고소장 작성

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가을사랑

 

Ⅰ. 범죄피해자와 변호사

 

범죄로 인해 피해자는 국가에 대해 범인에 대한 처벌을 요구할 수 있다. 이러한 피해자의 권리가 고소권으로 나타난다. 원래 범죄가 발생하면 수사기관은 범인을 검거하여 처벌하여야 할 책임이 있다. 피해자가 신고를 하지 않더라도 범죄를 찾아내서 처벌해야 하는 것이다. 피해자가 직접 범인에 대한 처벌을 원하는 의사표시를 하면 이 경우에는 더욱 열심히 수사를 해서 처벌해야 하는 것이 마땅하다.

그러나 현실은 그렇지 않다. 살인사건이나 사회적 이목을 끌만한 사건이 발생하면 수사기관에서 밤을 새워 수사를 하지만, 개인 간에 이루어지는 거래에서 발생하는 재산범죄에 대해서는 그렇게 열심히 적극적인 자세로 수사를 하지 않는다. 그래서 많은 사건의 경우 처리가 지지부진하거나 증거불충분으로 불기소되고 만다. 때문에 피해자는 스스로 고소장을 작성하고, 증거를 수집하며, 범죄인의 변명을 뒤집어 범죄를 입증하는 노력을 기울여야 한다. 그렇지 않으면 범죄로 인해 받은 피해에 대해 배상을 받지 못하는 것이 불행한 현실이다.

 

Ⅱ. 고소대리사건의 의의

 

종래 고소란 피해자가 직접 알아서 하는 것이고, 변호사는 고소에 관여하지 않는 경향이 있었다. 변호사는 억울한 범죄인에 대해 변론해 주는 사람이지 다른 사람을 처벌해 달라고 고소를 하는 것은 변호사 본래의 성격이나 업무의 범위에 속하지 않는다고 생각하는 분위기였다.

그러나 점차 재산범죄의 규모가 커지고, 범죄의 구성요건이 복잡해지며, 범죄로 인한 피해자가 적극적으로 변호사의 도움을 요청할 경우 변호사는 고소인의 권리 및 재산을 위해 고소대리 역할을 담당하기 시작하였다. 이에 따라 현재에는 많은 사건에서 변호사가 고소대리사건을 수임하여 처리하고 있다.

또한 재산분쟁이 생긴 경우 그에 따라 민사소송을 제기하기 위한 방법으로 먼저 형사고소를 한 다음 수사과정에서 합의가 되면 더 이상 민사소송을 하지 않고 종결지으려는 경우도 적지 않다. 사기사건의 경우가 이런 예의 전형이다. 사기를 당하면 피해자의 입장에서는 민사소송을 해봤자 사기범의 명의로 재산이 되어 있지 않기 때문에 판결은 무용지물이 된다. 그리고 사기범의 재산을 찾는 것도 개인정보보호차원에서 거의 불가능에 가깝다.

때문에 피해자는 부득이 형사고소를 하게 되고, 민사사안에 가까운 고소사실을 가지고 무리하게 사기죄로 엮으려는 경향이 있다. 이런 경우 변호사는 민사와 형사를 구별해서 무리한 형사고소를 하려는 의뢰인을 설득시켜 고소를 하지 않도록 해야 한다. 의뢰인의 입장에서는 사기죄가 성립하는 것으로 잘못 알고 있다가 변호사가 제대로 설명을 해주면 납득을 하는 경우가 많다.

 

Ⅲ. 고소사건 처리절차

 

1. 고소의 의의

고소(告訴)란 범죄의 피해자 또는 그와 일정한 관계에 있는 사람이 수사기관에 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 희망하는 의사표시를 말한다. 피해자 등 고소권자가 아닌 일반인이 처벌희망의 의사표시를 하는 고발과 구별된다. 범인에 대한 처벌을 원하는 의사표시를 핵심적인 요소로 하고 있는 점에서 범죄사실의 신고나 진정, 탄원, 투서 등과도 구별된다.

내사라 함은 혐의 유무를 확인하기 위하여 입건 전의 단계에서 하는 수사기관의 조사활동을 말한다(검찰사건사무규칙 제141조). 판례는 범죄인지서를 작성하기 전의 수사과정에서 작성된 피의자신문조서와 진술조서의 증거능력을 인정하고 있다(대법원 2001.10.26. 선고 2000도2968 판결).

고소가 접수되면 수사기관에서는 고소사건으로 처리하고, 그 이외의 신고, 진정, 탄원, 투서 등이 접수되면 내사사건으로 처리한다. 고소는 수사를 개시하는 수사단서의 하나에 해당한다. 비친고죄의 경우에는 고소가 없어도 수사기관이 직접 인지하여 수사할 수 있다.

 

2. 검찰청 직접 접수사건

‘검찰청 직접 접수 고소고발사건 처리에 관한 지침’(2010.2.18.자 대검찰청 예규 제531호)에 의하면, 검찰청에 직접 접수된 고소고발사건은 고소사건전담검사(통상 공판부장검사)가 간이조사절차 내지 통상수사절차 회부 여부를 결정하게 되어 있으나, 간이조사절차에 회부된 경우라도 고소 고발이 접수되면 입건이 되는 것이다.

