김주덕 변호사의 문화산책

아파트재건축사업에 있어서의 관리처분계획

Ⅰ. 글의 첫머리에

서울을 비롯해서 수도권에서 그동안 꾸준히 재건축사업이 이루어져왔다. 기존의 아파트가 노후되어 안전에도 문제가 있고, 생활에 불편하기 때문에 재건축을 추진한다. 재건축이란 현재 살고 있는 아파트 소유자들이 재건축조합을 만들어서 기존의 아파트를 철거하고 그 위에 새로 아파트를 짓고 이를 조합원들이 나누어 가지는 방식이다.

재건축은 현재 천세대가 살고 있으면, 이를 재건축하여 2천세대로 늘리고, 천세대는 기존에 살던 사람들이 배정을 받고, 나머지 천세대는 조합원 이외의 일반 사람들에게 높은 가격으로 분양함으로써 이러한 분양대금을 재건축사업비로 충당한다. 재건축사업에 있어서 관리처분계획은 조합원들에게는 가장 중요한 사항이며, 관리처분계획이 제대로 수립되고 차질 없이 이행되어야 사업의 성공할 수 있다.

재건축사업에서 기존의 조합원들이 가지고 있던 토지나 건물에 대한 권리를 새로이 신축하는 아파트에 대한 권리로 바꾸어주고, 재건축사업비가 총 얼마나 들고, 조합에 참여하지 않는 사람들에 대한 현금청산의 방법 등에 관한 구체적인 계획이 바로 관리처분계획이다.

관리처분계획은 재건축사업에 있어서 재건축조합설립 인가를 받고, 사업시행인가를 받은 다음, 아파트분양신청을 모두 받은 시점에서 수립되고 조합원총회의 의결을 거친 다음 시장 또는 군수의 인가를 받아야 한다.

그러나 현실적으로는 재건축사업이 조합의 소수 임원들에 의해 추진되고 진행되며, 조합원들은 구체적인 내용을 제대로 파악하지 못하는 상태에서 조합원총회에 나가 무조건 찬성하고 넘어가기 때문에, 장기간에 걸친 재건축사업의 혜택을 제대로 보지 못하고 있는 실정이다.

그동안 이러한 관리처분계획에 대해서는 많은 분쟁과 소송이 있었다. 관리처분계획의 하자를 다투는 소송이다. 이 때문에 관리처분계획과 관련하여서는 많은 대법원판결이 축적되어 있다. 재건축사업과 재개발사업에 참여하려는 사람과 현재 재건축사업이 진행중에 있는 사람은 관리처분계획의 내용에 대해 깊이 있게 연구하여 알아둘 필요가 있다.

여기에서는 재건축아파트분양절차, 분양이 끝난 다음 수립되는 관리처분계획의 수립 및 인가절차, 관리처분계획의 구체적인 내용, 관리처분계획의 법적 성질, 관리처분계획의 잘못을 다투는 방법 등에 관하여 순차로 살펴보기로 한다.

Ⅱ. 정비사업 및 관리처분 절차

도시정비법에 따른 정비사업은 조합의 설립, 사업시행계획, 관리처분계획 등의 단계를 거쳐 순차 진행되고, 각 단계에서 조합설립인가, 사업시행인가, 관리처분계획인가 등의 선행 행정처분이 이루어짐에 따라 다음 절차가 진행되는 것이 정비사업의 특성이다.

재개발 및 재건축 정비사업의 진행절차를 보면 다음과 같다. 기본계획수립 - 안전진단 - 정비계획수립 및 정비구역지정 - 조합설립추진위원회 - 조합설립인가 - 사업시행인가 - 분양신청 - 관리처분계획수립 - 관리처분계획인가 - 착공 - 준공 및 입주 - 이전고시 및 등기촉탁 - 해산

관리처분 절차를 보면 다음과 같다. 분양신청의 통지 및 공고 - 분양신청 - 분양설계 계획수립 - 종전 및 분양예정자산의 평가 - 관리처분계획 수립 - 조합총회 의결 - 공람 및 의견청취 - 인가신청 - 인가 및 고시 - 통지

분양이란 분양사업자가 건축하는 건축물의 전부 또는 일부를 2인 이상에게 판매하는 것을 말한다(건축물의 분양에 관한 법률 제2조). 건축물의 분양에 관한 법률은 건축물의 분양 절차 및 방법에 관한 사항을 정함으로써 건축물 분양과정의 투명성과 거래의 안전성을 확보하여 분양받는 자를 보호하고 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다.

사업시행자는 사업시행계획인가의 고시가 있은 날(사업시행계획인가 이후 시공자를 선정한 경우에는 시공자와 계약을 체결한 날)부터 120일 이내에 분양대상자별 분담금 추산액, 분양신청기간 등의 사항을 토지등소유자에게 통지하고, 분양의 대상이 되는 대지 또는 건축물의 내역 등을 공고하여야 한다.

분양신청기간은 통지한 날부터 30일 이상 60일 이내로 하여야 한다. 투기과열지구의 정비사업에서 분양대상자 및 그 세대에 속한 자는 분양대상자 선정일부터 5년 이내에는 투기과열지구에서 분양신청을 할 수 없다. 다만, 상속, 결혼, 이혼으로 조합원 자격을 취득한 경우에는 분양신청을 할 수 있다.

사업시행자는 관리처분계획이 인가·고시된 다음 날부터 90일 이내에 다음 각 호에서 정하는 자와 토지, 건축물 또는 그 밖의 권리의 손실보상에 관한 협의를 하여야 한다. ① 분양신청을 하지 아니한 자, ② 분양신청기간 종료 이전에 분양신청을 철회한 자, ③ 분양신청을 할 수 없는 자, ④ 인가된 관리처분계획에 따라 분양대상에서 제외된 자

사업시행자는 협의가 성립되지 아니하면 그 기간의 만료일 다음 날부터 60일 이내에 수용재결을 신청하거나 매도청구소송을 제기하여야 한다. 토지소유자에게 공급하고 남은 주택에 대해서는 주택법에 의하여 일반인에게 공급된다.

분양신청기간이 종료된 때에는 사업시행자는 분양신청의 현황을 기초로 관리처분계획을 수립하고 관계 서류의 사본을 30일 이상 토지등소유자에게 공람하게 하고 의견을 들은 후 시장 또는 군수에게 인가 신청을 한다. 시장, 군수 등은 조합의 관리처분계획인가 신청이 있은 날로부터 30일 이내에 인가 여부를 결정하여 조합에게 통보해야 하며, 관리처분계획에 의하여 정비사업을 진행하게 된다.

Ⅲ. 관리처분계획의 법적 성질

조합이 사업시행자가 되는 정비사업은 토지 등 소유자가 조합원이 되어 자신의 종전자산을 출자하고 공사비 등을 투입하여 구 주택을 철거한 후 신 주택을 건축한 다음, 신 주택 중 일부는 조합원에게 배분하고 나머지는 일반분양을 하여 수입을 얻으며, 정비사업을 시행하여 얻은 총수입과 총비용을 정산하여 그 손익을 조합원의 종전자산 출자비율대로 분배하기 위하여 조합과 조합원 사이에서 종전자산과 종후자산의 차액을 청산금으로 수수하여 정산하는 것을 그 주요 내용으로 한다(대법원 2020. 7. 29. 선고 2016다51170 판결).

관리처분계획은 정비사업시행구역 안에 있는 종전의 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권, 전세권, 임차권, 저당권 등 소유권 이외의 권리를 정비사업으로 조성된 토지와 축조된 건축물에 관한 권리로 변환시켜 배분하는 일련의 계획을 의미한다. 재건축조합이 행정주체의 지위에서 수립하는 관리처분계획은 구속적 행정계획으로서 재건축조합이 행하는 독립된 행정처분에 해당한다(대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결).

