간통을 승락한 것인지 여부에 대한 판단

간통을 승락한 것인지 여부에 대한 판단

 

가을사랑

 

<혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이나, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결 등 참조).>

 

<사실관계>

 

① 피고인 1과 배우자인 공소외인은 2006. 12. 29. 서울가정법원에 이혼의 의사가 기재된 협의이혼신청 진술서가 첨부된 ‘협의이혼 의사확인 신청서’를 제출하였다.

 

② 공소외인은 협의이혼 전 숙려기간 진행 중이던 2007. 1. 15. 혼인을 계속할 의사를 가지고 위 신청을 취하하였다.

 

③ 피고인들은 그 후인 2007. 1. 18.경 성관계를 가졌고 이를 알게 된 공소외인은 같은 날 피고인들을 간통으로 고소하면서 2007. 1. 23. 피고인들을 상대로 이혼 및 위자료 등 청구소송을 제기하였다.

 

④ 피고인 1은 2007. 2. 22. 이를 모두 인낙하는 취지의 답변서를 제출하였으나, 공소외인은 2007. 3. 2. 위 간통고소를 취소하면서 위 이혼소송 취하서를 제출하였다.

 

⑤ 피고인 1이 2007. 3. 14. 소취하 부동의서를 제출함으로써 이혼소송이 계속되었고, 피고인들은 2007. 4.초경 이 사건 간통행위를 하였다.

 

<판례의 요지>

 

① 피고인 1과 공소외인이 이 사건 협의이혼 의사확인 신청서를 제출하였다고 하더라도 공소외인이 숙려기간을 거치는 동안 혼인을 계속할 의사로 협의이혼신청을 취하한 이상, 앞으로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 명백한 이혼의사의 합치가 있었다고 보기 어렵다.

 

② 공소외인이 피고인 1을 상대로 하는 이혼소송을 제기하였다가 위 이혼소송에 대한 취하서를 제출하였다면, 비록 그 취하서 제출 전에 피고인 1이 공소외인의 이혼청구를 인낙하는 취지로 답변하여 그 사이에 간통의 종용으로 볼 수 있는 이혼의사의 합치가 일시적으로 이루어졌고, 소취하가 부동의 되어 위 이혼소송이 계속되었다고 하더라도, 위 취하서의 제출로써 간통 종용의 의사표시는 유효하게 철회되었다고 할 것이다.

 

③ 위 이혼소송은 피고인 1에게 혼인관계 파탄의 책임이 있음이 인정됨을 조건으로 계속되었을 뿐이므로, 위 협의이혼 의사확인 신청과 이혼소송 제기 사실만으로 이 사건 간통행위에 대한 종용이 있었다고 볼 수는 없다(대법원 2009.7.9. 선고 2008도984 판결).