위 지침에 따르면, 서울 등 13개 지방검찰청에서는 지정된 고소사건전담검사가 접수 후 2일 내에 고소고발사건에 대한 처리를 통상수사절차와 간이조사절차 중 어느 절차에 의할 것인지를 결정하고 통상수사절차에 회부되면 즉시 각 검사실에 배당하고, 간이조사절차에 회부되면 사건접수일로부터 1개월 이내에 불기소처분 내지 통상수사절차로의 재배당 여부를 결정하게 되어 있다.

 

3. 친고죄

친고죄(親告罪)라 함은 피해자의 명예보호나 침해이익의 경미성을 감안하여 피해자의 처벌희망의사표시가 있을 때 비로소 수사 및 공판을 진행할 수 있도록 규정된 범죄를 말한다. 강간죄, 강제추행죄, 사자에 대한 명예훼손죄, 모욕죄 등의 경우가 이에 해당한다. 친고죄에 있어서의 고소는 수사단서뿐만 아니라 소송조건으로서의 성질도 가진다.

친고죄는 절대적 친고죄와 상대적 친고죄로 구분된다. 절대적 친고죄는 신분관계의 유무를 묻지 아니하고 성립하는 경우로서 강간죄나 모욕죄 등이 이에 해당한다. 상대적 친고죄는 일정한 신분자 사이에만 친고죄로 인정되는 경우로서 형법 제328조 제2항, 제365조 제1항의 경우와 같은 친족상도례를 말한다.

반의사불벌죄(反意思不罰罪)라 함은 일단 국가기관이 수사와 공판을 독자적으로 진행할 수 있도록 하되 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 명시적 의사표시를 하는 경우 그 의사에 반하여 형사소추를 할 수 없도록 하는 범죄를 말한다. 형법상 폭행죄, 협박죄, 명예훼손죄 등이 반의사불벌죄에 해당한다. 교통사고처리특례법위반사건, 부정수표단속법위반사건 등에서도 반의사불벌죄의 유형을 찾아볼 수 있다. 반의사불벌죄의 경우에는 친고죄와 달리 수사기관에서 적극적으로 직접 인지하여 수사를 개시할 수 있다.

친고죄에 있어서 범인의 처벌을 희망하는 의사표시와 반의사불벌죄에 있어서 범인의 처벌을 희망하는 의사표시는 모두 적극적인 의사표시이다. 이러한 의사표시는 소송조건이 되어 수사절차 및 공판절차의 진행 여부를 좌우하는 중요한 의미를 갖는다. 범죄피해자를 비롯한 고소권자의 처벌희망의사표시의 유무에 따라 수사절차가 불기소처분으로 종결되기도 하고, 공판절차가 공소기각의 판결로 종료될 수 있다.

 

4. 고소권자

범죄로 인한 피해자는 고소할 수 있다(법 제223조). 범죄피해자에게는 고소권 이외에도 헌법상 재판절차진술권(헌법 제27조 제5항)과 범죄피해자구조청구권(헌법 제30조)이 보장되며, 검사의 불기소처분에 대한 재정신청권(법 제260조)과 배상명령신청권(소송촉진등에 관한 특례법 제25조, 제26조) 등이 인정된다.

피해자가 금치산자나 한정치산자 또는 미성년자인 경우에 피해자의 법정대리인은 독립하여 고소권을 갖는다. 여기에서 법정대리인이란 친권자나 후견인과 같이 무능력자의 행위를 일반적으로 대리할 수 있는 사람을 말한다. 일반적 대리권이 없는 재산관리인이나 파산관재인 또는 무능력자의 법정대리인으로 볼 수 없는 법인의 대표자에게는 고소권이 없다고 보아야 할 것이다.

법정대리인의 고소권은 고소권의 행사에 중점이 있으므로 법정대리인의 지위 인정은 고소사건을 기준으로 결정해야 할 것이다. 따라서 고소할 때에 법정대리인의 지위가 인정되면 범죄 당시에는 그 지위가 없었거나 또는 고소 후에 그 지위를 상실하게 되더라도 고소의 효력에는 영향이 없다. 법정대리인이 고소하는 경우에는 고소인과 피해자와의 신분관계를 소명하는 서면을 제출하여야 한다(규칙 제116조 제1항).

형사소송법 제236조의 대리인에 의한 고소의 경우 대리권이 정당한 고소권자에 의하여 수여되었음이 실질적으로 증명되면 충분하고 그 방식에 특별한 제한은 없다고 할 것이며, 한편 친고죄에 있어서의 고소는 고소권 있는 자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서 서면뿐만 아니라 구술로도 할 수 있는 것이므로, 피해자로부터 고소를 위임받은 대리인은 수사기관에 구술에 의한 방식으로 고소를 제기할 수도 있다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2000도4595 판결).

 

5. 고소사건 처리기간

사법경찰관이 고소사건을 접수한 때에는 신속히 조사하여 관계서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다. 사법경찰관이 고소에 의하여 범죄를 수사한 때에는 고소를 수리한 날로부터 2월 이내에 수사를 완료하여야 한다(사법경찰관리집무규칙 제39조 제1항). 이 기간 내에 수사를 완료하지 못하였을 때에는 관할 지방검찰청 또는 지청의 검사의 지휘를 받아야 한다.