관리처분계획은 주택재개발 및 재건축사업에서 사업시행자가 작성하는 포괄적 행정계획으로서 사업시행의 결과 설치되는 대지를 포함한 각종 시설물의 관리귀속에 관한 사항과 그 비용 분담에 관한 사항을 정한다. 관리처분계획은 행정계획의 일종으로서 조합에서 작성하는 단계에서는 계획의 안에 불과하고, 행정청의 인가를 받아야 구속력을 가지게 된다.

관리처분계획은 사업시행인가고시 후 조합원이 출자한 재산의 가치산정 방법, 새로이 신축하는 건축물과 대지지분을 조합원에게 배분하는 기준 및 추산액 등을 확정하여 토지등 소유자에게 분담 또는 환급하는 것을 내용으로 한다. 사실상 토지등 소유자가 취득할 건축물 및 대지지분이 얼마인지, 그리고 정산 받을 금액 또는 납부하여야 할 금액이 얼마인지를 가늠할 수 있는 가장 중요한 기준이 된다.

관리처분계획을 통하여 분양설계, 분양대상자의 주소 및 성명, 분양대상자별 분양예정인 대지 또는 건축물의 추산액, 분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물의 명세 및 사업시행인가의 고시가 있은 날을 기준으로 한 가격, 정비사업비의 추산액과 그에 따른 조합원 부담규모 및 부담시기, 분양대상자의 종전의 토지 또는 건축물에 관한 소유권 외의 권리명세, 세입자별 손실보상을 위한 권리명세 및 그 평가액, 현금으로 청산하여야 하는 토지 등 소유자별 기존의 토지·건축물 또는 그 밖의 권리의 명세와 이에 대한 청산방법, 보류지의 명세와 추산가액 및 처분방법 등이 정해진다.

Ⅳ. 관리처분계획의 수립절차

관리처분계획의 입안의 주체는 사업시행자로 분양공고 및 분양신청, 관리처분계획의 작성, 공람, 공고 등의 절차를 진행하고, 인가의 주체인 시장 군수는 인가와 고시의 절차를 진행한다.

관리처분계획을 수립하거나 변경하기 위해서는 조합원 총회의 의결을 거쳐야 하고 그 의결정족수는 조합원 총수의 과반수 찬성으로 규정되어 있다(도시정비법 제24조 제3항 제10호). 이는 관리처분계획이 조합원, 현금청산대상자 등 정비사업과 관련된 이해관계인들의 최종적인 권리배분 및 비용부담을 결정하는 중요한 행정계획이기 때문이다.

관리처분계획의 인가신청에 앞서 조합원으로 구성되는 총회에서 관리처분계획에 관하여 결의를 거쳐야 한다고 규정하고 있는 것은 관리처분계획의 입안에 대하여 조합원의 의사를 반영하고 그들 상호간의 이익을 합리적으로 조정하는 데 그 취지가 있다. 따라서 총회에서 결의된 관리처분계획을 수정하여 인가신청을 하고자 할 경우에는 그 전에 다시 수정된 내용에 대하여 총회의 결의를 거쳐야 한다.

도시정비법이 관리처분계획의 수립 또는 변경을 위하여 조합총회의 의결 및 행정청의 인가절차 등을 요구하는 취지는, 관리처분계획의 수립 또는 변경이 조합원, 현금청산대상자 등에 대한 소유권이전 등 권리귀속 및 비용부담에 관한 사항을 확정하는 행정처분에 해당하므로 그로 인하여 자신의 권리의무와 법적 지위에 커다란 영향을 받게 되는 조합원 등의 의사가 충분히 반영되어야 할 필요가 있기 때문이다. 관리처분계획의 경미한 사항을 변경하는 경우에는 행정청에 신고하면 된다.

관리처분계획안에 대한 조합 총회결의는 관리처분계획이라는 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나로, 그것이 위법하여 효력이 없다면 관리처분계획은 하자가 있는 것으로 된다. 재개발조합은 조합원에 대한 법률관계에서 적어도 특수한 존립목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 국가의 감독하에 그 존립 목적인 특정한 공공사무를 행하고 있다고 볼 수 있는 범위 내에서는 공법상의 권리의무 관계에 서 있다.

도시 및 주거환경정비법에서 정한 분양신청기간의 통지 등 절차는 재개발구역 내의 토지 등 소유자에게 분양신청의 기회를 보장해 주기 위한 것으로서 도시정비법에 의한 관리처분계획을 수립하기 위해서는 반드시 거쳐야 할 필요적 절차이고, 사업시행자인 재개발조합이 분양신청 통지를 함에 있어서는 도시정비법 및 그 위임에 의하여 정해진 재개발조합의 정관 규정에 따라 통지 등 절차가 이루어져야 할 것이므로, 이러한 통지 등 절차를 제대로 거치지 않고 이루어진 관리처분계획은 위법하다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2008두14340 판결).

Ⅴ. 관리치분계획에 대한 인가처분

관리처분계획은 재건축조합이 조합원의 분양신청 현황을 기초로 관리처분계획안을 마련하여 그에 대한 조합 총회결의와 토지 등 소유자의 공람절차를 거친 후 관할 행정청의 인가·고시를 통해 비로소 그 효력이 발생하게 된다. 사업시행자가 관리처분계획을 수립하는 경우뿐만 아니라 이를 변경·중지 또는 폐지하고자 하는 경우에도 시장·군수의 인가를 받아야 한다. 다만 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 시장·군수에게 신고하여야 한다.

행정청이 관리처분계획에 대한 인가 여부를 결정할 때에는 관리처분계획인가 신청서와 첨부서류를 기준으로 관리처분계획에 도시정비법과 시행령에 규정된 사항이 포함되어 있는지, 계획의 내용이 도시정비법의 기준에 부합하는지 등을 심사·확인하여 인가 여부를 결정하면 된다.

관리처분계획의 경미한 사항을 변경하는 경우와는 달리 당초 관리처분계획의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용으로 새로운 관리처분계획을 수립하여 시장·군수의 인가를 받은 경우에는 당초 관리처분계획은 달리 특별한 사정이 없는 한 그 효력을 상실한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010두19799 판결 참조).

주택재개발사업에 대한 사업시행계획에 당연 무효인 하자가 있는 경우에는 재개발사업조합은 사업시행계획을 새로이 수립하여 관할관청에게서 인가를 받은 후 다시 분양신청을 받아 관리처분계획을 수립하여야 한다. 하자 있는 행정처분이 당연 무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 한다.

기본행위인 사업시행계획이 무효인 경우 그에 대한 인가처분이 있다고 하더라도 그 기본행위인 사업시행계획이 유효한 것으로 될 수 없다. 기본행위가 적법·유효하고 보충행위인 인가처분 자체에만 하자가 있다면 그 인가처분의 무효나 취소를 주장할 수 있다. 그러나 인가처분에 하자가 없다면 기본행위에 하자가 있다고 하더라도 따로 그 기본행위의 하자를 다투는 것은 별론으로하고 기본행위의 무효를 내세워 바로 그에 대한 인가처분의 취소 또는 무효확인을 구할 수 없다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7541 판결 등 참조).

인가라 함은 다른 법률관계의 당사자의 법률적 행위를 보충하여 그 법률상 효력을 완성시키는 보충적 행정행위를 말한다. 행정청의 인가는 주택개량재개발조합의 관리처분계획에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위로서 그 기본 되는 관리처분계획에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있었다 하여도 기본행위인 관리처분계획이 유효한 것으로 될 수 없다.

도시 및 주거환경정비법에 기초하여 주택재개발정비사업조합이 수립한 관리처분계획은 그것이 인가·고시를 통해 확정되면 이해관계인에 대한 구속적 행정계획으로서 독립적인 행정처분에 해당한다. 이러한 관리처분계획을 인가하는 행정청의 행위는 조합의 관리처분계획에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위이다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2015두51347 판결).

