침해가 된다. 

설계도서를 그대로 또는 유사하게 모사하거나 복사하는 것, 전사(scanning)하여 파일로 저장하는 것, 모형으로 만드는 것, 시공하여 완성하는 것, 완성된 건축물을 정지 동영상으로 만들거나 이를 다시 디지털화하는 것, 모형으로 만들거나 그대로 다시 시공 완성하는 것등은 모두 복제에 해당한다. 

건축주가 비용 등을 문제 삼아 기본설계를 담당한 설계자에게 실시설계를 맡기지 않고 제3자에게 실시설계를 맡기게 되는 경우, 이 때 기본설계를 한 건축사의 허락을 받지 않고, 그 기본설계에 기초한 실시설계를 하는 것은 바로 2차적 저작물 작성권을 침해한 것이 된다.

저작권법 제2조 제1호는 저작물을 ‘인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물’로 규정하여 창작성을 요구하고 있다. 여기서 창작성은 완전한 의미의 독창성을 요구하는 것은 아니라고 하더라도, 창작성이 인정되려면 적어도 어떠한 작품이 단순히 남의 것을 모방한 것이어서는 안 되고 사상이나 감정에 대한 창작자 자신의 독자적인 표현을 담고 있어야 한다.

건축물이 그와 같은 일반적인 표현방법 등에 따라 기능 또는 실용적인 사상을 나타내고 있을 뿐이라면 창작성을 인정하기 어렵지만, 사상이나 감정에 대한 창작자 자신의 독자적인 표현을 담고 있어 창작자의 창조적 개성이 나타나 있는 경우라면 창작성을 인정할 수 있으므로 저작물로서 보호를 받을 수 있다.

저작권 침해가 인정되기 위해서는 침해자의 저작물이 저작권자의 저작물에 의거하여 그것을 이용하였어야 하고, 침해자의 저작물과 저작권자의 저작물 사이에 실질적 유사성이 인정되어야 한다. 저작권의 보호 대상은 인간의 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등으로 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이므로, 저작권 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지를 판단할 때에는 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 한다.

건축사인 피고인이 갑으로부터 건축을 의뢰받고, 을이 설계·시공한 카페 건축물의 디자인을 모방하여 갑의 카페 건축물을 설계·시공함으로써 을의 저작권을 침해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 을의 건축물은 외벽과 지붕슬래브가 이어져 1층, 2층 사이의 슬래브에 이르기까지 하나의 선으로 연결된 형상, 슬래브의 돌출 정도와 마감 각도, 양쪽 외벽의 기울어진 형태와 정도 등 여러 특징이 함께 어우러져 창작자 자신의 독자적인 표현을 담고 있어, 일반적인 표현방법에 따른 기능 또는 실용적인 사상만이 아니라 창작자의 창조적 개성을 나타내고 있으므로 저작권법으로 보호되는 저작물에 해당한다는 이유로, 같은 취지에서 을의 건축물의 창작성이 인정되고, 피고인이 설계·시공한 카페 건축물과 을의 건축물 사이에 실질적 유사성이 인정된다고 본 원심판단을 수긍한 사례가 있다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019도9601 판결).

가분적인 내용들로 이루어진 건축설계계약에 있어서 설계도서 등이 완성되어 건축주에게 교부되고 그에 따라 설계비 중 상당 부분이 지급되었으며 그 설계도서 등에 따른 건축공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 중단할 경우 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 건축주에게 이익이 되는 경우에는 건축사와 건축주와의 사이에 건축설계계약관계가 해소되더라도 일단 건축주에게 허여된 설계도서 등에 관한 이용권은 의연 건축주에게 유보된다(대법원 2000. 6. 13.자 99마7466 결정). 

저작권법 제2조 제1호는 저작물을 "문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물"로 규정하고 있다. 저작물로서 보호를 받기 위해서 필요한 창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며, 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미한다. 

저작권법은 제4조 제1항 제5호에서 “건축물·건축을 위한 모형 및 설계도서를 포함하는 건축저작물”을, 같은 항 제8호에서 “지도·도표·설계도·약도·모형 그 밖의 도형저작물”을 저작물로 예시하고 있다. 설계도서와 같은 건축저작물이나 도형저작물은 예술성의 표현보다는 기능이나 실용적인 사상의 표현을 주된 목적으로 하는 이른바 기능적 저작물에 해당한다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도29 판결).

동일한 아파트나 아파트 단지의 평면도나 배치도가 작성자에 따라 정확하게 동일하지 아니하고 다소간의 차이가 있을 수 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 그러한 기능적 저작물의 창작성을 인정할 수는 없고 작성자의 창조적 개성이 드러나 있는지 여부를 별도로 판단하여야 할 것이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도29 판결).

저작권법 제2조 제22호는 ‘복제’의 의미에 대해 “인쇄·사진촬영·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 것”이라고 규정하고 있다. 이러한 복제에는 도안이나 도면의 형태로 되어 있는 저작물을 입체적인 조형물로 다시 제작하는 것도 포함한다. 위 조항의 후문은 “건축물의 경우에는 그 건축을 위한 모형 또는 설계도서에 따라 이를 시공하는 것을 포함한다.”라고 규정하고 있다. 

‘컴퓨터프로그램저작물’이란 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치 안에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시·명령으로 표현된 창작물을 의미하므로, 프로그램저작권 침해 여부를 가리기 위하여 두 프로그램저작물 사이에 실질적 유사성이 있는지를 판단할 때에도 창작적 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도8467 판결). 

Ⅸ. 설계를 둘러싼 형사책임 및 징계처분
성수대교 붕괴사고에서 교량 건설회사의 트러스 제작 책임자, 교량공사 현장감독, 발주 관청의 공사감독 공무원 등에게 업무상과실치사상, 업무상과실일반교통방해, 업무상과실자동차추락죄 등의 유죄를 인정한 사례가 있다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97도1740 판결).

성수대교와 같은 교량이 그 수명을 유지하기 위하여는 건설업자의 완벽한 시공, 감독공무원들의 철저한 제작시공상의 감독 및 유지·관리를 담당하고 있는 공무원들의 철저한 유지·관리라는 조건이 합치되어야 하는 것이므로, 위 각 단계에서의 과실 그것만으로 붕괴원인이 되지 못한다고 하더라도, 그것이 합쳐지면 교량이 붕괴될 수 있다는 점은 쉽게 예상할 수 있다. 

공소시효의 기산점에 관하여 규정한 형사소송법 제252조 제1항에 정한 '범죄행위'에는 당해 범죄행위의 결과까지도 포함하는 취지이다. 교량붕괴사고에 있어 업무상과실치사상죄, 업무상과실일반교통방해죄 및 업무상과실자동차추락죄의 공소시효도 교량붕괴사고로 인하여 피해자들이 사상에 이른 결과가 발생함으로써 그 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다.
 
○○시장이 정자·백궁지구의 도시설계변경 및 건축허가 관련 업무를 처리하면서 주상복합아파트 건설사업을 추진하는 갑으로부터 이에 관한 편의를 제공해 달라는 묵시적 청탁을 받고, 주상복합아파트의 건축설계용역을 을업체에게 도급하여 달라고 갑에게 부탁한 사안에서, 제3자 뇌물제공죄의 성립을 인정한 사례가 있다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2004도4959 판결).

연립주택이 당초의 설계도대로 공사되어 있지 아니한 것을 담당공무원이 세밀히 조사하지 아니하여 그 적합여부를 제대로 알지 못하면서도 준공검사보고서 용지에 함부로 '적합'이라고 기재하고 서명날인을 하여 허위의 내용을 기재한 것이라면 위 준공검사보고서는 허위공문서작성죄의 객체가 되는 문서에 해당한다(대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1307 판결).
 
