13세 미만 미성년자에 대한 강간죄

13세 미만 미성년자에 대한 강간죄

 

가을사랑

 

구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 성폭력처벌법’이라 한다) 제8조의2 제1항에서 규정한 ‘13세 미만 미성년자에 대한 강간죄’는 형법상의 강간죄 중에서 그 객체가 13세 미만 미성년자인 경우를 가중처벌하기 위한 규정으로서, 강간죄인 이상 피해자인 13세 미만 미성년자의 성적 자기결정권을 보호하기 위한 규정이라는 측면이 있음을 부인하기는 어렵지만, 13세 미만 미성년자의 성적 자기결정에 관한 의사표시는 자신의 결정에 대한 책임을 수반할 정도로 정상적인 의사표시라고 보기는 어렵다는 점을 고려하면 오히려 신체 및 정신적으로 미숙한 단계의 인격체인 13세 미만 미성년자의 정상적인 성적 발달을 특별히 보호하기 위한 규정이라는 측면이 보다 강하다.

 

그러므로 피고인이 피해자를 강간할 당시 피해자가 13세 미만이라는 사실을 인식하였는지 여부가 다투어지는 경우, 피고인이 그 당시 피해자가 13세 미만의 여자라는 사실을 현실적이고 구체적으로 인식하지는 못하였다 하더라도, 피해자가 13세 미만의 여자인 이상 그 당시의 객관적인 정황에 비추어 피고인이 피해자가 13세 미만의 여자라는 사실을 인식하였더라면 강간행위로 나아가지 아니하였으리라고 인정할 만한 합리적인 근거를 찾을 수 없다면, 피고인에게 적어도 13세 미만 미성년자에 대한 강간죄의 미필적 고의는 있었다고 보아야 한다.

 

피고인은 이 사건 범행에 대하여 구 성폭력처벌법 제8조의2 제1항에 따른 13세 미만 미성년자에 대한 강간죄의 죄책을 지게 되고, 한편 13세 미만 미성년자에 대한 강간죄는 친고죄 또는 반의사불벌죄에 해당하지 아니하므로[ 구 성폭력처벌법 제15조에서 같은 법 제8조의2 제1항의 죄를 친고죄로 규정하고 있지 아니하고, 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호 아동·청소년의 성보호에 관한 법률로 전부개정되어 2010. 1. 1. 시행되기 전의 것, 이하 구 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제16조에서 구 성폭력처벌법 제11조 제1항의 죄만을 반의사불벌죄로 규정할 뿐 구 성폭력처벌법 제8조의2 제1항의 죄를 반의사불벌죄로 규정하고 있지 아니한바, 위 규정들에 의하면 구 성폭력처벌법 제8조의2 제1항의 죄는 친고죄나 반의사불벌죄가 아니라고 해석함이 상당하다.

 

피부착명령청구자에 대하여 위치추적 전자장치 부착명령을 선고하기 위해서는 피부착명령청구자가 16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀음은 물론 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되어야 하므로, 피부착명령청구자에게 성폭력범죄의 재범의 위험성이 있는지 여부에 대하여 살피건대, 전자장치부착법 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미하며, 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기·수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 한다(서울고등법원 2012.6.7. 선고 2012노1013,2012전노86(병합) 판결).