따라서 기본행위가 적법·유효하고 보충행위인 인가처분 자체에 흠이 있다면 그 인가처분의 무효나 취소를 주장할 수 있다. 그러나 인가처분에 흠이 없다면 기본행위에 흠이 있다고 하더라도 따로 기본행위의 흠을 다투는 것은 별론으로하고 기본행위의 흠을 내세워 바로 그에 대한 인가처분의 무효확인 또는 취소를 구할 수는 없으므로, 그 당부에 관하여 판단할 필요 없이 해당 부분 청구를 기각하여야 한다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2015두51347 판결).

조합이 종전의 조합설립인가처분에 대한 무효확인소송 또는 취소소송이 진행되고 있는 등으로 그 효력 유무 또는 위법 여부 등이 확정되지 않은 상태에서 새로 조합설립인가처분을 받는 것과 동일한 요건과 절차로 조합설립변경인가처분을 받은 경우, 그 조합설립변경인가처분은 새로운 조합설립인가처분으로서의 효력을 가진다. 그러나 종전의 조합설립인가처분이 당연 무효이거나 취소되는 경우에는 종전의 조합설립인가처분이 유효함을 전제로 수립·인가된 관리처분계획은 소급하여 효력을 잃는다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2011두27094 판결 등 참조).

조합은 조합설립변경인가처분을 받기 전에 수립·인가된 종전의 관리처분계획에 따라 정비사업을 진행할 수는 없고, 도시정비법령이 정한 요건과 절차에 따라 관리처분계획을 새롭게 수립하여 인가를 받아야 한다.

종전의 분양신청 현황을 기초로 했다고 하더라도 새로운 관리처분계획 수립 당시 토지 등 소유자의 분양신청 현황을 기초로 관리처분계획을 수립했다고 평가할 수 있는 예외적인 경우, 즉 ① ‘분양의 대상이 되는 대지 또는 건축물의 내역’, ‘개략적인 분담금의 내역’ 등 법령이 분양신청 통지에 포함시키도록 한 사항 등에 관하여 새로운 사업시행계획과 종전 사업시행계획 사이에 실질적으로 변경된 내용이 없고, ② 사업의 성격이나 규모 등에 비추어 두 사업시행계획 인가일 사이의 시간적 간격이 지나치게 크지 않으며, ③ 분양신청 대상자들 중 종전 분양신청을 철회·변경하겠다거나 새롭게 분양신청을 희망한다는 의사를 조합에 밝힌 사람이 실제 있지 않은 경우 등에는, 종전의 분양신청 현황을 기초로 새로운 관리처분계획을 수립하는 것도 허용된다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2015두51347 판결).

Ⅵ. 관리처분계획을 변경하는 경우

사업시행자가 관리처분계획을 변경·중지 또는 폐지하고자 하는 경우에는 시장·군수의 인가를 받아야 한다. 다만 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 시장·군수에게 신고하여야 한다. 관리처분계획의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용으로 새로운 관리처분계획을 수립하여 시장·군수의 인가를 받은 경우에는 당초 관리처분계획은 달리 특별한 사정이 없는 한 그 효력을 상실한다(대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전원합의체 판결).

도시재개발법에 의한 도시재개발사업에서 분양처분이 일단 고시되어 효력을 발생하게 된 이후에는 그 전체의 절차를 처음부터 다시 밟지 아니하는 한 그 일부만을 따로 떼어 분양처분을 변경할 길이 없고 분양처분의 일부 변경을 위한 관리처분계획의 변경도 분양처분이 이루어지기 전에만 가능하므로, 분양처분이 효력을 발생한 이후에는 조합원은 관리처분계획의 변경 또는 분양거부처분의 취소를 구할 수 없고 재개발조합으로서도 분양처분의 내용을 일부 변경하는 취지로 관리처분계획을 변경할 수 없다(대법원 1999. 10. 8. 선고 97누12105 판결).

관리처분계획의 경미한 사항을 변경하는 경우와는 달리 당초 관리처분계획의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 경우에는 새로운 관리처분계획을 수립한 것으로 보아야 한다. 조합원 등의 권리의무와 법적 지위에 중대한 영향을 미치는 관리처분계획을 최초로 수립하는 경우에는 전문성과 공공성을 갖춘 정비사업전문관리업자에게만 위탁을 할 수 있지만, 그 후 경미한 사항이 아닌 관리처분계획의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 경우에는 무자격자의 관여가 허용된다고 해석하는 것은 법령의 취지와 목적에 부합하지 아니한다(대법원 2019. 9. 25. 선고 2016도1306 판결).

적법하게 보류시설을 분양받은 조합원에 대한 분양계약을 무효로 보고 그 분양계약을 추인하는 형식을 취하면서 분양가액을 재산정하여 추가 분양금을 납부하도록 변경한 관리처분계획은 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다(대법원 2003. 6. 27. 선고 2001두11021 판결).

최초 사업시행계획의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 사업시행계획 변경인가가 있었더라도 특별한 사정이 없는 한 최초 사업시행계획 인가 고시일을 기준으로 평가한 종전자산가격을 기초로 수립된 관리처분계획이 종전자산의 면적·이용상황·환경 등을 종합적으로 고려하여 대지 또는 건축물이 균형있게 분양신청자에게 배분되도록 정한 구 도시정비법 제48조 제2항 제1호에 위반된다고 볼 수 없다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014두15528 판결).

Ⅶ. 관리처분계획에 대한 무효확인소송

재개발조합에서 분양신청 후에 정하여진 관리처분계획의 내용에 관하여 다툼이 있는 경우에는 그 관리처분계획은 토지등의 소유자에게 구체적이고 결정적인 영향을 미치는 것으로서 조합이 행한 처분에 해당하므로 항고소송의 방법으로 그 무효확인이나 취소를 구할 수 있다.

관리처분계획에 하자가 있어 그것이 무효로 되기 위해서는 그 하자가 중대하고도 명백할 것이 요구된다. 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 않거나 분양신청을 철회함으로 인해 조합원의 지위를 상실한 토지 등 소유자도 그때 분양신청을 함으로써 건축물 등을 분양받을 수 있으므로 사업시행계획의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 있다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2008두18342 판결 참조).

항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말한다.

도시 및 주거환경정비법상의 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 총회결의의 무효확인을 구하는 소를 민사소송으로 제기한 사안에서, 그 소는 행정소송법상 당사자소송에 해당하므로 전속관할이 행정법원에 있다고 한 사례가 있다(대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결).

도시 및 주거환경정비법상 주택재건축정비사업조합이 도시정비법 제48조에 따라 수립한 관리처분계획에 대하여 관할 행정청의 인가·고시가 있게 되면 관리처분계획은 행정처분으로서 효력이 발생하게 되므로, 총회결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 총회결의 부분만을 따로 떼어내어 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다(대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결 참조).

비례율의 부당적용과 같이 관리처분계획에서 정한 청산금의 산정방법에 하자가 있는 경우라도 그러한 하자는 다른 특별한 사정이 없는 한 중대하고도 명백하다고 볼 수 없어 이러한 하자를 사유로 하여 관리처분계획을 무효로 볼 수는 없다.

관리처분계획의 수정을 위한 조합원총회의 재결의를 위하여 시간과 비용이 많이 소요된다는 등의 사정만으로는 재결의를 거치지 않음으로써 위법한 관리처분계획을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 볼 수 없다는 이유로 사정판결의 필요성을 부정한 사례가 있다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2000두4279 판결).

Ⅷ. 이전고시와 관리처분계획의 효력

이전고시의 효력 발생으로 이미 대다수 조합원 등에 대하여 획일적·일률적으로 처리된 권리귀속 관계를 모두 무효화하고 다시 처음부터 관리처분계획을 수립하여 이전고시 절차를 거치도록 하는 것은 정비사업의 공익적·단체법적 성격에 배치된다.

이전고시가 그 효력을 발생하게 된 이후에는 조합원 등이 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다(대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전원합의체 판결 참조). 이는 관리처분계획에 대한 인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2009두22140 판결).

