감리비지급기준의 효력

감리비지급기준의 효력

상위법령에서 세부사항 등을 시행규칙으로 정하도록 위임하였음에도 이를 고시 등 행정규칙으로 정하였다면 그 역시 대외적 구속력을 가지는 법규명령으로서의 효력이 인정될 수 없다.

건설공사 등의 사업주체가 감리자에게 지급하여야 하는 감리비의 지급기준을 건설교통부장관의 ‘고시’ 형식으로 정한 ‘주택건설공사 감리비지급기준’은 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택건설촉진법’이라 한다) 제33조의6 제6항에서 ‘사업주체는 감리자에게 건설교통부장관이 정하는 바에 따라 공사감리비를 지급하여야 한다’고 규정한 데 근거한 것이다.

그 법률이 주택법으로 전부 개정되면서 위 근거조항도 구 주택법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제24조 제6항으로 변경되었고, 그 개정 조항에서는 ‘사업주체는 감리자에게 건설교통부령이 정하는 절차 등에 의하여 공사감리비를 지급하여야 한다’고 되어 있음을 알 수 있다.

따라서 구 주택법이 시행된 이후에는 감리비의 지급기준 등은 구 주택법이 규정한 바에 따라 ‘건설교통부령’의 형식으로 정하여야 하는 것이니, 건설교통부장관의 ‘고시’ 형식으로 되어 있는 종전의 ‘감리비지급기준’은 구 주택법 제24조 제6항이 권한행사의 절차 및 방법을 특정하여 위임한 것에 위배되어 더 이상 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지지 못한다 할 것이다.

‘감리비지급기준’은 구 주택법 제24조 제6항의 위임한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 경쟁입찰을 통한 감리비의 결정방식, 총 공사비 및 감리 대상 공사비의 산정방식, 감리대가 이외 비용의 산정방식 등 사업주체가 감리자에게 지급하여야 하는 감리비의 지급기준에 관하여 규정함으로써 일반 국민의 계약의 자유 등을 제한하는 내용을 담고 있으므로, 이를 가리켜 행정관청이 일반적 직권에 의하여 구 주택법이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항을 정한 ‘집행명령’에 해당한다고 볼 수 없다.

‘감리비지급기준’이 구 주택법 제24조 제6항과 결합하여 대외적으로 국민을 구속하는 법규명령으로서의 효력을 가진다고 볼 수 없는 이상, 이 사건 재건축사업의 공동사업주체인 피고들은 ‘감리비지급기준’을 따를 법적 의무가 없다.

‘감리비지급기준’이 구 주택법 제24조 제6항과 결합하여 법규명령으로서의 대외적 구속력을 가진다고 볼 수 없는 이상, 피고들이 ‘감리비지급기준’에 따르지 아니한 채 감리 대상 공사비를 산정하였다고 하더라도, 이로 인하여 피고들이 ‘감리비지급기준’에 따라 감리 대상 공사비를 산정하였더라면 원고가 입찰절차에서 더 높은 가격으로 입찰하여 낙찰됨으로써 지급받을 수 있었을 감리비와 실제 지급받은 감리비와의 차액 상당의 부당이득을 얻고 원고에게 동액 상당의 손실을 입게 하였다고 볼 수 없다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2010다72076 판결).