검사가 고소에 의하여 범죄를 수사할 때에는 고소를 수리한 날로부터 3개월 이내에 수사를 완료하여 공소제기 여부를 결정하여야 한다. 고소사건에 대하여 검사의 처리기한을 정한 것은 고소사건에 대한 형사소추권의 발동을 신속하게 하도록 함으로써 고소권자의 형사사법에 대한 신뢰를 높이도록 한 것이나, 이와 같은 3개월의 처리시간은 훈시규정에 해당하여 실제로는 잘 지켜지지 않고 있는 실정이다.

 

Ⅳ. 고소대리사건에서 변호사의 임무

 

1. 고소장 작성

고소사건을 위임받았을 때 변호사로서는 일단 고소인의 주장을 잘 듣고 피고소인의 행위가 범죄에 해당하는지 여부를 잘 판단하여야 한다. 만일 고소인의 주장 그 자체에 의하더라도 민사사안에 불과하지 형사사건이 될 수 없다고 판단되면 고소대리사건을 수임해서는 안 된다.

변호사가 볼 때 충분히 형사사건화 될 수 있다는 인정되는 경우에는 사건을 수임하되, 고소대리위임장을 받아 놓고 약정서를 작성함으로써 구체적인 수임절차를 밟아야 한다. 가끔 고소대리위임장도 만들지 않고, 그냥 수사기관에 전화를 해서 고소대리활동을 하면 위법이 된다.

변호사는 고소사실을 입증할 수 있는 증거로서 고소인의 피해진술 이외에 범죄사실을 증명할 수 있는 증거가 있는지 살펴보아야 한다. 피해자는 실제 피해를 당한 사실은 있지만 말밖에 다른 증거가 없는 경우도 있다. 이러한 경우 자칫 잘못하면 무고죄가 성립할 위험성도 있기 때문에 고소장을 제출하기 전에 조심해야 한다.

변호사가 고소장을 작성해서 고소인으로 하여금 도장만 찍게 하는 경우, 나중에 고소인이 고소장의 내용에 대해 시비를 걸 소지가 있다. 자신은 모든 것을 변호사에게 맡겼는데 자신도 잘 모르는 내용을 변호사가 기재해 넣었기 때문에 책임이 없다는 주장을 할 수도 있다. 특히 무고문제가 생기면 이런 위험성이 있게 된다.

따라서 고소장에는 고소인이 자필로 서명하도록 하는 것이 필요하다. 경우에 따라서는 고소장을 작성하기 전에 먼저 의뢰인으로 하여금 고소사실을 정리해 가지고 오도록 권유할 필요도 있다. 이것은 고소인 스스로 고소사실을 글로 정리해 보아야 내용도 명확하게 알게 되고, 나중에 고소인진술을 할 때에도 많은 도움이 되기 때문이다.

변호사가 작성한 고소장은 법률적인 용어가 많고 내용이 복잡하고 어렵기 때문에 고소인은 실제로 그 내용을 잘 모르는 경우가 있고, 나중에 수사기관에서 진술할 때에도 자신이 제출한 고소장과 다른 진술을 하는 경우도 있다.

고소장을 작성하면 이를 검찰청에 제출할 것인지, 경찰서에 제출할 것인지 판단하여야 한다. 대부분이 사건은 검찰청에 제출해도 경찰서에 수사지휘를 내리고 있다. 검찰청에서 직접 수사하는 경우는 매우 적은 편이다.

 

2. 고소장의 제출기관

고소장을 어디에 제출할 것인지는 매우 중요한 문제이다. 고소인의 입장에서는 많은 고민을 하게 되는 대목이다. 하지만 검찰청에 고소장을 내도 대부분 경찰서로 수사지휘가 내려간다. 경찰에 직접 고소장을 제출했거나 검찰청에서 수사지휘가 된 사건에 대해서는 경찰 수사단계에서 철저하게 대처를 해야 한다. 경찰에서 불기소의견으로 송치가 되어도 검찰에 가서 다시 재수사를 받으면 된다고 생각하는 것은 옳지 않다. 대부분 사건은 송치 전에 검사의 서면지휘를 받고 있고, 또 일단 송치되면 검찰에서는 특별한 조사 없이 그냥 경찰의견대로 불기소결정을 하는 경우가 많기 때문이다. 그리고 일단 이런 절차를 거쳐 불기소처분이 되면 항고심이나 재정신청절차에서 다시 뒤집기는 매우 어렵게 된다.

 

3. 고소인진술

고소사건에서 고소인이 수사기관에서 직접 진술하는 것은 매우 중요한 의미를 갖는다. 일단 고소장이 접수되면 수사기관에서는 고소인부터 먼저 소환해서 조사를 한다. 이때 고소인에 대해 변호사는 많은 시간 대화를 하면서 고소인조사에 대비하여 연습을 시켜야 한다.