분양신청 후에 정하여진 관리처분계획의 내용에 관하여 다툼이 있는 경우에는 그 관리처분계획은 토지등의 소유자에게 구체적이고 결정적인 영향을 미치는 것으로서 조합이 행한 처분에 해당하므로 항고소송에 의하여 관리처분계획 또는 그 내용인 분양거부처분 등의 취소를 구할 수 있다.

대지 또는 건축시설에 대한 수분양권의 취득을 희망하는 토지등의 소유자가 한 분양신청에 대하여 조합이 분양대상자가 아니라고 하여 관리처분계획에 의하여 이를 제외시키거나 원하는 내용의 분양대상자로 결정하지 아니한 경우, 토지등의 소유자에게 원하는 내용의 구체적인 수분양권이 직접 발생한 것이라고는 볼 수 없어서 곧바로 조합을 상대로 하여 민사소송이나 공법상 당사자소송으로 수분양권의 확인을 구하는 것은 허용될 수 없다(대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결).

Ⅸ. 조합의 비용부담에 관한 사항

주택재개발조합 정관의 필요적 기재사항이자 엄격한 정관변경절차를 거쳐야 하는 ‘조합의 비용부담’에 관한 사항이 당초 재개발결의 당시와 비교하여 볼 때 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경된 경우에는 비록 그것이 정관변경에 대한 절차가 적용되는 것은 아니라 하더라도 조합원 3분의 2 이상의 동의가 필요하다고 보는 것이 타당하다(대법원 2012. 8. 23. 선고 2010두13463 판결 등 참조).

재건축정비사업조합의 조합원들 중 상가의 구분소유자들과 아파트조합원 사이의 이해관계 및 주된 관심사항이 크게 다른 상황에서, ① 아파트와 상가를 분리하여 개발이익과 비용을 별도로 정산하고 ② 상가조합원들로 구성된 별도의 기구가 상가에 관한 관리처분계획안의 내용을 자율적으로 마련하는 것을 보장한다는 내용으로 조합과 상가협의회 사이에서 합의하는 경우가 있다.

①부분은 조합원별 부담액에 영향을 미칠 수 있으므로 ‘조합의 비용부담’ 및 ‘조합원의 권리·의무’에 관한 사항에 해당하고, ②부분은 조합총회에 상정하여 승인받아야 하는 관리처분계획안 중 상가 부분의 작성을 조합의 이사회가 아니라 상가협의회에게 일임한다는 내용이므로 ‘조합임원의 권리·의무’, ‘임원의 업무의 분담 및 대행 등’ 및 ‘관리처분계획’에 관한 사항에 해당한다. 이러한 내용은 원칙적으로 조합의 정관에 규정하여야 하는 사항이다(대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두35281 판결).

이러한 내용을 조합이 채택하기로 결정하는 조합총회의 결의가 정관 변경의 요건을 완전히 갖추지는 못했다면 형식적으로 정관이 변경된 것은 아니지만, 총회결의로서 유효하게 성립하였고 정관 변경을 위한 실질적인 의결정족수를 갖췄다면 적어도 조합 내부적으로 업무집행기관을 구속하는 규범으로서의 효력은 가진다고 보아야 한다.

재건축정비사업조합의 총회는 조합의 최고의사결정기관이고, 정관 변경이나 관리처분계획의 수립·변경은 총회의 결의사항이므로, 조합의 총회는 새로운 총회결의로써 종전 총회결의의 내용을 철회하거나 변경할 수 있는 자율성과 형성의 재량을 가진다. 그러나 이러한 자율성과 재량이 무제한적인 것일 수는 없다. 조합 내부의 규범을 변경하고자 하는 총회결의가 적법하려면 다음과 같은 기준들을 충족하여야 한다.

첫째, 총회결의가 상위법령 및 정관에서 정한 절차와 의결정족수를 갖추어야 한다. 둘째, 총회결의의 내용이 상위법령 및 정관에 위배되지 않아야 한다. 셋째, 일단 내부 규범이 정립되면 조합원들은 특별한 사정이 없는 한 그것이 존속하리라는 신뢰를 가지게 되므로, 내부 규범 변경을 통해 달성하려는 이익이 종전 내부 규범의 존속을 신뢰한 조합원들의 이익보다 우월하여야 한다.

대의원회가 대행할 수 없는 것은 '관리처분계획' 자체에 대한 결의이지, 관리처분계획에서 직접 '보류시설의 처분방법'을 규정하지 않고 총회의 결의에 의하도록 한 경우에 그 '보류시설의 처분방법'에 관한 결의까지 대의원회가 대행할 수 없다고 할 것은 아니다.

Ⅹ. 관리처분계획에 따른 처분

원칙적으로 사업계획의 승인으로 행정청의 관여는 종료되고 조합원은 이로써 분양받을 권리를 취득하며, 재건축조합의 운영과 조합원 사이의 권리분배 및 신축된 건물 또는 대지의 소유권이전방식 등은 일반 민법 등에 의하여 자율적으로 이루어질 것이 예정되어 있다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다78368 판결 등 참조).

정비사업의 시행으로 조성된 대지 및 건축물은 관리처분계획에 따라 처분 또는 관리하여야 한다. 사업시행자는 정비사업의 시행으로 건설된 건축물을 인가받은 관리처분계획에 따라 토지등소유자에게 공급하여야 한다.

사업시행자는 정비구역에 주택을 건설하는 경우에는 입주자 모집 조건·방법·절차, 입주금(계약금·중도금 및 잔금을 말한다)의 납부 방법·시기·절차, 주택공급 방법·절차 등에 관하여 대통령령으로 정하는 범위에서 시장·군수등의 승인을 받아 따로 정할 수 있다.

사업시행자는 분양신청을 받은 후 잔여분이 있는 경우에는 정관등 또는 사업시행계획으로 정하는 목적을 위하여 그 잔여분을 보류지(건축물을 포함한다)로 정하거나 조합원 또는 토지등소유자 이외의 자에게 분양할 수 있다. 사업시행자는 제46조의 규정에 의하여 분양신청을 받은 후 잔여분이 있는 경우에는 정관 등 또는 사업시행계획이 정하는 목적을 위하여 보류지(건축물을 포함한다)로 정하거나 조합원 외의 자에게 분양할 수 있다.

종전 토지 중 환지계획에서 환지를 정한 경우 종전 토지와 환지 사이에 동일성이 유지되므로 종전 토지의 권리제한은 환지에 설정된 것으로 보게 된다. 환지를 정하지 않은 종전 토지의 권리제한은 환지처분으로 소멸하게 된다. 이에 따라 체비지 또는 보류지는 그에 상응하는 종전 토지에 아무런 권리제한이 없는 상태로 소유권을 취득한다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2016다233729 판결).

재건축조합이 관리처분계획인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거치거나 도시정비법상의 관리처분계획인가 및 이에 따른 이전고시 등의 절차를 거쳐 신 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는 구 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있다.

관리처분계획인가의 고시가 있을 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없고, 사업시행자가 이를 사용·수익할 수 있게 된다.

임차인은 원칙적으로 관리처분계획인가의 고시가 있다면 임차권의 설정목적을 달성할 수 없게 되었음을 이유로 임대차계약을 해지하고, 사업시행자를 상대로 보증금반환청구권을 행사할 수 있다. 이 경우 임차인이 관리처분계획인가의 고시 이전에 해지권을 행사할 수 있는 특별한 사정이 있는지는, 정비사업의 진행 단계와 정도, 임대차계약의 목적과 내용, 정비사업으로 임차권이 제한을 받는 정도, 사업시행자나 임대인 등 이해관계인이 보인 태도, 기타 제반 사정을 종합적으로 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 8. 20. 선고 2017다260636 판결).

재건축조합의 조합원이 당해 조합에 기존의 주택이나 대지를 제공하고 그 사업계획에 따라 취득하게 되는 주택 및 부대·복리시설을 분양받을 권리(입주자로 선정된 지위)는, 장차 그 주택 등에 대한 소유권을 취득할 때까지는 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’에 해당하며, 이 경우 그 입주자로 선정된 지위의 취득시기는 사업계획승인이 있은 때라고 할 것이고, 이는 기존주택이 철거되기 전이거나 재건축 조합원총회에서 관리처분계획이 의결되기 전에도 마찬가지이다(대법원 2007. 6. 15. 선고 2005두5369 판결).

