스와핑(swapping)-3

스와핑(swapping)-3 

가을사랑 

 

그러면 스와핑 섹스는 법에서 어떠한 취급을 받게 되는가? 스와핑에서는 결혼한 배우자가 자신의 남편이나 부인 아닌 다른 이성과 성행위를 하기 때문이다. 결혼을 하지 않는 미혼 남녀 두 쌍이 서로 파트너를 바꾸어 섹스를 하는 것은 처벌대상이 되지 않는다는 것은 쉽게 이해가 간다. 

그룹섹스를 하던, 파트너를 바꾸어 따로 따로 섹스를 하던 성적 자기결정권에 따른 자유행위로서 헌법상 보장되는 개인의 자유권에 속하기 때문이다. 비교법적으로도 그룹섹스를 처벌하는 나라는 없는 것 같다. 이와 같은 맥락에서 간통죄를 처벌하지 않는 미국과 같은 사회에서는 결혼한 유부남, 유부녀들이 서로 파트너를 바꾸어 섹스를 하더라도 원칙적으로 처벌되지 않는다. 

우리나라와 같이 간통죄를 형사처벌 하고 있는 나라의 경우에는 스와핑 섹스가 간통죄에 해당하지 않는가 하는 의문이 있을 수 있다. 현재 간통죄를 형사처벌 하고 있는 나라는 우리나라와 이탈리아, 오스트리아, 스위스 등이다. 영미법과 독일, 프랑스, 일본 등의 대부분의 국가에서는 간통죄를 처벌하지 않고 있다. 

우리나라에서는 간통죄가 헌법위반이 아니라는 헌법재판소의 결정이 있었다. 헌법재판소는 2001년 10월 25일, 간통죄는 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 반하지 아니하며, 간통죄를 처벌하는 형법 제241조의 규정은 성적 자기결정권에 대한 필요 및 최소한의 제한으로서 헌법 제37조 제2항에 위반되지 않는 것이고, 간통죄의 규정은 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지, 가족생활의 보장 및 부부 쌍방의 성적 성실의무의 확보를 위하여 그리고 간통으로 인하여 생길 수 있는 사회적 해악의 사전예방을 위하여 필요한 법률이어서 헌법 제36조 제1항의 규정에 반하는 법률이 아니라고 판시하였다(헌법재판소 2001. 10. 25. 2000헌바60결정).

형법 제241조는 간통죄를 규정하고 있다. 제1항의 규정을 보면, 배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간(相姦)한 자도 같다고 되어 있다. 제2항에는 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용(慫慂 : 권할 종, 권할 용) 또는 유서(宥恕 : 용서할 유, 용서할 서) 한 때에는 고소할 수 없다고 규정되어 있다. 

스와핑에서 결혼한 부부가 서로 맞바꾸어 섹스를 하는 경우에는 두 개의 섹스행위가 문제된다. 즉 두 커플이 서로 파트너를 바꾸어 섹스를 하는 것이므로 혼인한 배우자 아닌 다른 사람들끼리의 구 개의 섹스가 이루어지는 것이다. 이 두 개의 섹스행위는 각자 배우자 있는 남자와 여자가 자신의 배우자 이외의 다른 여자와 남자를 상대로 섹스를 하는 것이다. 이런 경우 두 개의 섹스행위는 간통죄의 구성요건에 해당되는 것이다. 

따라서 당연히 간통죄로 처벌되어야 한다. 그러나 법은 간통죄를 친고죄로 규정하고 있기 때문에 배우자가 고소를 하지 않으면 처벌할 수 없다. 그리고 배우자의 간통행위를 고소권자인 배우자가 사전에 권했거나, 사후에 용서한 경우에는 역시 고소할 수 없게 되어 있다. 

간통죄에서 종용이란 간통에 대한 사전 동의를 말한다. 유서는 사후 승낙을 말한다. 종용과 유서는 소송조건인 고소와 관련된 의사표시이다. 대법원은 부부가 이혼에 합의한 경우 또는 이혼심판의 심리기일에 피고인의 소송대리인이 이혼청구에 응하겠다고 진술한 경우에는 그 합의나 진술에 상대방 배우자의 간통행위에 대한 종용의 의사표시가 함께 포함되어 있다고 판단하였다(대판 1977. 10. 11. 77도2701, 대판 1991. 3. 22. 90도1188).

유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 상대방에게 간통행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 행위를 의미한다. 명시적일 필요는 없으며 묵시적으로도 가능하다. 간통사실을 확실히 알고 있으면서도 혼인관계를 지속시킬 진실한 의사로 자발적으로 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 의사가 표시되면 되고, 그 방식에 어떤 제한이 있는 것은 아니다. 

스와핑 섹스에 있어서는 네 사람의 배우자 있는 남자와 여자가 모두 간통에 대한 사전 승낙이 있는 경우이기 때문에 간통행위에 대한 고소권이 없게 된다. 법률적으로는 간통죄에 해당하지만, 고소권자인 배우자의 사전 승낙으로 인해 고소권이 상실되는 형태가 된다. 따라서 간통죄로 처벌되지 않는다.