우선 고소사실에 대한 명확한 정리를 해서 알기 쉽게 진술하도록 해야 한다. 대부분의 사람들은 고소인진술을 제대로 하지 못한다. 그래서 설명하는데 두서가 없고 체계가 없으며 비논리적이다. 무엇이 중요한 요건사실인지 구별하지 못한다. 특히 사기사건의 경우에는 무엇 때문에 피고소인의 행위가 사기죄에 해당하는지 이해하지 못하고 있다.

그러므로 변호사는 고소장을 작성하는 과정에서부터 고소인에게 사기죄 등과 같은 고소하려는 죄명과 범죄구성요건, 그에 대한 증거자료를 충분히 설명해 줌으로써 고소인이 수사기관에서 고소사실을 입증하는데 도움이 되도록 해야 한다.

고소인이 여러 사람인 경우에는 특정 고소인을 다른 고소인들을 대리해서 진술하도록 할 수 있다. 이러한 경우에는 고소진술대리인이라는 명칭으로 위임장을 첨부해서 제출하면 된다. 그리고 고소인이 입원해 있거나 노쇠하여 제대로 고소인진술을 할 수 없는 경우에도 고소인진술대리인을 지정해서 진술하도록 하면 된다. 이런 경우에는 고소대리와는 법적 성격이 다르다. 고소 자체는 고소인이 하는 것이고, 다만 고소인이 할 진술만을 고소진술대리인이 대신 하는 것이다. 변호사가 고소대리진술을 할 수도 있으나 가급적 변호사 자신이 하는 것은 바람직하지 않다고 생각한다.

차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 피고인이 차용 당시에는 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 차용금을 변제하지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없고, 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 개인파산·면책제도를 통하여 면책을 받은 채무자에 대한 차용금 사기죄의 인정 여부는 그 사기로 인한 손해배상채무가 면책대상에서 제외되어 경제적 회생을 도모하려는 채무자의 의지를 꺾는 결과가 될 수 있다는 점을 감안하여 보다 신중한 판단을 요한다(대법원 2008.2.14. 선고 2007도10770 판결).

사기 사건에 대한 항소심 판결 선고 이후 동종의 사기 사건의 다른 피해자들이 진정서 및 고소장을 제출함에 따라 그 때 비로소 수사가 개시된 경우, 검사가 종전 사건에 대한 항소심 판결 선고 이전에 관련 사건에 대한 공소를 제기하여 피고인으로 하여금 두 사건을 병합하여 한꺼번에 재판받도록 하는 것은 시간적으로 불가능함이 명백하다 할 것이어서 피고인이 두 사건을 한꺼번에 재판받지 못하게 되었다고 하여 그 사건에 대한 공소가 공소권을 남용하여 제기된 것이라고 볼 수 없다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97도508 판결).

사기 사건에 대한 항소심 판결 선고 이후 동종의 사기 사건의 다른 피해자들이 진정서 및 고소장을 제출함에 따라 그 때 비로소 수사가 개시된 경우, 검사가 종전 사건에 대한 항소심 판결 선고 이전에 관련 사건에 대한 공소를 제기하여 피고인으로 하여금 두 사건을 병합하여 한꺼번에 재판받도록 하는 것은 시간적으로 불가능함이 명백하다 할 것이어서 피고인이 두 사건을 한꺼번에 재판받지 못하게 되었다고 하여 그 사건에 대한 공소가 공소권을 남용하여 제기된 것이라고 볼 수 없다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97도508 판결).

 

4. 고소대리인의견서 제출

변호사는 고소대리인으로서 의견서를 제출할 수 있다. 고소대리인으로서 변호사는 법률가로서 고소인을 위하여 고소사실을 다시 요약 정리하고, 고소사실에 대한 제반 증거자료를 하나씩 설명함으로써 구성요건해당성을 충족시킨다는 사실을 증명하는 것이다. 그리고 범죄 전후의 사정을 기술하여 피고소인의 죄질이 무겁고 그에 따라 무거운 처벌을 받아야 한다는 점을 적는다.

 

5. 피고소인의 변명에 대한 대응

수사과정에 고소인측에서는 피고소인이 어떠한 변명을 하면서 법망을 빠져나가려고 하는지 알 수 있다. 이러한 경우에는 그때그때 피고소인의 변명이 사실과 다르다는 사실을 증명할 수 있는 자료와 함께 설명서를 만들어 수사기관에 제출하여야 한다.

 

6. 고소사실의 증명

고소를 제기하는 경우에는 고소장을 작성해서 수사기관에 제출하지만, 고소장에 증거자료를 첨부한다. 고소사실은 고소장이나 고소인의 진술만으로 증명되는 것은 아니기 때문에, 고소사실을 증명하기 위한 충분한 증거자료를 수집하여 제출하여야 한다.

그런데 현실적으로 고소인은 법을 잘 모르기 때문에 고소인에게 ‘고소사실을 증명할 만한 증거가 있으면 가지고 오시오’ 라고 해서는 별 의미가 없다. 변호사가 고소인과 상의해서 고소사실을 증명하기 위한 물적 증거를 설명해서 찾아오도록 하고, 더 나아가 필요한 참고인들로 하여금 사실확인서나 진술서 등을 작성해서 가져오도록 권유하여야 한다. 특히 중요한 증거자료에 대해서는 공증사무소에서 공증을 해오도록 하는 것도 방법이다.

