김주덕 변호사의 문화산책

<미성년자 또는 심신미약자에 대한 추행죄>

형법 제302조는 “미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있다.

미성년자추행죄는 미성년자의 성적 자유 또는 성적 자기결정권을 침해하는 것을 내용으로 한다.

‘성적 자유’는 적극적으로 성행위를 할 수 있는 자유가 아니라 소극적으로 원치 않는 성행위를 하지 않을 자유를 말하고, ‘성적 자기결정권’은 성행위를 할 것인가 여부, 성행위를 할 때 그 상대방을 누구로 할 것인가 여부, 성행위의 방법 등을 스스로 결정할 수 있는 권리를 의미한다.

미성년자추행죄는 미성년자와 같이 판단능력이나 대처능력이 일반인에 비하여 낮은 사람은 낮은 정도의 유·무형력의 행사에 의해서도 저항을 제대로 하지 못하고 피해를 입을 가능성이 있기 때문에 그 범죄의 성립요건을 보다 완화된 형태로 규정한 것이다.

‘미성년자’는 형법 제305조 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항의 관계를 살펴볼 때 ‘13세 이상 19세 미만의 사람’을 가리키는 것으로 보아야 한다. ‘심신미약자’라 함은 정신기능의 장애로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 사람을 말한다.

‘위력’이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다.

위력으로써 추행한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도, 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결).

구체적으로 심신미약자추행죄의 범죄사실을 보면 다음과 같다. “갑은 을에게 필로폰을 제공하여, 약물로 인해 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 빠진 을이 제대로 저항하거나 거부하지 못한다는 사정을 이용하여 추행하기로 마음먹고, 화장실에서 샤워를 하고 있던 을에게 자신의 신체 부위를 빨게 하고, 을의 항문에 손가락을 넣고, 샤워기 호스의 헤드를 분리하여 그 호스를 항문에 꽂아 넣은 후 물을 주입하였다. 이로써 갑은 약물로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 심신미약자 을을 위력으로 추행하였다.”