Ⅺ. 이전고시 및 차액금 정산

조합이 사업시행자가 되는 정비사업은 토지 등 소유자가 조합원이 되어 자신의 종전자산을 출자하고 공사비 등을 투입하여 구 주택을 철거한 후 신 주택을 건축한 다음, 신 주택 중 일부는 조합원에게 배분하고 나머지는 일반분양을 하여 수입을 얻으며, 정비사업을 시행하여 얻은 총수입과 총비용을 정산하여 그 손익을 조합원의 종전자산 출자비율대로 분배하기 위하여 조합과 조합원 사이에서 종전자산과 종후자산의 차액을 청산금으로 수수하여 정산하는 것을 그 주요 내용으로 한다.

토지 등 소유자가 도시정비법 규정이나 조합설립 동의를 통해 일단 조합원이 되었다고 하더라도, 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 아니하거나 분양신청을 하였다가 분양신청기간 내에 철회한 경우, 분양신청을 하였으나 인가된 관리처분계획에 의하여 분양대상에서 제외된 경우에는, 조합은 그 해당일로부터 150일 이내에 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다(도시정비법 제47조).

현금청산금에 관하여 조합과 현금청산대상자 사이에 협의가 성립하지 않는 때에 조합이 토지 등 소유자의 종전자산을 취득하려면, 재개발사업의 경우 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따른 수용재결절차를 따르고, 재건축사업의 경우 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조에 따른 매도청구절차를 따라야 한다(도시정비법 제38조 내지 제40조). 이처럼 도시정비법은 조합원이 된 토지 등 소유자에게 분양신청절차를 통해 조합관계에서 탈퇴할 기회를 보장하고 있고, 탈퇴하는 경우 종전자산의 가액을 관계 법령에서 정한 절차에 따라 평가하여 현금으로 청산하도록 함으로써 토지 등 소유자의 재산권을 보장하고 있다.

재건축조합의 조합원들 중 분양신청을 하지 않거나 철회하는 등 도시정비법 제47조 및 조합 정관이 정한 요건에 해당하여 현금청산대상자가 된 조합원은 조합원으로서의 지위를 상실한다고 봄이 상당하고, 이 때 조합원의 지위를 상실하는 시점은 재건축사업에서 현금청산관계가 성립되어 조합의 청산금 지급의무가 발생하는 시기이자 현금청산에 따른 토지 등 권리의 가액을 평가하는 기준시점과 마찬가지로 분양신청기간 종료일 다음날로 보아야 한다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다81203 판결 참조).

도시정비법에서 정하고 있는 이전고시는 준공인가의 고시에 의하여 사업시행이 완료된 후에 관리처분계획에서 정한 사항 중에서 정비사업으로 조성된 대지 또는 건축물에 관하여 소유권을 분양받을 자에게 이전하는 것을 내용으로 하는 행정처분에 해당한다.

조합은 각 조합원과의 분양계약을 체결하여 계약금·중도금·잔금순으로 분담금을 납입하도록 하여 사업비용에 충당함으로써 사실상 청산금 징수 또는 지급절차를 취하고 있으므로 청산금의 징수 또는 지급은 이전고시와 별개의 절차로 이루어지고 있다.

이전고시는 조합원 총회의 의결절차 없이 정비사업에 대한 시장·군수의 준공인가·고시와 대지확정측량, 토지의 분할절차를 거쳐 대지 또는 건축물을 분양받을 자에게 소유권을 이전하는 내용을 고시하는 것으로서 관리처분계획에 정한 사항을 그대로 집행하는 행정처분에 불과하다.

대지 또는 건축물을 분양받은 자가 종전에 소유하고 있던 토지 또는 건축물의 가격과 분양받은 대지 또는 건축물의 가격 사이에 차이가 있는 경우 사업시행자는 이전고시가 있은 후에 그 차액에 상당하는 금액을 분양받은 자로부터 징수하거나 분양받은 자에게 지급하여야 한다.

만일 재개발조합과 현금청산대상자 사이에 현금청산금에 관한 협의가 성립된다면 조합의 현금청산금 지급의무와 현금청산대상자의 토지 등 인도의무는 특별한 사정이 없는 한 동시이행의 관계에 있게 되고, 수용절차에 의할 때에는 부동산 인도에 앞서 현금청산금 등의 지급절차가 이루어져야 한다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두46411 판결).

대지 또는 건축물을 분양받을 자에게 소유권을 이전한 경우 종전의 토지 또는 건축물에 설정된 지상권·전세권·저당권·임차권·가등기담보권·가압류 등 등기된 권리 및 임차권은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 본다. 취득하는 대지 또는 건축물 중 토지 등 소유자에게 분양하는 대지 또는 건축물은 환지로 보며, 보류지와 일반에게 분양하는 대지 또는 건축물은 보류지 또는 체비지로 본다.

시행자는 준공검사를 받은 경우 환지처분을 하여야 한다. 환지처분은 사업시행자가 환지계획구역의 전부에 대하여 공사를 완료한 후 환지계획에 따라 환지교부 등을 하는 처분으로서 일단 공고되어 효력을 발생하게 된 후에는 일부 토지에 관한 환지지정에 위법이 있더라도 그 사유만으로는 다른 부분에 대한 환지확정처분까지 당연히 무효가 되는 것이 아니다. 이전고시가 그 효력을 발생하게 된 이후에는 조합원 등이 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다고 봄이 타당하다.

Ⅻ. 글을 맺으며

아파트 재건축사업에서 관리처분계획은 가장 중요하다. 관리처분계획이 제대로 수립되지 않으면 조합원들은 재산상 손해를 보게 된다. 한편 관리처분계획의 수립 및 인가 단계에서 조합 내부에서 분쟁이 발생하게 되면, 이해관계 있는 조합원들은 관리처분계획의 효력에 관하여 다투게 된다.

관리처분계획을 취소해 달라는 소송을 제기하거나 관리처분계획의 무효확인을 구하는 소솔을 제기하게 된다. 또는 관리처분계획에 대한 행정청의 인가처분의 효력을 다투는 경우도 있다.

이렇게 관리처분계획의 수립 및 인가절차에서 문제가 발생하면 재건축사업의 추진에 막대한 지장을 초래하게 된다. 따라서 조합원들은 이러한 관리처분계획의 수립 단계에서 철저하게 그 내용을 파악하여 조합장을 비롯한 임원들이 부당한 관리처분계획을 수립하지 못하도록 막아야 할 것이다.

건축사에 대한 징계처분과 대응방법

“이 현장은 상주감리대상이지요? 그런데 건설기사는 어디 있습니까?”
“OOO입니다. 그런데 지금은 연락이 되지 않네요.”
건축사는 일단 신고한 사람의 이름과 연락처를 알려주었다.
“전화번호를 주세요. 제가 연락해 볼 게요.”

현장에 나온 공무원은 현장감리보조자로 지정되어 있는 건축사보에게 직접 전화를 했다. 그 건축사보는 현장에 대해 와본 적도 없고, 아는 것이 전혀 없었다. 사전에 치밀하게 서로 말을 맞추어 이런 비상사태에 대응을 잘 했어야 하는데 설마 공무원이 현장에 나와 이런 것까지 일일이 확인할 줄은 몰랐다. 그래서 말을 맞추지 못했다.

“이 사람은 그냥 명의만 빌려 준 사람이지요? 실제 누가 현장감리를 하고 있나요?”
현장소장으로부터 확인서를 받아간 공무원은 설계감리를 담당한 건축사에게 사실관계를 따졌다. 건축사는 하는 수 없이 건설기사명의만 빌렸다고 시인했다.