이때 변호사가 너무 적극적으로 고소대리인으로 역할을 한다고 해서 참고인들을 직접 만나 필요한 설명을 듣고 사실확인서 초안을 만들기도 하는데 만일 그 내용이 허위사실이 포함되면 나중에 위증죄의 문제가 생갈 위험이 있다는 사실을 인식해야 한다. 참고인들이 사실확인서를 제출하고 수사기관에 출석해서 거짓말을 함으로써 고소인에게 유리하게 하고 피고소인에게 불리하게 함으로써 검사로 하여금 기소하게 만드는 경우, 그때까지는 위증죄의 문제가 없으나, 나중에 그러한 참고인들이 검찰측 증인으로 채택되어 증언을 하는 경우 위증죄의 문제가 생기게 된다.

이때 참고인이나 고소인은 변호사가 적극적으로 거짓말을 하도록 해서 자신들은 그냥 변호사가 시키는 대로 허위의 사실확인서를 작성해 주었다고 진술할 가능성이 있다. 매우 주의해야 할 점이다. 과거에도 변호사가 위증교사죄로 구속된 사례도 있었다.

고소사건에 대한 고소인측의 증거자료를 제출할 때 처음 고소장을 제출할 때 모두 낼 것인지, 아니면 고소인진술을 받은 다음에 낼 것인지를 잘 판단할 필요가 있다. 너무 많은 증거자료를 한꺼번에 수사기관에 제출해 놓으면 피고소인측에 그 내용이 알려질 위험성도 배제할 수 없고, 수사기관이 수사 초기에 사건에 대한 심리적 부담감을 까질 수도 있으므로, 대체로 처음에는 간단한 증거자료만 내고 수사가 진행되는 과정에 추가로 증거를 제출하는 것이 바람직하다.

또한 증거를 제출할 때에는 그냥 증거만 제출하지 말고, 반드시 그 증거에 대한 증거설명서를 첨부하는 것이 좋다. 그리고 증거목록을 일목요연하게 정리하고, 표지를 증거자료제출이라고 해서 붙이고, 개별 증거에 대한 증거설명을 하는 것이 필요하다. 그렇지 않고 그냥 증거자료를 제출하면 수사기관이 그 내용을 파악하기도 어렵고 고소인에게 별로 도움이 되지 않는다.

 

7. 편파적인 수사에 대한 대응

고소대리인으로서 변호사는 고소인에 대한 사건이 수사기관에 의해 편파적으로 처리가 되고 있거나 소극적인 수사가 진행되고 있으면 이를 시정하기 위해 수사기관을 직접 찾아가 사건에 대한 보충설명을 할 필요가 있다. 그럼에도 불구하고 수사기관의 답변이 납득이 가지 않을 경우에는 수사기관을 상대로 수사관교체신청 또는 검사교체신청을 할 수 있다. 또는 상급기관에 진정서를 제출하기도 한다.

그러나 대부분의 경우에는 수사관 교체를 해주지 않고 있으며, 아무리 진정서를 내도 그냥 기록에 편철해서 참고만 하는 경우가 많다. 따라서 진정서를 내는 문제는 상황을 봐서 신중하게 해야 한다.

 

8. 수사지연에 대한 대처

고소사건에 대한 처리가 지연되는 경우에는 변호사가 그에 대한 적절한 조치를 취해야 한다. 경우에 따라서는 피고소인이 수사를 지연할 목적으로 주소지를 수시로 변경하면서 사건을 이송하도록 하기도 한다. 때로는 질병을 사유로 해서 출석을 거부하거나, 불필요한 증거조사를 요청해서 시간을 끌기도 한다. 이때 변호사는 고소사실에 대한 입증을 충분히 하고 그럼에도 수사가 지연될 때에는 고소대리인의견서를 제출한다. 또는 고소인으로 하여금 진정서를 제출하도록 할 필요도 있다.

 

9. 고소대리인 선임

형사고소대리사건을 수임한 경우에는 반드시 정식의 사건위임약정서를 작성하고, 고소인으로부터 고소대리위임장을 받아 변호사회를 경유하여 수사기관에 제출하여야 한다. 만일 이러한 절차를 밟지 않고 형사고소대리사건을 수임하여 처리하면 안 된다.

 

10. 무고죄의 위험성

변호사가 고소대리를 할 경우 무고 여부에 대한 판단을 잘 해야 한다. 고소인은 법을 잘 모르기 때문에 무고죄에 대한 인식이 부족하다. 허위사실을 고소하면 무고죄가 된다. 그리고 무고죄는 위증죄와 마찬가지로 매우 무겁게 처벌된다. 따라서 고소인과 고소사실을 정리하여 고소장을 작성하는 경우 그러한 고소사실에 허위의 내용이 포함되어 있는지 잘 살펴보아야 한다.