수원시는 2018년 11월 '공동주택 품질점검단' 제도를 시행하여 공동주택에 대해 품질점검을 하였다. 2021년 수원시는 공동주택 시공 품질을 높이기 위해 '공동주택 품질관리 운영기준'을 새로 마련하였다. 이 기준은 아파트 골조완료 단계와 사용검사 전 단계에서 이뤄지던 기존의 공동주택 품질검검을 설계·시공·준공 등 3단계로 세분화해 더 촘촘하게 품질관리를 하도록 했다.

건축·토목·전기·기계·소방 분야 민간전문가로 구성된 '수원시 공동주택 품질점검단'이 설계단계에서 하자예방을 사전에 자문하고, 준공단계에서는 자문이 제대로 이뤄졌는지를 사후에 점검하게 된다. 또 시공단계에서는 입주예정자의 요청시 시공사가 주도해 감리보고를 한다. 

Ⅹ. 글을 맺으며
이상에서 건축물에 대한 설계를 둘러싸고 벌어지는 각종 분쟁에 관하여 살펴보았다. 날이 갈수록 설계에 관한 분쟁은 많아질 것으로 예상된다. 특히 설계는 시공 및 감리와 직접적으로 연결되어 있기 때문에, 설계를 한 건축사로서는 시공과정 및 감리과정도 주의 깊게 살펴보면서 나중에 건축물의 안전에 문제가 생기거나 하자가 발생하지 않도록 관심을 가져야 할 것이다. 

실제로 건축과 관련하여 설계나 감리, 시공에 관한 하자를 문제 삼아 소송을 하는 경우에는 보통 1년 내지 2년, 또는 그 이상의 시간이 걸린다. 건축사는 자신이 담당했던 설계와 감리 때문에 손해배상책임을 면하기 위해 엄청난 시간과 에너지를 소비해야 한다. 

뿐만 아니라, 최종 판결에서 손해배상책임이 없다는 결론을 얻기까지 정신적 고통이 상상을 초월한다. 때문에 건축사가 설계업무를 담당하는 경우, 나중에 법적 분쟁이 생기지 않도록 매사 철저하게 신중한 자세로 업무를 처리해야 할 것이다. 

<건축설계를 둘러싼 법적 분쟁 해결 방안>

건축설계는 전적으로 건축사의 몫이다. 건축사는 건축주와 설계계약을 체결하고, 설계업무를 수행한다. 설계도서를 작성하고 행정청에 제출하고 시공을 하게 된다. 시공회사는 설계도면에 따라 시공을 하여야 하고, 필요하면 설계변경절차를 거쳐야 한다.

시공회사가 건축사가 설계한 설계도면에 따라 제대로 시공하고 있는지 여부에 관하여는 감리자가 책임을 지고 감리를 한다. 공사가 완료되면 행정청으로부터 사용승인을 받아야 건축물을 사용할 수 있게 된다.

이러한 일련의 과정에서 제일 중요한 것은 설계계약을 체결하고, 건축사가 설계업무를 수행하는 단계이다. 건축사와 건축주 사이의 설계계약은 건축물의 설계에 관한 구체적인 쌍방의 권리와 의무를 규정하여야 한다. 설계계약에서 명확하게 규정되지 아니한 부분에 대해서는 나중에 분쟁이 발생하면 법으로도 해결하기가 어렵고 복잡하게 되기 때문이다.

설계계약에서 또한 중요한 사항은 설계비의 금액과 지급시기, 지급방법을 명확하게 정하는 것이다. 다음으로 설계를 하는 과정에서 상호 간에 충분하게 의사소통을 하여 건축주가 원하는 방향으로 설계를 하여야 하는데, 이것이 원만하게 이루어지지 않으면 도중에 설계를 중단시키거나, 대금지급을 제대로 하지 않는 경우가 발생한다.

설계계약이 도중에 해지되거나 처음부터 취소 또는 해제되는 경우도 복잡한 상황이 전개된다.

나중에 공사가 끝나고 건축물에 하자가 발생하는 경우 책임 소재를 가리는 것이 매우 어렵다. 건축주는 일단 설계자, 감리자, 시공자를 모두 상대로 하여 손해배상청구를 하는 경우가 많다. 그렇게 되면 소송이 끝날 때까지 설계를 한 건축사도 재판에서 변호사를 선임해서 대응을 해야 한다. 완벽한 설계를 했거나 구조계산에서 아무런 잘못이 없다는 사실을 입증하는 것도 결코 쉬운 일은 아니다.

뿐만 아니라 그동안 대법원판례를 보면, 건축물에 대한 건축물저작권 시비도 종종 있었고, 설계대금에 대한 분쟁사건도 꽤 많았다. 그리고 설계에 대한 잘못을 인정한 케이스도 있었다. 설계를 하는 건축사가 건축사면허를 대여하고 무자격자가 설계업무를 하고 돈을 받아서 면허취소가 된 사례도 있었다.

건축사가 설계를 잘못해서 대형안전사고가 발생하는 경우 형사처벌도 받고, 업무대행건축사로서 관여하면서 허위조서를 작성했다는 이유로 처벌받거나 징계처분을 받은 사례도 적지 않다.

또한 건축사는 개인사업자로서 직원들과의 관계에서 근로기준법위반으로 고발도 당하고, 세금을 제대로 내지 않으면 탈세로 추징을 받기도 한다. 사무실에서 사용하는 프로그램 때문에 저작권위반으로 벌금을 내기도 한다.

여기에서는 건축물의 설계와 관련하여 발생하는 각종 법적 분쟁에 관하여 알아보고, 그에 대한 대응방법과 해결방안을 순차로 살펴보기로 한다.

재건축사업을 둘러싼 각종 비리 척결방안

Ⅰ. 글의 첫머리에

아파트재건축사업은 주민들이 재건축조합을 만들어 인가를 받고, 조합장을 비롯한 임원들이 주도적으로 사업을 추진한다. 조합장은 막강한 권한을 가지고 재건축사업인가를 받는다. 조합비를 징수하고 정비사업전문관리업자와 시공회사를 선정한다. 설계자도 선정한다. 아파트 분양 및 처분에 관한 관리처분계획도 수립한다.

조합원총회 의결을 거치고 행정청의 인가 또는 감독을 받기는 하지만, 그것은 대부분 형식적이다. 조합원들은 구체적으로 따질 위치에 있지 않다. 수천명이나 되는 토지등소유자는 일단 조합이 구성되면 모든 것을 조합에 맡겨놓는다.

재건축사업은 몇천억원에서 심지어는 조단위를 넘는 대규모이기 때문에, 조합의 임원들이 얼마나 열심히 일을 하느냐에 따라 엄청난 차이가 난다. 시공사 수주경쟁도 치열하고, 정비사업전문관리업자도 마찬가지다. 철거업자 이권도 매우 크다. 설계회사와 감리회사도 조합장에게 로비를 하게 된다.

이러한 일련의 재건축과정에서 수많은 범죄행위와 불법행위, 위법행위가 발생하게 된다. 조합을 설립하는 과정, 조합의 임원이 되는 과정, 컨설팅회사 선정, 시공회사와 계약을 체결하는 과정, 설계자 선정, 철거업자 선정, 관리처분계획의 수립 및 집행, 일반분양, 조합비 사용과정에 있어서 많은 문제가 발생하고 있다. 이런 이유로 조합은 출발부터 시끄럽고, 도중에 조합장이 쫓겨나는 사태가 벌어지기도 한다. 비상대책위원회가 구성되기도 한다. 재판을 하게 되면, 자연히 사업은 지연되거나 실패로 끝난다.