시청에서는 건축사와 건축사보를 해정처분하겠다고 통보했다. 두 사람은 전전긍긍했다. 어떤 법령 위반으로 어떤 정도의 행정처분을 받을 것인지 노심초사했다.

지금까지 많은 건축사들이 징계처분을 받았다. 국토교통부 또는 시도지사로부터 크고 작은 사건으로 인해 징계를 받았다. 의사나 변호사, 공인회계사와 같은 다른 전문직업인에 비해 행정청에 의한 징계가 비교적 많이 행해지고 있다.

건축사는 건축물의 안전이 사회적으로 중요한 문제이므로 설계나 감리에 조금이라도 법령위반 또는 과오가 있는 경우에는 무조건 징계를 받는 것으로 생각하고, 적극적인 자세로 다투지 않는 경우도 많다.

건축사는 행정청에서 하는 행정처분의 의미를 정확하게 알고, 사소한 잘못 때문에 징계를 당하지 않도록 해야 한다. 어떤 경우에 징계를 받는지 알아둠으로써 평소에 설계감리업무를 함에 있어서 각별한 주의를 기울여야 한다. 그리고 징계처분이 위법부당하다고 생각되면 그에 대한 행정소송을 제기해야 한다.

여기에서는 건축사에 대한 징계의 법적 근거는 무엇이고, 징계절차는 어떠하며, 징계처분의 효과는 무엇이고, 위법부당한 징계처분에 대한 불복방법은 무엇인지 살펴보기로 한다. 

건축사가 징계를 많이 받는 이유

건축사는 지금까지 상당 수가 징계처분을 받았다. 통계에 의하면 2012년도 한 해에만 무려 1,026건의 건축사에 대한 행정처분이있었다. 2013년도부터는 대폭 행정처분 건수가 감소하여 비교적 안정화추세를 보이고 있다.

그러나 여전히 건축사에 대한 행정처분은 많은 상황이므로 일부 건축사는 설계감리 등의 업무를 하면서 혹시 나중에 징계를 받지 않을까 하는 노이로제에 걸려 있다.

비슷한 전문직업인인 의사나 변호사에 대한 행정청의 징계건수는 그렇게 많지 않다. 그것은 의사는 개인적으로 법령에 따라 선량한 관리자의 주의의무를 하면서 진료행위를 하면 의사 개인은 특별히 책임을지지 않는다.

의료사고 중 많은 사건은 무혐의처분되고, 의사의 과실이 인정되지 않고 있다. 변호사도 마찬가지다. 사건브로커를 쓰거나, 의뢰인의 돈을 횡령하거나 탈세를 하는 경우 아니면 개인적으로 자신이 맡은 사건에 대해 변호사로서 선량한 관리자의 주의의무만 다 하면 특별한 책임을 지지 않는다.

그러나 건축사는 다르다. 설계감리만 맡았는데, 나중에 시공사가 부실시공을 하여 건축물안전사고가 발생하면, 수사기관에서는 당연히 시공사, 건축주 뿐 아니라, 설계자, 감리자까지 사고에 대한 책임을 묻는다.

건축물이 붕괴되는 경우 수사기관에서는 당연히 설계가 제대로 되어 있었는지, 부실시공을 한 것이 아닌지, 감리는 철저하게 원칙대로 한 것인지, 건축허가과정에서 문제는 없었는지 등을 순차로 조사하게 된다. 때문에 설계 감리자는 언제나 건축물안전사고에서 일차적인 수사대상이 될 수밖에 없다. 특히 감리자의 책임은 객관적으로 자료에 의해 명확하게 증거로 남아있기 때문에 책임추궁이 용이한 편이다.

또한 건축주와 시공사 사이에 분쟁이 생겨 소송을 하게 되면 건축주는 변호사를 선임하여 설계감리자까지 물고 들어간다. 특히 감리자는 공동피고로 단골메뉴에 해당한다.

부실공사를 한 공사업자는 대개 영세하거나 명의만 빌려 공사를 하고, 도주하거나 부도를 내기 때문에 모든 법률상 청구 대상은 돈이 있는 건축사를 상대로 한다.

다시 말하면, 의사나 변호사와는 달리 건축사는 자기 혼자 잘한다고 되는 것이 아니라, 공사업자의 고의 또는 과실로 인한 공사의 하자, 또는 안전사고에 대해 직접적인 책임을 추궁 당할 위험성이 높다.

이 때문에 대형안전사고가 발생하면 감리자 및 설계자는 의례히 경찰이나 검찰의 수사를 집중적으로 장기간 받게 되고, 책임이 없거나 과실이 없다는 사실을 증명하는 것은 현실적으로 매우 어려워서 처벌을 받고 손해배상책임까지 부담하고, 나중에는 징계처분까지 받게 되는 상황이 된다.

그 과정에서 시간과 비용이 많이 들어가고 엄청난 정신적 스트레스를 받게 된다. 우울증 증세나 대인기피증 증세를 보이기도 한다. 사무실 운영도 제대로 되지 않고 문을 닫기도 한다. 

건축사가 징계를 많이 받는 이유

건축사는 지금까지 상당 수가 징계처분을 받았다. 통계에 의하면 2012년도 한 해에만 무려 1,026건의 건축사에 대한 행정처분이있었다. 2013년도부터는 대폭 행정처분 건수가 감소하여 비교적 안정화추세를 보이고 있다.

그러나 여전히 건축사에 대한 행정처분은 많은 상황이므로 일부 건축사는 설계감리 등의 업무를 하면서 혹시 나중에 징계를 받지 않을까 하는 노이로제에 걸려 있다.

비슷한 전문직업인인 의사나 변호사에 대한 행정청의 징계건수는 그렇게 많지 않다. 그것은 의사는 개인적으로 법령에 따라 선량한 관리자의 주의의무를 하면서 진료행위를 하면 개인책임을 지지 않기 때문이다.

의료사고가 나는 경우에도 많은 사건은 무혐의처분되고, 의사의 과실이 인정되지 않고 있다. 변호사도 마찬가지다. 사건브로커를 쓰거나, 의뢰인의 돈을 횡령하거나 탈세를 하는 경우 아니면 개인적으로 자신이 맡은 사건에 대해 변호사로서 선량한 관리자의 주의의무만 다 하면 특별한 책임을 지지 않는다.

그러나 건축사는 다르다. 설계감리만 맡았는데, 나중에 시공사가 부실시공을 하여 건축물안전사고가 발생하면, 수사기관에서는 당연히 시공사, 건축주 뿐 아니라, 설계자, 감리자까지 사고에 대한 책임을 묻는다.

또한 건축주와 시공사 사이에 분쟁이 생겨 소송을 하게 되면 건축주는 변호사를 선임하여 설계감리자까지 물고 들어간다. 특히 감리자는 공동피고로 단골메뉴에 해당한다.

부실공사를 한 공사업자는 대개 영세하거나 명의만 빌려 공사를 하고, 도주하거나 부도를 내기 때문에 모든 법률상 청구 대상은 돈이 있는 건축사를 상대로 한다.

다시 말하면, 의사나 변호사와는 달리 건축사는 자기 혼자 잘한다고 되는 것이 아니라, 공사업자의 고의 또는 과실로 인한 공사의 하자, 또는 안전사고에 대해 직접적인 책임을 추궁 당할 위험성이 높다.

이 때문에 대형안전사고가 발생하면 감리자 및 설계자는 의례히 경찰이나 검찰의 수사를 집중적으로 장기간 받게 되고, 책임이 없거나 과실이 없다는 사실을 증명하는 것은 현실적으로 매우 어려워서 처벌을 받고 손해배상책임까지 부담하고, 나중에는 징계처분까지 받게 되는 상황이 된다.

그 과정에서 시간과 비용이 많이 들어가고 엄청난 정신적 스트레스를 받게 된다. 우울증 증세나 대인기피증 증세를 보이기도 한다. 사무실 운영도 제대로 되지 않고 문을 닫기도 한다. 