변호사는 검사가 아니기 때문에 고소인을 의심하면서 심하게 추궁하기 곤란하다. 그래서 고소인이 하자는 대로 가만히 있다가는 잘못하면 나중에 고소사건에 대해 무혐의결정이 나오는 것은 물론이고, 더 나아가 고소인이 거꾸로 무고죄의 피의자로 입건되어 처벌까지 받게 되는 불행한 일이 생겨날 수 있다. 때문에 변호사는 고소인의 주장을 잘 판단해서 일반적인 상식과 경험칙에 비추어 과연 진실한가, 허위인가를 따져야 하고, 만일 허위사실인 것처럼 의심이 들면 고소인을 설득시켜 진실을 말하도록 하고, 허위사실을 고소해서는 안 된다는 점을 분명하게 해주어야 한다.

특히 사문서위조죄의 경우에 이런 위험성이 많이 있다. 분명히 고소인이 자필로 작성하여 준 문서에 대해 자신은 작성한 사실이 없다면서 피고소인이 위조했다고 주장하는 경우 의심스러우면 변호사는 고소인의 필적을 사설감정소에 의뢰하여 확인한 다음 사문서위조죄로 고소할 것인지를 결정하여야 한다.

무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고함으로써 성립한다. 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말한다. 고소 내용이 터무니없는 허위사실이 아니고 사실에 기초하여 그 정황을 다소 과장한 데 지나지 아니한 경우에는 무고죄가 성립하지 아니한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2006도6347 판결 참조).

고소인은 변호사를 무조건 신뢰하는 경우가 있어 변호사가 고소장을 작성해주면 나중에 무고죄의 문제가 없을 것으로 생각하고 고소장을 제출하는 경우가 있다. 나중에 수사기관에 가서 무고죄의 문제가 생기면 고소인은 변호사가 고소장을 작성해 주었다고 하면서 변호사에게 책임을 전가시킬 위험도 있다. 이러한 경우를 대비해서 고소장에는 고소인이 직접 자필로 서명하도록 하는 것이 바람직하다.

비록 외관상으로는 타인 명의의 고소장을 대리하여 작성하고 제출하는 형식으로 고소가 이루어진 경우라 하더라도 그 명의자는 고소의 의사가 없이 이름만 빌려준 것에 불과하고 명의자를 대리한 자가 실제 고소의 의사를 가지고 고소행위를 주도한 경우라면 그 명의자를 대리한 자를 신고자로 보아 무고죄의 주체로 인정하여야 할 것이다(대법원 2007.3.30. 선고 2006도6017 판결).

피고인이 돈을 갚지 않는 갑을 차용금 사기로 고소하면서 대여금의 용도에 관하여 ‘도박자금’으로 빌려준 사실을 감추고 ‘내비게이션 구입에 필요한 자금’이라고 허위 기재하고, 대여의 일시·장소도 사실과 달리 기재하여 갑을 무고하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인의 고소 내용은 갑이 변제의사와 능력도 없이 차용금 명목으로 돈을 편취하였으니 사기죄로 처벌하여 달라는 것이고, 갑이 차용금의 용도를 속이는 바람에 대여하게 되었다는 취지로 주장한 사실은 없으며, 수사기관으로서는 차용금의 용도와 무관하게 다른 자료들을 토대로 갑이 변제의사나 능력 없이 돈을 차용하였는지를 조사할 수 있는 것이므로, 비록 피고인이 도박자금으로 대여한 사실을 숨긴 채 고소장에 대여금의 용도에 관하여 허위로 기재하고 대여 일시·장소 등 변제의사나 능력의 유무와 관련성이 크지 아니한 사항에 관하여 사실과 달리 기재한 사정만으로는 사기죄 성립 여부에 영향을 줄 정도의 중요한 부분을 허위 신고하였다고 보기 어려운데도, 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단에는 무고죄에 관한 법리오해의 위법이 있다(대법원 2011.9.8. 선고 2011도3489 판결).

 

11. 배상명령제도 활용

배상명령제도는 기소된 범죄행위로 인하여 피해자에게 발생한 손해를 배상하도록 수소법원이 가해자인 피고인에게 직접 명하는 제도를 말한다. 배상명령은 제1심 또는 제2심의 형사공판사건으로서 유죄판결을 선고하는 경우에 한하여 가능하다. 피고사건에 대하여 무죄, 면소 또는 공소기각판결이나 공소기각결정을 하는 경우에는 배상명령을 할 수 없다. 배상명령은 유죄판결의 선고와 동시에 하여야 한다. 배상명령신청을 각하하거나 그 일부를 인용한 재판에 대하여 신청인은 불복을 신청하지 못한다. 피고인은 유죄판결에 대한 상소 또는 배상명령에 대한 즉시항고의 방법으로 불복할 수 있다.

 

Ⅴ. 피고소인에 대한 특별조치

1. 출국금지 및 범죄인인도청구

고소대리를 하는 변호사로서는 필요한 경우 피고소인에 대한 출국금지나 출국정지를 신청하여야 한다. 거액의 사기사건이 발생한 경우 사기범은 일단 해외로 도피할 가능성이 있다. 물론 해외로 도피하게 되면 사기죄에 대한 공소시효는 정지되지만, 해외로 도피하게 되면 피해자의 입장에서는 피해를 배상받기가 곤란하게 된다. 그러므로 고소장제출과 동시에 피고소인에 대한 출국금지신청서를 제출하여야 한다. 피고소인이 외국인인 경우에는 출국정지신청을 하여야 한다.