조합임원은 조합을 대표하면서 막대한 사업자금을 운영하는 등 각종 권한을 가지고 있기 때문에 조합임원과 건설사간 유착으로 인한 비리가 발생할 소지가 크고, 도시정비법상 정비사업과 관련된 비리는 공사비 증액, 불평등한 계약체결 등과 같이 그 조합 및 조합원의 피해로 직결되어 지역사회 및 국가 전체에 미치는 폐해도 크다.

도시정비법은 재건축사업과 관련하여 조합의 임원들이 저지르는 범죄행위를 규정하고 그에 관한 벌칙조항을 두고 있다. 법은 엄격하게 규정해놓고 있지만, 실제로는 이 법에 따라 처벌된 사례는 그렇게 많지 않다. 형법에 의해 업무상 횡령죄, 업무상 배임죄, 뇌물죄 등도 적용할 수 있지만, 이러한 범죄로 처벌된 사례도 드물다.

재건축조합과 관련된 범죄는 공무원에 대한 뇌물죄와 뇌물공여죄에 있어서처럼, 부정한 돈을 주고 받는 당사자 사이에 은밀하게 현금으로 거래를 하기 때문에, 그에 관한 증거를 잡기가 어렵기 때문이다. 특별한 경우가 아니면 부정한 거래를 한 당사자 중 한 사람이 범죄행위를 폭로하기 곤란하다. 조합원들은 조합의 구체적인 업무집행이나 사업의 추진내용에 대해 잘 모르기 때문에 증거가 없어 문제를 삼을 수가 없다.

여기에서는 재건축사업을 둘러싼 각종 범죄행위의 내용에 대해 알아보고, 그러한 범죄에 대한 수사와 재판절차를 살펴보기로 한다. 특히 도시정비법 벌칙 조항에서 규정하고 있는 재건축관련 범죄에 대해 검토하기로 한다.

Ⅱ. 행정청의 감독권한과 제재조치

2019년 1월 1일 서울시는 재개발·재건축 비리 차단을 위해 구축한 '정비사업 e-조합 시스템'을 정비구역 전체에 의무적으로 시행하도록 했다. 이에 따라 서울시내 재개발·재건축조합의 예산, 회계, 계약, 급여 등 문건이 100% 전자화돼 조합원에게 실시간 공개된다.

정비사업 e-조합 시스템을 사용하면 그간 수기로 작성한 예산편성, 변경, 전표 작성, 전자세금계산, 인사 정보, 급여관리, 물품관리 대장 등을 전자결재로 처리해야 한다. 시스템 접속을 원하는 조합원은 홈페이지에서 사용자 등록을 하고 조합의 승인을 거치면 된다.

국토부는 생활적폐의 하나인 재개발·재건축 비리를 근절하기 위해 지방자치단체와 합동으로 정비사업 현장점검을 시행한 바 있으며, 앞으로도 지속적으로 시행할 계획이다. 다만, 점검 대상구역의 선정은 점검의 필요성, 시급성, 사업추진 단계 등을 종합적으로 검토하여 해당 지방자치단체 및 관계 기관 간 협의를 통해 결정할 예정이다.

A구청은 B재건축조합에 대한 기동 점검 결과 특정한 비위사실이 적발되자, 재건축조합에 대하여 고발조치 및 환수조치, 행정지도, 시정명령등의 처분을 하였다. 구청은 재건축조합이 총회, 이사회, 대의원회 등 각종 의사록과 계약서, 연간자금운용계획 등을 조합원들에게 공개하지 아니한 사실도 확인하였다.

도시정비법 제124조는 정비사업 시행에 관한 서류와 관련 자료는 조합원, 토지등소유자, 또는 세입자가 알 수 있도록 공개하도록 규정하고 있다. 또한 상근임원은 이사회와 대의원회, 총회 참석수당을 받을 수 없는데도 불구하고, B재건축조합은 조합장과 총무이사 등이 회의 참석수당과 회의비를 받은 사실도 밝혀냈다. 대여금 금전소비대차계약서 미작성, 업무추진비 집행대금 결제 등에 대한 시정명령도 하였다. 사업비 차입금, 정기총회 개최 규정 위반 등에 대한 행정지도도 하였다(조선비즈, 2020년 4월 14일 기사 참조).

2020년 4월 21일 국토교통부와 서울시는 불법행위가 적발된 재개발 재건축조합에 대한 합동점검결과를 발표하고, 검찰에 수사를 의뢰하였다. 뿐만 아니라, 시정명령, 환수조치, 행정지도 등의 조치도 병행하였다.

재건축조합이 환경용역업체, 감정평가사, 법무사 등으로부터 자금을 차입하면서 총회를 통해 그러한 사실을 알리지 않는 사례, 이자율이나 상환방법 등도 임의로 정한 사례도 있다. 소방이나 석면해체 등 사업 추진과 관련된 각종 용역계약을 체결하면서 계약업체나 금액 등을 총회의 의결을 거치지 않은 사례도 있다(소비자경제신문, 2020년 4월 21일자 기사 참조).

국토교통부나 지방자치단체에서는 이러한 재개발조합이나 재건축조합의 사업추진과정을 그때그때 적절하게 감독하여 잘못이 적발되면 강력한 조치를 해야 한다. 그래야 사전에 조합원들에 대한 피해를 줄일 수 있다.

서울 시내 20개 재개발·재건축조합이 2021년 3월 15일부터 연말까지 서울시 실태 점검을 받는다. 재개발·재건축 비리(생활적폐) 특별점검과 기동(민원)점검 등이다. 서울시는 자치구 공무원과 변호사, 회계사 등으로 구성된 합동점검반 8여명을 투입해 재개발·재건축조합의 용역계약, 예산·회계처리, 조합행정, 정보공개, 민원내용 등을 점검한다.

서울시는 정비사업 비리 청산을 위해 국토교통부와 함께 시공사 수주 과열 구역에 대해 특별점검을 실시하고 있다. 불법사항이 적발될 경우 사법기관에 수사의뢰하고, 사안이 경미한 경우 시정명령 등 행정조치한다. 서울시는 재발 방지를 위해 조합임원 등을 대상으로 교육을 실시하고 부적정 사례를 홍보하고 있다.

재건축사업을 추진하는 과정에서 조합장은 초기에 업자들과 유착하여 많은 도움을 받기 시작한다. 조합 설립과정에서 조합원들의 조합설립동의서를 받는 일도 부탁한다. 그러면서 자연스럽게 철거와 지장물 정비기반공사를 특정 업자에게 맡기겠다고 약속하고, 그에 대한 대가를 받는다.

가장 큰 이권은 재건축사업에서 철거업체와 시공회사에 대한 사업권을 부여하는 데 있다. A재건축조합에서 조합장 B는 철거업체 경비로 외국에 가서 성접대를 받고, 금품도 수수했다. 이 때문에 실형까지 선고받았다.

재건축조합장 C는 조합운영비 1억원을 횡령하고 조합장의 지위를 이용하여 업자등으로부터 금품을 받은 범죄사실로 징역형과 벌금을 병과받았다. 조합장 D는 자신의 개인적인 형사사건에 대한 변호사비용으로 조합의 공금을 사용한 혐의로 업무상횡령죄로 처벌받았다.

Ⅲ. 재건축사업을 둘러싼 각종 비리행위의 실태

재건축사업을 둘러싼 각종 범죄가 우리 사회의 미래와 주거안정, 주택경기에 미치는 영향 등은 엄청나고 중요한 사회적 문제로 대두된 것은 오래 전의 일이다. 이 가운데서 시공자선정을 둘러싼 비리는 재건축 관련 범죄의 중심에 있다.

