스와핑(swapping)-4

스와핑(swapping)-4 

가을사랑 

 

간통죄는 간음행위 하나마다 한개의 범죄가 성립하는 것이므로, 간통행위에 대한 사전 승낙은 개별적으로 받아야 한다. 이를 포괄적으로 하게 되면 물론 사전 승낙으로서의 효력이 있다.

그러나 스와핑을 하는 부부가 특정한 경우에만 승낙을 하였던 것인데, 어느 한 배우자가 다른 배우자의 승낙 없이 스와핑을 했던 이성과 또 따로 만나 개별적인 섹스를 했다면 그 부분에 대한 간음행위에 대한 승낙이 없었던 것이 되어 간통죄로 처벌될 가능성도 없는 것은 아니다. 

물론 구체적인 사실관계를 따져 포괄적인 사전 승낙이 있었던 것인가, 아니면 반드시 배우자가 함께 다른 사람과 섹스를 하는 것만을 합의하거나 승낙한 것인가 하는 판단이 선행되어야 하는 문제이다.

그리고 만일 구체적인 사전 승낙을 받지 않고 간통을 하였는데, 종전에 함께 스와핑을 했던 부부 사이라 그와 같은 간통행위를 사후에 인정하고 양해한다는 의사표시를 하게 되면 유서에 해당되어 고소권이 없게 된다.  

결론적으로 스와핑은 이처럼 자신의 배우자가 다른 이성과 간통을 해도 좋다는 사전승낙의 의사표시를 한 것이기 때문에 간통죄로 처벌되지 않는다.

성교를 하는 당사자 두 사람이 합의하여 성교를 하는 것이기 때문에 강간죄나 강제추행죄의 구성요건에도 해당하지 않는다. 강간죄나 강제추행죄에 있어서와 같은 폭행이나 협박행위가 없는 자발적인 동의에 의한 성교행위이기 때문이다. 

스와핑을 하기로 합의는 하였으나, 마음이 달라져서 성교를 하지 않겠다고 하는 의사표시를 했음에도 불구하고 일단 하기로 했으니까 해야 한다는 식으로 밀어붙여 폭행을 하거나 협박을 하는 등 강제력을 행사하여 간음을 하였다면 구체적인 사실관계에 따라 강간죄나 강제추행죄가 성립할 수 있다. 

두 사람이 합의하여 은밀한 장소에서 성교를 하기 때문에 일반 사람들이 볼 수 있는 장소에서 공연히 하는 음란행위에도 해당하지 않는다. 그러므로 공연음란죄에도 해당하지 않는다. 다만, 이러한 스와핑행위를 하면서 성교장면 등을 사진 촬영하여 인터넷 등에 게재하게 되면 인터넷공연음란행위를 처벌하는 특별법규정에 의해 형사처벌 대상이 되는 것이다. 

스와핑은 부부 사이의 합의에 의해 하는 배우자의 부정행위이기 때문에 이혼사유도 되지 않는다. 다만, 스와핑에는 합의했지만, 그후 마음이 달라져서 배우자의 부정행위에 대해 기분이 좋지 않게 되어 부부싸움을 자주 하게 되면 사정변경으로 인해 이혼사유도 될 소지가 있다. 그렇다고 동의한 부정행위를 이유로 위자료청구를 하는 것은 허용되지 않을 가능성이 높다. 

현행법상 스와핑은 형사처벌할 법규가 없다. 이에 대해 특별법을 만들에 처벌해야 할 것이냐 하는 형사정책적인 논의도 없는 것은 아니지만, 현재의 사회분위기로 보아서 이와 같은 성행위에 대해 형사처벌조항을 신설하는 것은 어려워 보인다.

현재는 간통죄와 혼인빙자간음죄도 폐지하자는 논의가 매우 적극적인 상황이기 때문이다. 성행위에 대해서는 가급적 개인의 성적 자기결정권을 인정해야 한다는 의견이 많고, 성문제에 대해 강간이나 미성년자간음 등의 범죄가 아니면 비범죄화해야 한다는 주장이 많다.