건축사에 대한 행정처분

건축사법 제5장의 2는 징계에 관해 규정하고 있다. 국토교통부장관은 건축사에 대해 징계사유가 있는 경우에는 징계를 할 수 있다(제30조의 3 제1항). 징계사유는 제30조 제1항에서 구체적으로 열거하고 있다. 모두 9가지 사유를 징계사유로 규정하고 있다.

국토부장관이 건축사에 대한 징계를 하는 경우에는 건축사징계위원회의 의결에 따라 하여야 한다.

징계사유 가운데 두 가지 사유에 해당하는 경우에는 반드시 자격등록취소를 하도록 되어 있다. 즉, ① 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 자격등록 또는 갱신등록을 한 경우, ② 징계를 받아 업무가 정지된 후에도 계속하여 그 업무를 수행한 경우다.

이러한 두 가지 사항에 해당하는 경우에는 국토교통부장관은 반드시 건축사에 대한 자격등록취소처분을 하여야 한다. 그 이외의 다른 징계처분은 할 수 없다.

건축사에 대한 징계사유는 다음과 같다. ① 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 따른 자격등록 또는 갱신등록을 한 경우, ②건축사 윤리선언을 위반한 경우, ③ 업무범위를 위반하여 업무를 수행한 경우, ④ 업무 실적 등을 거짓으로 제출한 경우, ⑤ 건축사업무를 성실하게 수행하지 아니한 경우, ⑥ 직무상 알게 된 비밀을 누설하거나 다른 용도로 사용한 경우, ⑦ 건축사업무를 수행할 때 품위를 손상하는 행위를 한 경우, ⑧ 둘 이상의 건축사사무소를 개설하거나 둘 이상의 건축사사무소에 소속된 경우, ⑨ 징계를 받아 업무가 정지된 후에도 계속하여 그 업무를 수행한 경우 등이다.

그러나 이러한 건축사법에서 규정하고 있는 건축사에 대한 9가지 징계사유는 특정한 경우 지나치게 추상적이고 불명확하며, 너무 광범위한 사유로 되어 있어 문제가 있다. 징계사유는 구체적이고 명확하여야 하며, 징계의 목적 및 취지에 맞추어 제한적이어야 하기 때문이다.

건축사에 대한 징계는 세 가지가 있다. ① 자격등록취소, ② 2년 이하의 업무정지, ③ 견책 등이다.

특별시장·광역시장·도지사 또는 특별자치도지사(이를 줄여서 시·도지사라 한다), 건축사협회는 건축사에게 건축사법에서 규정하고 있는 건축사징계사유가 있다고 인정되면 그 증거서류를 첨부하여 국토교통부장관에게 해당 건축사의 징계를 요청할 수 있다.

건축사에 대한 징계의결은 징계의결은 국토교통부장관의 요구에 따라 한다. 다만, 위반사유가 발생한 날부터 3년이 지나면 징계의결의 요구를 할 수 없다.

건축사징계위원회는 국토교통부에 둔다. 징계위원회는 위원장 1명을 포함한 9명의 위원으로 구성한다. 징계위원회의 구성·운영 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

징계위원회의 위원장은 국토교통부의 고위공무원단에 속하는 일반직공무원 중에서 국토교통부장관이 지명하는 사람으로 하고, 그 밖의 위원은 국토교통부 소속 공무원, 건축사 또는 대학에서 건축에 관한 과목을 가르치는 조교수 이상의 직에 있는 사람 중에서 국토교통부장관이 임명 또는 위촉하는 사람으로 한다. 

건축사에 대한 협회 내부징계절차

대한건축사협회 정관 제10장은 회원인 건축사징계에 관하여 규정하고 있다. 회원이 협회의 정관 및 제 규정을 위반하였거나 협회 또는 건축계의 품위를 현저하게 손상시킨 경우에는 윤리위원회규정에 의한 절차에 따라 징계할 수 있다.

회원에 대한 징계처분의 종류에는, ① 주의, ② 경고, ③ 권리정지, ④ 제명 등의 네 가지가 있다.

회원에 대한 제명의 징계처분을 한 경우에는 협회의 이사회의 승인을 얻어야 한다. 다만, 이사회의 의결에 의한 경우는 그러하지 아니하다.

회원이 회비를 미납하였을 때에는 협회 회장은 이사회, 건축사회 회장은 건축사회 회칙에 따라 다음과 같이 징계할 수 있다. ① 3개월 이상인 경우에는 경고, ② 6개월 이상인 경우에는 권리정지, ③ 12개월 이상인 경우에는 제명처분을 한다.

회비를 미납하였다는 사유로 회원이 징계를 받은 경우 사후에 회비를 완납하였을 경우에는 완납 7일 후부터 회원의 권리를 회복한다. 회비를 12개월 이상 납부하지 않았다는 이유로 제명처분ㅇㄹ 받은 회원은 1년이 경과한 후 협회에 입회할 수 있다.

협회는 정관 제54조 및 제55조에 의하여 회원을 제명한 경우에는 그 내용을 고지하여야 한다(정관 제55조의 2). 제명처분을 받은 회원은 5년이 경과한 후 협회에 입회할 수 있다.

협회 회장은 정관 제10조 또는 제51조의 규정을 위반하여 사회적 물의를 야기하였거나 협회의 조직 및 운영에 현저한 폐해를 끼친 건축사회 회장에 대하여는 중앙윤리위원회 및 이사회의 심의 의결을 거쳐 직무를 정지시킬 수 있다(정관 제56조 제1항).

협회장이 정관 제56조 제1항의 규정에 의하여 건축사회 회장의 직무를 정지시킨 경우에는 해당 건축사회의 회원에게 그 내용을 통지하여야 한다(정관 제56조 제2항). 

건축사 명의대여

“피의자 B는 건축사자격이 없는데도 건축사사무실을 운영했지요”
“아닙니다. 건축사가 사무실을 개설하고 모두 운영했습니다. 저는 단순히 직원으로 월급 받고 실무적인 일만 했을 뿐입니다.”

“피의자 C는 건축사로서 자격이 없는 B로 하여금 건축사사무실을 개설하여 운영하도록 하고, 모든 것을 B에게 맡겨놓고 월급만 한달에 150만 원씩 받았지요? 그러니까 건축사 명의를 대여했던 것이지요?”

“아닙니다. 건축사사무실도 제 명의로 임대차계약을 체결하고, 매일 출근해서 설계감리를 제가 직접 다 했습니다. 월급 받고 명의를 B에게 빌려준 것은 아닙니다.”

건축사 C와 건축사 아닌 B가 경찰에 의해 조사를 받았다. 두 사람 모두 건축사법위반죄로 형사입건되어 피의자 신분이 되었다.

경찰에서는 그 동안 건축사사무소에서 진행된 설계감리자료를 임의제출받아 분석한다. 두 사람을 따로 따로 불러서 신문을 한다. 신문의 내용은 피의자신문조서에 기재되어 나중에 재판에서 증거로 제출된다.

경찰관은 파고 든다. 사무실을 얻을 때 건물주와 누가 만나 누구의 자금으로 보증금을 냈는지, 월세는 누가 냈는지, 사무실 통장 관리는 누가 했는지, 건축주와 같은 의뢰인과 설계감리계약을 체결한 사람은 누군지, 실제 설계도서를 작성한 사람은 누구인지, 건축사는 왜 매달 150만 원씩 통장에 입금을 받았는지, 건축사가 사무실에 출퇴근했다면 교통수단은 무엇이고, 그에 대한 증거는 있는지 여부 등을 따지고 추궁한다.

건축사와 비건축사를 따로 조사하면서 집중 추궁하면 대부분은 사실이 밝혀진다. 실제 건축사 C가 B에게 모든 것을 맡겨놓고 사무실을 잘 나가지 않았다고 하면 아무런 상황이나 사정을 모르고 있기 때문에 거짓말로 꾸며서 자신이 건축사 일을 했다고 설명하기 어렵기 때문이다.