재건축사업에서 가장 큰 문제는 대형건설사들이 공사를 따기 위해 조합의 임원들에게 거액의 금품을 살포하는 범죄를 단속하는 것이다. 2018년 서울지방경찰청 지능범죄수사대는 건설회사 관계자와 재건축조합 관계자 등 300여명을 도시정비법위반 등으로 형사입건해서 수사한 사실이 있다.

건설회사에서는 재건축공사에서 시공권을 따내기 위하여 조합원들에게도 직접 현금을 돌리거나 선물공세를 하기도 한다. 이런 과정에서 어떤 건설회사는 조합원들에 대한 개인정보를 파악해서 직접 접촉하는 경우도 있다.

수사기관에서는 재건축관련비리를 수사하기 위하여, 조합사무실, 조합 임직원들의 자택, 차량 등을 압수수색한다. 또한 시공사 및 컨설팅회사에 대해서도 광범위한 압수수색을 한다. 그래야 비리에 관한 물적 증거를 확보할 수 있기 때문이다.

어떤 건설회사는 재건축사업과 관련하여 사실신고센터인, '불법매표시도 근절을 위한 신고센터'를 운영하였고, 그 과정에서 다른 경쟁업체인 건설회사에서 재건축관계자 및 조합원들에게 불법적인 금품을 제공한 사실을 확인하고, 이를 수사기관에 고발하기도 했다.

재건축사업과 관련한 범죄행위는 우리 사회에서 대표적인 민생침해사범이라고 할 수 있다. 재건축비리는 전국에서 시행하고 있는 재건축아파트 사업비를 증가시키고, 결과적으로 조합원들에게 막대한 손해를 끼칠 뿐 아니라, 아파트시장에도 부정적인 영향을 끼치기 때문이다.

조합이 주도하는 기존의 재건축사업은 절차가 매우 복잡하고, 조합원 간 갈등, 조합-시공사 간 유착, 조합 내부 비리 등 여러 가지 사회 문제를 야기하였다. 이 때문에 사업은 본래의 목적을 달성하지 못한 채 장기간 표류하고, 주택수요를 공급이 따라가지 못하는 문제점을 안고 있다.

재건축 대상지역은 물론 주변 지역에 미치는 영향이 큰 사업임에도 불구하고, 조합이 단독으로 추진함으로써 개발이익을 독점하고, 인근 부동산 시장을 자극하여 시장 전반에 불안정을 야기하는 근원적인 문제도 있다. 공기업이 직접 시행하는 재개발·재건축 사업(공공 직접시행 정비사업)의 근거를 도시정비법에 마련해 사업추진 과정의 이해관계를 조율하고, 개발이익을 주변과 공유하도록 하는 등 공공성이 확보된 방식으로 주택을 공급하려는 움직임이 있다. 더불어민주당 진성준 의원은 2.4 주택공급방안 후속 입법의 일환으로 ‘공공 직접시행 정비사업’ 추진을 위한 ‘도시 및 주거환경정비법’ 일부개정법률안을 2021년 2월 24일 대표 발의했다.

Ⅳ. 재건축조합에 대한 수사는 어떻게 이루어지는가?

A 아파트 단지에서는 재건축사업을 추진하고 있다. 관리처분계획을 인가받고, 철거가 진행 중이다. 그런데 재건축조합 내부에서 조합의 각종 비리에 대해 상세한 자료를 수집하여 경찰에 제보를 했다. 제보된 내용은 기존 아파트 철거공사를 조합장 등 임원들이 특정 철거업체에 공사를 주는 조건으로 거액의 금품을 받았다는 사실과 시공사로부터 거액의 금품 및 향응을 받았다는 사실, 조합장이 조합의 공금을 횡령하였다는 사실 등이다.

경찰에서는 제보자를 상대로 기초조사를 한 다음, 전격적으로 조합 사무실, 조합장 및 주요 핵심 이사들의 자택 및 차량 등에 대한 압수수색을 벌였다. 수사기관에서 압수수색을 하려면 적어도 혐의사실에 대한 상당한 소명이 있어야 가능하다.

본격적인 수사가 시작되면, 조합의 업무는 사실상 마비상태가 된다. 모든 것이 스톱된다. 그렇게 되면 조합원들은 엄청난 손해를 보게 된다. 재건축조합에 대한 수사는 상당히 많은 시일이 걸린다. 관계자들이 많고, 수사가 착수되면 증거를 인멸하고, 말을 맞추는 노력을 하고, 경우에 따라서는 수사기관에 불출석하거나 도피해버리기 때문이다.

조합장과 철거업자, 시공사 사이에 부정한 청탁과 함께 금품을 주고받았다는 사실은 직접적인 물적 증거를 확보하기가 어렵다. 이러한 부정한 금품을 주고받는 검은 거래는 통장이체나 자기앞 수표를 이용하지 않고, 모두현찰로 주고받기 때문이다.

재건축사업에 있어서 시공사선정과 철거업체선정 등을 둘러싸고 시공회사 또는 철거업자가 재건축조합의 조합장을 비롯한 이사, 감사 등에게 금품을 주는 경우가 있다. 이러한 경우에 이에 관계되는 사람들은 어떠한 범죄에 해당하고 어떠한 처벌을 받게 되는가?

갑은 아파트재건축 조합의 감사로서 조합장과 함께 조합의 전반적인 업무를 처리하여 왔던 사람이고, 을은 철거업체 영업본부장으로서 재건축사업의 철거공사 수주 업무 등을 담당하여 왔던 사람이다. 갑은 아파트재건축 사업의 철거업체로 선정해주는 명목으로 을로부터 현금 5,000만원을 교부받았다. 이로써 갑은 공무원으로 의제되는 자로서 철거업체 선정 명목으로 그 직무에 관하여 을로부터 현금 5,000만원의 뇌물을 수수하였다. 갑은 뇌물수수죄로 처벌되고, 을은 뇌물공여죄로 처벌된다.

일반적으로 위와 같은 검은 거래는 대개 현찰로 주고 받기 때문에 직접적인 물적 증거는 남기지 않는다. 뇌물을 주고 받는 것은 대개 은밀한 방법으로 이루어진다. 승용차 안에서 주고받거나, 술집에서 주고 받는다.

재건축조합의 조합장을 비롯한 임원들은 철거공사 수주대가로 거액의 뇌물을 받기도 하고, 아파트재건축조합 자금을 상습적으로 횡령하기도 한다. 이들에 대한 범죄는 주로, 특정범죄가중처벌법상 뇌물수수와 업무상 횡령, 업무방해, 배임, 증거인멸 교사 등이다.

Ⅴ. 조합임원 선출과정에서의 범죄행위

재건축조합의 조합장이나 이사, 감사 등 임원 선출과정은 매우 중요하다. 어떠한 사람이 임원이 되느냐에 따라 재건축사업의 성패가 갈라진다. 조합장이 되면 엄청난 권한이 있고, 많은 이권을 챙길 수 있는 것으로 인식되고 있기 때문에, 재건축사업의 헤게모니를 장악하기 위하여 집행부를 구성하는 과정에서부터 많은 문제가 발생하게 된다.

도시정비법은 재건축조합의 임원 선임 등과 관련하여 특별한 규정을 두고 있다. 누구든지 추진위원, 조합임원의 선임 또는 제29조에 따른 계약 체결과 관련하여 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. ① 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 제공의사를 표시하거나 제공을 약속하는 행위, ② 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공받거나 제공의사 표시를 승낙하는 행위, ③ 제3자를 통하여 제1호 또는 제2호에 해당하는 행위를 하는 행위(도시정비법 제132조).

제132조 각 호의 어느 하나를 위반하여 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 제공의사를 표시하거나 제공을 약속하는 행위를 하거나 제공을 받거나 제공의사 표시를 승낙한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다(도시정비법 제135조).