고소인이 출국금지신청을 하지 않고 있는 상태에서 피고소인이 해외로 도피하게 되면 검사는 기소중지처분을 하고, 지명수배를 하며 체포장을 발부받아 놓는다. 그리고 입국시통고의뢰처분을 한다. 이런 경우 사기금액이 거액인 경우에는 고소인은 검찰에 범죄인인도청구절차를 밟아줄 것을 요청할 수 있다. 물론 범죄인인도절차는 까다롭고 복잡하기 때문에 쉽지 않다. 하지만 고소인의 변호사로서는 법이 허용하는 최대한의 조치를 찾아 해야 한다.

 

2. 피고소인과의 합의

고소대리를 하면서 변호사는 고소인과 피고소인 사이에 합의를 중재할 수 있다. 이때 합의서 및 고소취소장을 작성해 주기도 하며, 고소취소장을 수사기관이나 법원에 제출해주기도 한다. 변호사로서는 합의를 할 때 고소인의 의사를 충분히 확인한 다음 합의를 결정하도록 해야 한다. 또한 친고죄나 반의사불벌죄에 있어서는 1심판결 선고 전까지만 해야 공소기각재판을 받을 수 있다는 사실을 염두에 두어야 한다.

형사소송법 제232조 제1항, 제3항에 의하면 친고죄에서 고소의 취소 및 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심판결 선고 전까지만 할 수 있고, 따라서 제1심판결 선고 후에 고소가 취소되거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회된 경우에는 효력이 없으므로 형사소송법 제327조 제5호 내지 제6호의 공소기각 재판을 할 수 없다. 그리고 고소의 취소나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 수사기관 또는 법원에 대한 법률행위적 소송행위이므로 공소제기 전에는 고소사건을 담당하는 수사기관에, 공소제기 후에는 고소사건의 수소법원에 대하여 이루어져야 한다(대법원 2012.2.23. 선고 2011도17264 판결).

 

Ⅵ. 고소사건 처리결과에 대한 불복

 

1. 고소각하결정

고소각하제도는 1995.6.24 신설된 제도로서, 고소장의 기재 및 고소인의 진술에 의하더라도 기소를 위한 수사의 필요성이 더 이상 없다고 명백하게 인정되는 경우에 피의자 또는 참고인을 조사하지 않고 간략하게 행하는 종국처분을 말한다. 고소각하사유는, ① 고소인의 진술이나 고소자의 기재에 의하여 혐의없음, 죄가안됨, 공소권없음 사유에 해당함이 명백한 경우, ② 고소가 형사소송법 제224조, 제232조 제2항 또는 제234조에 위반한 경우, ③ 동일한 사건에 관하여 검사의 불기소처분이 있는 경우, ④ 고소권자가 아닌 자가 고소한 경우, ⑤ 고소인의 진술을 청취할 수 없는 경우, ⑥ 고소사건에서 수사와 소추할 공공의 이익이 없거나 극히 적은 경우 등이다.

 

2. 고소사건 처리결과 통지

검사는 고소 있는 사건에 관하여 공소를 제기하거나 제기하지 아니하는 처분, 공소의 취소 또는 타관송치 등의 처분을 한 때에는 그 처분한 날로부터 7일 이내에 서면으로 고소인에게 통지하여야 한다. 검사는 불기소 또는 타관송치의 처분을 한 때에는 피의자에게 즉시 그 취지를 통지하여야 한다. 검사는 고소 있는 사건에 관하여 공소를 제기하지 아니하는 처분을 한 경우에 고소인의 청구가 있는 때에는 7일 이내에 고소인에게 그 이유를 서면으로 설명하여야 한다.

변호사가 고소대리를 맡았는데 검사에 의해 불기소처분이 된 경우에는 검찰청에 불기소이유고지신청을 해서 어떠한 이유로 불기소처분이 되었는지 확인하여야 한다. 그런 다음 검사의 불기소처분이 위법부당하다고 생각되면 그에 대한 불복방법을 찾아야 한다.

 

3. 불복방법

검사의 불기소처분에 불복이 있는 고소인은 그 검사가 속하는 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청 검사장에게 항고할 수 있다(검찰청법 제10조 제1항). 또 고소권자로서 고소를 한 자는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다(법 제260조 제1항).

 

4. 검찰항고

검사의 불기소처분에 대해 재정신청을 하려는 사람은 먼저 검찰항고를 제기하여야 한다(법 제250조 제2항 본문 참조). 그러나 검찰항고 이후 재기수사가 이루어진 다음에 다시 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 경우, 검찰항고 신청 후 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 경우, 검사의 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기하지 아니하는 경우의 어느 하나에 해당하는 경우에는 재정신청권자는 검찰항고 없이 곧바로 재정신청을 할 수 있다(법 제260조 제2항 단서).