뿐만 아니라 실제 사건을 보면, 이와 같은 건축사명의대여사건 수사과정에서 당하는 것은 건축사뿐이고, 비건축사는 자격취소될 위험이 없고 구속되는 사안도 아니기 때문에 매우 소극적이다. 건축사야 자격이 취솓 되는 말든 상관 없다는 태도다. 그런데 비건축사가 비협조적이면 건축사는 혼자 변명을 해봐야 통하지 않고 벌금을 내고 자격이 취소될 수밖에 없다.

범죄사실은 건축사 C가 자신의 건축사 명의를 B에게 대여해 주고, B가 자격 없는 상태에서 건축사만이 할 수 있는 설계와 감리업무를 하고, A에게 명의대여료, 즉 명의를 빌린 대가를 지급했다는 것이다.

이와 같이 건축사가 비건축사에게 명의를 빌려주는 행위는 형사처벌된다. 그리고 명의를 빌려 쓴 비건축사도 같이 형사처벌된다. 대체로 인정되면 검찰에서는 두 사람 모두 벌금 300만 원 정도에 구약식한다.

법원에서 확정되는 경우 국토교통부에서는 건축사만 징계처분을 하는데, 자격취소처분을 하는 경우가 대부분이다. 명의를 빌려서 건축사업무를 불법적으로 하고 재산상 이익을 챙긴 비건축사는 징계대상이 아니기 때문에 징계처분을 할 수 없게 된다.

건축사 명의를 빌려주는 행위는 철저하게 단속되어야 한다. 자격이 없는 사람이 명의를 빌려서 사회적으로 중요한 건축물에 대한 설계와 감리를 하면 공공의 안전을 해칠 위험성이 크기 때문이다.

또한 자격 없는 사람이 명의를 빌려 공무원과 유착하여 건축허가를 잘 받아주고, 저가에 덤핑하여 설계감리를 맡게 되면, 그 폐해는 성실하게 건축사사무소를 운영하는 건축사들에게 돌아간다. 

건축사 자격부여와 자격취소

건축사가 되려는 사람은 건축사법 제14조에 따른 건축사 자격시험에 합격하여야 한다. 건축사보가 되려는 사람은 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관에게 신고하여야 한다.

국토교통부장관은 제14조에 따른 건축사 자격시험에 합격한 사람에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 자격증을 발급하여야 한다.

건축사에 대한 결격사유는 다음과 같다. 즉 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 건축사 자격을 취득할 수 없다. ① 피성년후견인 또는 피한정후견인, ② 이 법 또는 건축법에 따른 죄를 범하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 3년이 지나지 아니한 사람, ③ 제2호에 따른 죄를 범하여 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람, ④ 건축사 자격의 취소처분(제1호에 해당하여 자격이 취소된 경우는 제외한다)을 받고 그 취소된 날부터 2년이 지나지 아니한 사람 등이다.

국토교통부장관은 건축사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 자격을 취소하여야 한다. ① 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 자격을 취득한 사실이 드러난 경우, ② 제9조제1호부터 제3호까지의 결격사유 중 어느 하나에 해당하게 된 경우, ③ 제10조를 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 건축사업무를 수행하게 하거나 자격증을 빌려준 경우, ④ 제28조에 따른 건축사사무소개설신고의 효력상실처분을 받고도 계속하여 건축사업을 한 경우, ⑤ 해당 건축사에게 책임을 돌릴 수 있는 사유로 제28조에 따른 건축사사무소개설신고의 효력상실처분을 세 차례 받은 경우, ⑥ 고의 또는 중대한 과실로 건축법 제23조 또는 제25조를 위반하여 설계 또는 공사감리를 함으로써 공사가 부실하게 되어 착공 후 건설산업기본법 제28조에 따른 하자담보책임기간에 대통령령으로 정하는 구조상 주요 부분에 중대한 손궤(損潰)를 일으켜 사람을 죽거나 다치게 한 경우 등이다.

자격이 취소된 사람은 취소된 날부터 15일 내에 자격증을 국토교통부장관에게 반납하여야 한다. 

건축사징계의 의의

건축사에 대한 징계란 무엇인가? 원래 징계는 공무원에 대해 하는 행정처분이다. 공무원이 아닌 건축사가 행정청으로부터 징계를 받는 이유는 무엇인가?

건축사는 서비스사업자로서 민간인이다. 공무원이 아니다. 그러나 다른 사업자와 달리 단순히 영리만을 추구하는 상인은 아니다. 뿐만 아니라 의제상인이라고도 할 수 없다.

이와 같이 건축사가 상인성(商人性) 또는 의제상인성(擬制商人性)을 가지지 않는다는 것은 아직까지 이에 관한 대법원 판례는 없지만, 변호사나 법무사에 대한 대법원판결에서 상인성 또는 의제상인성이 부인된 것으로 보아 건축사도 마찬가지 판단을 받을 것이 예상된다.

물론 건축사도 서비스사업자로 등록을 하고 영업활동을 하며, 영업에 따른 소득에 대해 소득세를 납부하는 입장에 있지만, 그에 못지 않게 강한 공공성을 가지고 있는 전문직업인이다.

이러한 이유로 정부에서는 건축사법을 특별히 만들어 건축사에 대한 지도감독을 한다. 건축사가 건축사법을 비롯한 법령을 위반하는 경우, 공무원과 마찬가지로 국가기관에서 징계처분을 한다. 현재 자격취소를 제외하고는 대부분의 징계권한을 국토교통부장관이 시도지사에게 위임하고 있다.

한편 건축사는 전문직업인으로서 건축사회에 소속되어 있는 경우가 대부분이다. 이 때문에 건축사는 시도건축사회와 대한건축사협회의 회원으로서 내부징계를 받을 수 있다. 말하자면, 건축사징계는 건축사법에 의한 징계와 건축사회에 의한 징계로 나누어질 수 있는 것이다. 

<건축사징계처분에 대한 구제방법>

건축사에 대한 징계처분은 일선 시도지사가 권한을 위임받아 하고 있기 때문에 징계권자에 따라 현저한 차이가 있다. 경우에 따라서는 사소한 위법사항도 무조건 징계하는 사례가 있다.

특히 건축물과 관련하여 민원이 들어오면 공무원은 설계나 감리자에게 조금이라도 잘못이 있으면 징계처분을 하는 경향도 있다.

기본적으로는 공무원이 건축사에 대한 징계를 아주 제한적으로 하는 것이 바람직하다. 중대한 법령 위반이나, 안전사고가 발생한 경우가 아니면, 가급적 소속 건축사회의 내부징계에 맡기고, 행정청에서 하는 징계처분은 특히 중대한 징계사유가 있을 때에만 제한적으로 하여야 할 것이다.

물론 이와 같이 하기 위해서는 장기적인 관점에서 건축사회가 소속 회원에 대한 내부적으로 법규위반이나 비리를 사전에 예방하고, 적발된 사안에 대해서는 강력한 징계처분을 하는 것이 필요하다.

또한 대한건축사협회의 내부적인 자체단속권한을 제대로 행사할 수 있게 하기 위해서는 모든 건축사를 전원 의무적으로 가입하도록 할 필요가 있다. 징계처분은 형사책임과는 전혀 다르다.

건축사가 전문직업인으로서 지켜야 할 기본적인 윤리를 위반했다는 점에 초점이 있다. 이것은 건축사들의 단체인 협회에서 내부적으로 통제하고 윤리위반사안에 대해서는 자체적으로 징계를 하는 것이 효과적이다.

그 많은 건축사에 대한 징계처분을 제한된 인력인 건축공무원들이 모두 한다는 것은 불필요한 예산과 인력 낭비이고, 철저한 비리적발도 어렵고, 건축사들의 자율적 활동을 크게 위축시키기 때문이다.

구체적인 사안에서 건축사에 대한 징계처분이 위법부당한 경우에는 해당 건축사는 먼저 행정심판을 청구할 수 있다. 그리고 이러한 행정심판절차에서도 구제를 받지 못하는 경우에는 행정소송을 제기할 수 있다.