조합임원의 선임 및 해임에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다(도시정비법 제45조 제1항 제7호). 제45조에 따른 총회의 의결을 거치지 아니하고 같은 조 제1항 각 호의 사업을 임의로 추진한 조합임원(전문조합관리인을 포함한다)은 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다(제137조 제6호).

갑이 재건축추진위원회의 추진위원장의 직무에 해당하는 ‘주민총회 등에 필요한 인력용역업체 선정’과 관련하여 을에게 지속적인 용역업무의 하청이라는 재산상 이익 제공을 약속하고, 을로부터 금품을 교부받은 경우, 금전교부행위와 위원장 선출 사이에는 대가성이 인정된다. 갑의 행위는 추진위원회 선출의 공정성을 심각하게 훼손하는 것으로 추진위원회 위원 선출과 관련하여 금품을 제공받은 것으로 볼 수 있다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2016도6497 판결).

갑은 재건축정비사업조합의 조합장으로서 조합원 총회에서 총회의 의결을 거치지 아니하고 조합임원을 선임하였다는 공소사실로 기소되었다. 조합임원은 총회에서 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 과반수의 동의를 얻어 조합원 중에서 선임한다. 조합임원을 선임할 권한을 신임조합장에게 위임한 총회의 의결 내용은 무효이다.

총회 의결 내용이 무효라고 하더라도 총회 의결이 객관적으로 존재하지 아니하는 경우이거나 부존재하는 것으로 평가되는 경우와는 달리 조합원들이 임원선출권을 행사한 총회의 의결이라는 실체가 의연히 존재하는 경우에 해당한다. 조합장이 의결에 따라 위임받은 권한을 행사한 것을 가지고 ‘총회의 의결을 거치지 아니하였다.’고 평가할 수는 없다(서울동부지방법원 2008. 10. 30. 선고 2007노1333 판결).

Ⅵ. 도시정비법을 위반한 재건축사업 추진행위

재건축사업은 어떠한 경우이든 도시정비법에서 규정한 절차와 방식에 따라 행하여져야 한다. 그렇지 않은 경우에는 도시정비법위반으로 행정처분을 받거나 수사를 받고 처벌될 수 있다.

재개발조합장 갑은 조합 총무이사 을과 공모하여, ① 조합 총회의 결의 없이 철거감리업체를 선정하고, ② 조합원 병이 조합과 관련된 사건의 변호사 비용을 공개하여 달라고 신청하였으나 이를 거절하고, ③ 조합원 정이 건축사무소 선정에 따른 선정일자와 선정방법에 관한 자료, 감리비 지급내역, 철거비 지급내역, 석면관련 지급내역을 공개하여 달라고 신청하였으나 거절하였다. 이러한 경우 조합장 갑과 총무이사 을은 어떠한 처벌을 받게 되는가?

총회 의결을 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 임의로 추진하는 ‘조합의 임원’을 처벌하고, 정비사업시행과 관련한 서류 및 자료에 관한 조합원의 열람·등사 요청에 응하지 아니하는 ‘조합임원’을 처벌한다.

토지등소유자로 구성되어 정비사업을 시행하려는 조합은 관계 법령에서 정한 요건과 절차를 갖추어 조합설립인가처분을 받은 후에 등기함으로써 성립하며, 그때 비로소 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 정비사업을 시행하는 행정주체로서의 지위가 인정된다. 행정청의 조합설립인가처분은 조합에 정비사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가진다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결).

정비사업을 시행하려는 어떤 조합이 조합설립인가처분을 받았다 하더라도 조합설립인가처분이 무효여서 처음부터 조합이 성립되었다고 할 수 없는 경우에, 그 성립되지 아니한 조합의 조합장, 이사 또는 감사로 선임된 자는 ‘조합의 임원’ 또는 ‘조합임원’에 해당하지 아니한다(대법원 2014. 5. 22. 선고 2012도7190 전원합의체 판결).

정관의 변경, 자금의 차입과 그 방법·이율 및 상환방법, 비용의 금액 및 징수방법, 정비사업비의 사용, 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약, 시공자·설계자 또는 감정평가업자의 선정 및 변경, 정비사업전문관리업자의 선정 및 변경, 조합임원의 선임 및 해임, 정비사업비의 조합원별 분담내역, 사업시행계획서의 수립 및 변경, 관리처분계획의 수립 및 변경, 청산금의 징수·지급과 조합 해산시의 회계보고, 그 밖에 조합원에게 경제적 부담을 주는 사항 등 주요한 사항을 결정하기 위하여 필요한 사항으로서 대통령령 또는 정관이 정하는 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다.

조합임원은 정비사업시행에 관하여 추진위원회 운영규정 및 정관 등, 설계자·시공자·철거업자 및 정비사업전문관리업자 등 용역업체의 선정계약서, 추진위원회·주민총회·조합총회 및 조합의 이사회·대의원회의 의사록, 사업시행계획서, 관리처분계획서, 해당 정비사업의 시행에 관한 공문서, 회계감사보고서, 그 밖에 정비사업시행에 관하여 대통령령으로 정하는 서류 및 관련 자료를 조합원·토지등소유자 또는 세입자가 알 수 있도록 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하여야 하며, 조합원 또는 토지등소유자의 열람·등사 요청이 있는 경우 즉시 이에 응하여야 한다.

정비사업의 투명성·공공성을 확보하기 위하여서는 정비사업의 시행과 관련된 서류 및 자료의 공개가 필요하다. 조합원이 적시에 정비사업의 시행과 관련된 서류 및 자료를 열람·등사할 수 있도록 하기 위하여서는 직·간접적으로 정비사업시행과 관련된 업무를 수행하고 있는 조합임원 모두에게 정비사업의 시행과 관련된 서류 및 자료의 공개의무를 부과하고 그 요청에 불응하는 조합임원에게 제재를 가하는 것이 필요하다(헌법재판소 2011. 4. 28. 선고 2009헌바90 결정 등 참조).

Ⅶ. 계약의 방법 및 시공자 선정

추진위원장 또는 사업시행자는 이 법 또는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 계약(공사, 용역, 물품구매 및 제조 등을 포함한다)을 체결하려면 일반경쟁에 부쳐야 한다. 다만, 계약규모, 재난의 발생 등 대통령령으로 정하는 경우에는 입찰 참가자를 지명하여 경쟁에 부치거나 수의계약으로 할 수 있다(도시정비법 제29조 제1항).

조합은 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서 경쟁입찰 또는 수의계약(2회 이상 경쟁입찰이 유찰된 경우로 한정한다)의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 규모 이하의 정비사업은 조합총회에서 정관으로 정하는 바에 따라 선정할 수 있다(도시정비법 제29조 제4항).

주민대표회의 또는 토지등소유자 전체회의가 시공자를 추천한 경우 사업시행자는 추천받은 자를 시공자로 선정하여야 한다(도시정비법 제29조 제8항). 도시정비법 제136조 제2호는, ‘제29조제4항부터 제8항까지의 규정을 위반하여 시공자를 선정한 자 및 시공자로 선정된 자’는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다.

‘시공자·설계자의 선정 및 변경’은 총회의 의결을 거치도록 규정하고, 제85조 제5호는 ‘제24조의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 동조 제3항 각 호의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원’을 형벌에 처하도록 규정하고 있다. 형식적으로 총회의 의결을 거쳐 설계자를 선정하였더라도 그 총회의 결의에 부존재 또는 무효의 하자가 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 설계자의 선정은 총회의 의결을 거치지 아니한 것에 해당한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도10826 판결 등 참조).