 

5. 재정신청

재정신청을 하려는 자는 항고기각결정을 통지받은 날 또는 항고절차 불요의 사유가 발생한 날로부터 10일 이내에 지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 재정신청서를 제출하여야 한다. 다만, 검사가 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기하지 아니하는 경우에는 공소시효만료일 전날까지 재정신청서를 제출할 수 있다(법 제260조 제3항 단서). 재정신청서에는 재정신청의대상이 되는 사건의 범죄사실 및 증거 등 재정신청을 이유 이게 하는 사유를 기재하여야 한다. 재정신청은 대리인에 의하여 할 수 있으며, 공동신청권자 중 1인의 신청은 그 전원을 위하여 효력을 발생한다(법 제264조 제1항).

재정신청서를 제출받은 지방검찰청 검사장 또는 지청장은 재정신청서를 제출받은 날로부터 7일 이내에 재정신청서 의견서 수사관계서류 및 증거물을 관할 고등검찰청을 경유하여 관할 고등법원에 송부하여야 한다. 다만, 검찰항고를 거치지 않고 재정신청을 할 수 있는 경우에는 지방검찰청 검사장 또는 지청장은 다음의 구분에 따라 재정신청사건을 처리한다. ① 신청이 이유 있는 것으로 인정하는 때에는 즉시 공소를 제기하고 그 취지를 관할 고등법원과 재정신청인에게 통지한다. ② 신청이 이유 없는 것으로 인정하는 때에는 30일 이내에 관할 고등법원에 재정신청서를 송부한다.

재정신청사건의 관할법원은 고등법원이다. 재정신청이 있으면 고등법원의 재정결정이 있을 때까지 공소시효의 진행이 정지된다(법 제262조의 4 제1항). 이때 공소시효정지의 기준시점은 재정신청서의 제출시점이 아니라 고등법원에서 재정신청서 접수시점이 되어야 할 것이다. 재정신청을 수리한 고등법원은 재정신청서와 수사기록 등을 기초로 하여 구두변론 없이 기소강제절차를 진행할 수 있으며(법 제37조 제2항), 필요한 경우에는 사실과 증거를 조사할 수 있다(법 제262조 제1항 제2문, 제37조 제3항). 재정신청사건의 심리는 특별한 사정이 없는 한 공개하지 아니한다(법 제262조 제3항). 재정신청사건의 심리 중에는 관련서류 및 증거물을 열람 또는 등사할 수 없다(법 제262조의2 본문). 그러나 관할 법원이 증거조사를 행한 경우에는 그 증거조사과정에서 작성된 서류의 전부 또는 일부의 열람 또는 등사를 허가할 수 있다(법 제262조의2 단서).

관할 고등법원은 재정신청서를 송부받은 날로부터 3개월 이내에 항고의 절차에 준하여 결정을 내려야 한다(법 제22조의2 1문). 재정신청을 기각하는 결정이 확정된 사건에 대해서는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다(법 제262조 제4항 제2문). 관할 고등법원은 재정신청 기각결정을 하는 경우에 결정으로 재정신청인에게 신청절차에 의하여 생긴 비용의 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있다(법 제262조의3 제1항).

관할 고등법원은 직권 또는 피의자의 신청에 따라 재정신청인에게 피의자가 재정신청절차에서 부담하였거나 부담할 변호인선임료 등 비용의 전부 또는 일부의 지급을 명할 수 있다(동조 제2항). 이 비용부담결정에 대하여는 즉시항고 할 수 있다(동조 제3항). 비용의 지급범위와 절차 등에 대하여는 대법원규칙으로 정한다(동조 제4항).

관할 고등법원은 재정신청이 이유 있는 때에는 사건에 대한 공소제기를 결정한다(법 제262조　제2항　제2문). 공소제기를 결정하는 때에는 죄명과 공소사실이 특정될 수 있도록 이유를 명시하여야 한다. 관할 고등법원으로부터 재정결정서를 송부　받은 관할 지방검찰청 검사장 또는 지청장은 지체 없이 담당검사를 지정하고, 지정 받은 검사는 공소를 제기하여야 한다.

 

6. 헌법소원

고소인과 고발인은 검사의 불기소처분에 대하여 헌법소원을 신청할 수 없다. 다만 피의자에 대해서는 헌법소원을 인정하고 있다. 헌법소원의 대상이 되는 검사의 불기소처분에는 협의의 불기소처분과 기소유예 이외의 기소중지 및 참고인중지의 처분도 포함된다. 진정사건에 대한 내사종결처분은 수사기관의 내부적 사건처리방식에 지나지 아니하고, 그 결과에 대하여 불만이 있으면 따로 고소 고발을 할 수 있으므로 헌법소원의 대상이 되지 않는다(헌법재판소 1990.12.26. 89헌마277 결정).

검찰항고의 절차를 거친 사건의 경우 헌법소원의 심판은 그 최종결정을 통지받은 날로부터 30일 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항 단서 참조). 그러나 피의자가 직접 헌법소원심판을 청구하는 경우 또는 고소인 고발인 아닌 피해자가 헌법소원심판을 청구하는 경우에는 검사의 불기소결정이 있음을 안 날로부터 90일 이내에, 또는 늦어도 불기소처분이 있은 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(동조 제1항 본문 참조). 헌법소원의 심판청구에는 재정신청의 경우와 달리 공소시효정지의 효력이 없다.