재건축조합장이 특정한 시공회사로부터 부정한 청탁을 받고 돈을 받으면 조합장과 시공회사 대표는 건설산업기본법 제95조의2 규정에 의하여 형사처벌된다. 건설산업기본법 제95조의2, 제38조의2에서는, 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인은 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상 이익을 취득하거나 공여하는 행위를 금하고, 이를 위반하는 경우에 처벌하는 규정을 두고 있다.

발주자ㆍ수급인ㆍ하수급인 또는 이해관계인은 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 부정한 청탁을 하면서 재물 또는 재산상의 이익을 제공하여서는 아니 된다(건설산업기본법 제38조의2 제1항).

도시정비사업 추진위원회나 조합의 이익을 위하여 경쟁입찰을 통하여 시공자를 선정하는 업무를 대행하거나 자문을 하는 정비사업체의 임원이나 직원에게 특정 건설회사가 자신이 시공권을 수주할 수 있도록 부탁을 하는 것은 경쟁입찰의 취지를 무색하게 하고, 결국 조합원들이나 주민들의 이익을 해하는 결과를 초래하기 때문에 부정한 청탁에 해당된다.

건설산업기본법 제38조의2 위반죄가 성립하기 위하여는 교부된 재물 또는 재산상의 이득이 부정한 청탁과 대가관계가 있어야 하고, 부정한 청탁이라 함은 그 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말한다. 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다(대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결).

A 아파트 재건축단지에서 여러 개의 추진위원회가 설립되어 상호 경쟁을 벌이고 있었다. 그 중 B가 조합 창립총회에서 조합장으로 선출되었고, 구청에서 조합설립인가를 받았다. 이런 상태가 되면, B 이외에 다른 추진위원회 위원장으로 있는 사람들은 재건축시행과 관련된 업체선정 등의 계약을 체결할 권한이 없다.

재건축과 관련된 철거업자·시공사·설계자의 선정 업무는 도시 및 주거환경정비법상 총회의 의결사항으로 규정되어 있다. 업체선정을 위하여는 경쟁입찰 등의 방법으로 해당업체의 시행능력과 공사금액 등을 공정하게 평가하여야 하며, 조합원 총회의 의결을 거치는 등의 절차를 밟아야 한다.

갑은 자신이 조합장으로 될 것처럼 을에게 ‘재건축 설계계약을 줄 테니 설계기본계획 및 조감도를 작성해주고, 매월 500만 원씩 조합운영비를 지원해 달라’, ‘조합인가를 받지 못할 경우 시중금리를 가산하여 돌려주겠다’고 말하여 을을 기망하고, 이에 속은 을로부터 합계 1억원을 교부받아 이를 편취하였다.

갑은 건축사사무소 대표 병에게 ‘이행보증금 명목으로 돈을 빌려주면 재건축 설계계약을 해주고 만약 계약을 이행하지 못하면 1년 내 변제해주겠다’고 하고, 병과 설계계약서를 작성하여 병을 기망하고, 병으로부터 돈을 교부받아 이를 편취하였다(서울동부지방법원 2005. 11. 4. 선고 2005고합201 판결).

Ⅷ. 총회의결 없이 임의로 사업을 추진하는 조합의 임원

도시정비법은 ‘자금의 차입과 그 방법·이율 및 상환방법’, ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’, ‘시공자의 선정 및 변경’에 관한 사항은 조합 총회의 의결을 거쳐야 한다고 규정하고, 이러한 사항은 조합 대의원회가 대행할 수 없다고 규정하고 있다. 총회의 의결을 거치지 아니하고 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원’을 형사처벌한다.

재건축사업과 관련하여 종종 재건축조합 임원들이 시공사와 결탁하여 임의로 재건축 관련 계약을 체결함으로써 조합원들의 권익을 침해하여 온 기존의 관행을 타파하고 재건축과 관련된 이익을 조합원들에게 귀속시키기 위함에 그 취지가 있다. 도정법 제24조 제3항 제5호 소정의 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’이라 함은 조합의 1회계연도를 넘는 기간에 걸쳐서 계속되는 채무를 부담하는 계약을 의미한다.

도시 및 주거환경정비법에 의하면 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’은 총회의 의결을 거쳐야 하고(제45조 제1항 제4호), 총회의 의결을 거치지 아니하고 이러한 계약을 임의로 추진하는 조합의 임원은 처벌된다(제137조 제6호). 이러한 계약에 관한 사항은 대의원회가 총회의 권한을 대행할 수 없다.

‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 총회의 의결 사항으로 규정한 취지는 이러한 계약이 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항이어서 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 보장을 하기 위한 것이고 이를 위하여 벌칙 조항을 둔 것이다.

조합의 임원이 총회의 사전 의결을 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결하였다면 이로써 도시정비법 제137조 제6호에 위반한 범행이 성립된다. 나중에 총회에서 추인 의결이 이루어지더라도 그 범행이 소급적으로 불성립하게 된다고 볼 수는 없다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014도4454 판결).

Ⅸ. 조합장에 대한 형사책임

조합장 A는 아파트 관리업체를 비롯해 집단등기 대행업체, 어린이집 운영권자 선정 과정에 업자들로부터 낙찰 대가로 거액의 금품을 수수하였다. 재개발 정비사업의 홍보업체 선정 대가로 뇌물을 수수하였다. 조합의 행정용역을 대행하는 회사의 용역비를 조합원 총회에서 인상 결의한 다음 돈을 챙겼다.

조합장 B는 설계회사에 단가를 인상해준 후 뇌물을 받았다. 조합장은 발코니 창호 업체가 모델하우스에서 영업을 할 수 있도록 허가한 뒤 돈을 받았다. 철거할 필요가 없는 옹벽이나 도로 등을 철거 대상 면적에 포함시켜 조합에 거액의 손해를 입혔다. 주민총회의 의결 없이 조합 관련 소송을 진행하며 법무비 명목으로 거액을 사용하였다.

도시정비법은 조합의 비전문성을 보완하고 사업추진의 효율성을 도모하기 위하여 도시정비사업에 관한 법률·행정·설계·시공·감리 등의 분야에서 전문지식을 갖춘 인력의 도움을 받을 수 있도록 정비사업전문관리업제도를 도입하였다. 정비사업전문관리업자는 시공사를 상대로 하여 조합을 위해 업무를 수행해야 하므로 동일한 정비사업에 관하여 건축물철거·정비사업설계·시공·회계감사 등의 업무를 병행할 수 없다.

정비사업전문관리업자는 조합의 수임자로서 조합과 조합원의 이익을 위하여 사업 전반에 관하여 자문하고 위탁받은 사항을 처리하지만, 정비사업의 공공성에 비추어 위탁받은 업무를 수행하는 범위 내에서 정비사업의 시행이라는 공공업무를 수행하고 있다고 볼 수 있다(헌법재판소 2007. 10. 25. 선고 2006헌마30 전원재판부 결정 참조).

사업시행자로부터 관리처분계획의 수립에 관한 업무의 대행을 위탁받기 위해서는 정비사업 전문관리업 등록을 하여야 함에도 불구하고, 조합장 갑은 등록을 하지 않은 을에게 조합의 관리처분계획 변경 업무를 대행하도록 위탁하였다. 법원에서는 갑과 을을 도시정비법위반죄 공범으로 처벌하였다(대법원 2019. 9. 25. 선고 2016도1306 판결).

재건축조합 조합장이 조합장 개인을 위하여 자신의 위법행위에 관한 형사사건의 변호인을 선임하는 것을 재건축조합의 업무라고 볼 수 없으므로, 그가 재건축조합의 자금으로 자신의 변호사 비용을 지출하였다면 이는 횡령에 해당하고, 위 형사사건의 변호사 선임료를 지출함에 있어 이사 및 대의원회의 승인을 받았다 하여도 재건축조합의 업무집행과 무관한 조합장 개인의 형사사건을 위하여 변호사 선임료를 지출하는 것이 위법한 이상 위 승인은 내재적 한계를 벗어나는 것으로서 횡령죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결).

필요한 한도 내에서 조합의 대표자가 조합 경비에서 당해 가처분 사건의 피신청인인 조합장의 소송비용을 지급하더라도 이는 조합의 업무수행을 위하여 필요한 비용을 지급한 것이어서 횡령죄가 성립할 수 없다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1174 판결 참조).

토지등소유자의 서면동의서를 위조한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 다음 각 호에 대한 동의는 서면동의서에 토지등소유자가 성명을 적고 지장을 날인하는 방법으로 하며, 주민등록증, 여권 등 신원을 확인할 수 있는 신분증명서의 사본을 첨부하여야 한다(제36조 제1항).

① 재개발사업·재건축사업의 공공시행자 또는 지정개발자를 지정하는 경우, ② 조합설립을 위한 추진위원회를 구성하는 경우, ③ 추진위원회의 업무가 토지등소유자의 비용부담을 수반하거나 권리·의무에 변동을 가져오는 경우, ④ 조합을 설립하는 경우, ⑤ 주민대표회의를 구성하는 경우, ⑥ 사업시행계획인가를 신청하는 경우, ⑦ 사업시행자가 사업시행계획서를 작성하려는 경우

통상 철거업체들은 조합원들의 이주가 시작되면, 정식으로 시공사와 계약을 체결하고 철거작업을 진행하기 이전부터 시공사의 내정을 받고 현장에 투입되어 이주지원 및 공가관리 등의 업무를 담당하게 되며, 시공사는 일반적으로 등록협력업체 가운데 철거업체를 선정하게 된다.

철거업자 갑이 재건축조합장 을에게 재건축 현장의 철거공사를 수주할 수 있게 도와주면 사례를 하겠다고 약속하였다. 철거업체가 현장에 투입된 이후, 조합장은 철거업자로부터 사례비 명목으로 현금을 받았고, 시공회사는 재건축 현장의 철거공사를 정식으로 수주하였다.

재건축조합과 시공사가 체결한 공사도급계약에 따르면, 전체 도급계약금액에 철거공사 비용이 포함되어 있고, 시공사가 전문공사를 전문공사업자에게 하도급하는 경우에는 조합에 통지하거나 협의하여야 하며, 조합에서 원칙적으로 공사의 시공과 관련하여 감독권, 시정명령권을 갖는 것으로 되어있다.

재건축조합의 시공사에 대한 우월적 지위, 철거업체의 철거공사수주 과정 및 조합장의 금품수수 경위와 금액 등에 비추어, 비록 형식상으로는 철거업체의 선정권한이 시공사에게 있다고 하더라도, 철거업체 선정에 관한 사항은 조합장이 정관에 따라 조합장으로서 총괄하여 처리하는 조합의 사무와 밀접한 관계가 있는 사무로서, 조합에 대한 관계에서 조합장의 임무라고 봄이 상당하다(대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3096 판결).

많은 전문가들은 재건축사업에서의 각종 비리는, ‘정비사업 전문관리업체’제도에 기인한다고 본다. ‘정비사업 전문관리 제도’는 재건축사업의 주체가 건축이나 재건축사업에 문외한이기 때문에, 재건축사업의 확실성과 효율성을 도모하기 위해 만든 제도이다.

정비업체는 재건축사업과 관련한 추진위원회 구성부터 시작하여 조합을 구성하고, 사업승인을 받고, 관리처분계획을 수립하고, 분양하는 모든 업무에서 주도적인 역할을 하면서, 시공회사 선정, 철거업체, 설계사무소, 감정평가 등 재건축사업과 관련된 모든 업종들과 이권을 나눠 갖는 비리의 허브 역할을 하고 있는 것으로 지적된다.

건설산업기본법 제38조의2는 “도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인은 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여하여서는 아니된다.”고 규정하고, 제95조의2는 “ 제38조의2의 규정을 위반하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다.

건설산업기본법위반죄가 성립하기 위하여서 교부된 재물 또는 재산상의 이득이 부정한 청탁과 대가관계가 있어야 할 것이다. 부정한 청탁이라 함은 그 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말한다. 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다.

재건축조합장에게 금품을 교부한 사람이 뇌물죄로 재판을 받게 되자, 갑은 조합장 을이 재건축조합의 조합장인 것으로 알고 있었을 뿐 공무원으로 의제된다는 것을 알지 못하였으므로 갑에게는 제3자뇌물교부죄에 관한 고의가 없거나 법률의 착오가 있었다고 주장하였다.

법원에서는 갑이 재건축조합의 조합장인 을에게 금품을 제공하는 것이 형사처벌을 받는 행위에 해당한다는 것을 몰랐다고 하더라도, 이는 단순한 법률의 부지에 불과할 뿐 형법 제16조의 규정에 의한 법률의 착오로서 피고인의 형사책임을 물을 수 없는 사유에 해당한다고는 볼 수 없다고 판단하였다(서울고등법원 2010. 9. 29. 선고 2010노1065 판결).

조합장이 조합의 임시총회에서 회의 시작 초기에 발언권을 요청한 조합원에 대하여 그가 이전 임시총회에서도 회의를 방해한 사실이 있고 임시총회에서 필히 시공사를 선정할 필요가 있다고 하더라도, 발언권을 달라고 하였을 뿐 위 임시총회를 방해하는 행위를 하지 아니한 조합원을 물리적 힘을 동원하여 강제로 총회장 밖으로 끌어내고, 나아가 총회장으로 다시 들어오려는 조합원을 막게 한 행위는 강요죄에 해당한다(광주지방법원 2004. 3. 25. 선고 2003고합380 판결).

Ⅹ. 재건축조합 임원등에 관한 형사처벌조항

추진위원장·조합임원·청산인·전문조합관리인 및 정비사업전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)·직원 및 위탁지원자는 형법 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다(도시정비법 제134조). 조합임원에게 생겨날 수 있는 비리를 예방하기 위하여 조합임원을 공무원으로 본다고 규정함으로써, 조합임원이 시공자 등으로부터 금품을 수수할 경우 뇌물죄로 처벌하도록 하고 있다.

도시정비법에서 정하는 ‘정비사업전문관리업자’가 주식회사인 경우에 공무원으로 의제되는 ‘임원’은 수뢰행위 당시 상업등기부에 대표이사, 이사, 감사로 등기된 사람에 한정된다. 실질적 경영자라고 하더라도 해당 주식회사의 임원으로 등기되지 아니한 사람까지 도시정비법 제134조에 의하여 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 ‘임원’에 해당한다고 해석하는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 유추하거나 확장해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나므로 허용될 수 없다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013도9690 판결).

도시정비법이 정비사업체의 사경제주체로서의 성격을 인식함에도 불구하고 재개발이나 재건축 사업이 국민의 경제 및 주거생활에 미치는 엄청난 영향력을 고려하여 그 공정성을 강하게 확보하기 위하여 정비사업체의 임원이나 직원을 뇌물죄의 적용에 있어서 공무원으로 의제한 것이다.

일반적으로 형법상 뇌물죄에 있어서 직무라는 것은 공무원이 법령상 관장하는 직무행위뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있거나 직무와 관련하여 관례상·사실상 처리하고 있는 행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함된다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2006도987 판결).

정비사업관리자의 직무에는 ’시공자 선정에 관한 업무의 지원 또는 이와 관련된 자문‘이 포함되므로, 시공자 선정에 관한 업무의 지원 또는 이와 관련된 자문은 물론, 이와 밀접한 관계가 있거나 이와 관련하여 관례상·사실상 처리하고 있는 행위 및 결정권자인 추진위원회나 조합 또는 조합원들에게 영향을 줄 수 있는 직무행위를 하고 있는 정비사업체가 시공자가 될 수 있는 건설회사로부터 금품을 받는 경우 직무관련성이 인정된다.

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(제136조). ① 제29조제1항에 따른 계약의 방법을 위반하여 계약을 체결한 추진위원장, 전문조합관리인 또는 조합임원, ② 제29조제4항부터 제8항까지의 규정을 위반하여 시공자를 선정한 자 및 시공자로 선정된 자, ③ 제29조제9항을 위반하여 시공자와 공사에 관한 계약을 체결한 자, ④ 시장·군수 등의 추진위원회 승인을 받지 아니하고 정비사업전문관리업자를 선정한 자, ⑤ 법에 따른 계약의 방법을 위반하여 정비사업전문관리업자를 선정한 추진위원장

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다(제137조). ① 안전진단 결과보고서를 거짓으로 작성한 자, ② 추진위원회 또는 주민대표회의의 승인을 받지 아니하고 업무를 수행하거나 주민대표회의를 구성·운영한 자, ③ 임의로 추진위원회 또는 주민대표회의를 구성하여 이 법에 따른 정비사업을 추진한 자, ④ 조합이 설립되었는데도 불구하고 추진위원회를 계속 운영한 자, ⑤ 관리처분계획인가를 받지 아니하고 제86조에 따른 이전을 한 자, ⑥ 서류 및 관련 자료를 거짓으로 공개한 추진위원장 또는 조합임원, ⑦ 열람·복사 요청에 허위의 사실이 포함된 자료를 열람·복사해 준 추진위원장 또는 조합임원

Ⅺ. 재건축비리는 철저하게 뿌리뽑아야 한다

인터넷을 검색해 보면, 재건축 및 재개발사업을 둘러싼 수많은 문제점들이 올라와있다. 뿐만 아니라, 재건축사업을 놓고 부정한 금품수수행위가 끝없이 이루어지고 있다. 수많은 조합원들의 재산을 가지고 중간에서 가로채는 아주 질이 나쁜 범죄행위인 것이다.

지금까지 많은 사람들이 재건축사업과 관련하여 구속되었고, 처벌을 받았다. 하지만 아직도 이러한 재건축비리는 진행 중이다. 그 이유는 교묘한 수법으로 돈을 받고, 이익을 챙길 수 있기 때문이다.

정부에서는 열심히 이러한 재건축비리를 감독하고 단속하고 처벌한다고 하지만, 아직도 요원한 상태이다. 법과 제도를 개선하여 조합원들을 보호하는 장치 마련이 시급한 편이다. 재건축사업은 기본적으로 조합원들을 위한 사업이다. 따라서 조합의 임원들은 어떠한 경우이든 조합원들의 이익을 위해 최선을 다해야 한다.

그럼에도 불구하고 조합 임원들이 업무상횡령, 업무상배임, 뇌물수수 등의 범죄행위를 하면 그 피해는 고스란히 조합원들의 몫으로 돌아간다. 따라서 조합원들은 자신들의 권익을 보호하기 위하여 조합임원들이 잘못을 하는지 잘 살펴보아야 한다. 만일 문제가 있으면 형사고소를 하고, 민사상 손해배상청구를 하여야 한다. 조합 임원이나 시공사 또는 정비사업전문관리업자들도 재건축사업과 관련하여 법에 위반되는 행위를 절대로 하여서는 안 된다.

재건축조합의 비리를 근본적으로 막기 위해서는, ① 정비구역 지정고시, ② 추진위원회 승인, ③ 조합인가, ④ 시행인가, ⑤ 관리처분계획인가 등의 절차에서 상당히 강력한 공공감시를 할 수 있는 구체적인 법과 제도 개선이 필요하다고 생각한다.

재건축사업을 둘러싼 범죄와 형벌 연구 (1)

아파트재건축사업은 아파트 주민들이 재건축조합을 만들어 인가를 받고, 조합장을 비롯한 임원들이 주도적으로 사업을 추진한다. 수천명이나 되는 토지등소유자는 일단 조합이 구성되면 모든 것을 조합에 맡겨놓고 있다.

조합장은 막강한 권한을 가지고, 재건축사업인가를 받고, 조합비를 징수하고, 컨설팅회사를 선정하고, 시공회사를 선정한다. 설계자도 선정한다. 아파트 분양 및 처분에 관한 관리처분계획도 수립한다. 법에 의해 조합원총회의 의결을 거치고 행정청의 인가 또는 감독을 받기는 하지만, 그것은 대부분 형식적이다. 대다수의 조합원들은 구체적으로 따질 위치에 있지 않다.

재건축사업은 그 규모가 몇천억원에서 심지어는 조단위를 넘는 대규모이기 때문에, 조합의 임원들이 얼마나 열심히 조합원들을 위해 일을 하느냐에 따라 엄청난 차이가 난다. 시공사도 대단히 큰 규모의 공사이기 때문에 수주경쟁도 치열하고, 컨설팅 회사도 마찬가지다. 철거업자의 이권도 매우 크다. 설계회사와 감리회사도 이권이 크기 때문에 조합장에게 로비를 하게 된다.

이런 일련의 재건축과정에서 수많은 범죄행위와 불법행위, 위법행위가 발생하게 된다. 조합을 설립하는 과정, 조합의 임원이 되는 과정, 컨설팅회사의 선정, 시공회사와 계약을 체결하는 과정, 설계자 선정, 철거업자 선정, 관리처분계획의 수립 및 집행, 일반분양, 조합비 사용과정에 있어서 많은 문제가 발생하고 있다.

조합임원은 조합을 대표하면서 막대한 사업자금을 운영하는 등 각종 권한을 가지고 있기 때문에 조합임원과 건설사간 유착으로 인한 비리가 발생할 소지가 크고, 도시정비법상 정비사업과 관련된 비리는 공사비 증액, 불평등한 계약체결 등과 같이 그 조합 및 조합원의 피해로 직결되어 지역사회 및 국가 전체에 미치는 병폐도 크다.

따라서 도시정비법은 재건축사업과 관련하여 조합의 임원들이 저지르는 범죄행위를 규정하고 그에 관한 벌칙조항을 두고 있다. 법은 엄격하게 규정해놓고 있지만, 실제로는 이 법에 따라 처벌된 사례는 그렇게 많지 않다. 형법에 의해 업무상 횡령죄, 업무상 배임죄, 뇌물죄 등도 적용할 수 있지만, 이러한 범죄로 처벌된 사례도 드물다.

그 이유는 재건축조합과 관련된 범죄는 공무원에 대한 뇌물죄와 뇌물공여죄에 있어서처럼, 부정한 돈을 주고 받는 당사자 사이에 은밀하게 현금으로 거래를 하기 때문에, 그에 관한 증거를 잡기가 어렵기 때문이다.

또한 특별한 경우가 아니면 부정한 거래를 한 당사자 중 한 사람이 범죄행위를 폭로하기 곤란하다. 조합원들은 조합의 구체적인 업무집행이나 사업의 추진내용에 대해 잘 모르기 때문에 증거가 없어 문제를 삼을 수가 없다.

이런 이유로 가끔 조합은 출발부터 시끄럽고, 도중에 조합장이 쫓겨나는 사태가 벌어지기도 한다. 비상대책위원회가 구성되기도 한다. 재판을 하게 되면, 자연히 사업은 지연되거나 실패로 끝난다.

여기에서는 재건축사업을 둘러싼 각종 범죄행위의 내용에 대해 알아보고, 그러한 범죄에 대한 수사와 재판절차를 살펴보기로 한다.