가을사랑
갑이 을을 교사하여 갑의 아버지 병을 살해한 경우 갑과 을의 형사책임이 문제됩니다. 존속살인죄는 행위자의 신분에 따라 보통살인죄보다 형이 가중되는 경우로서 이른바 부진정신분범에 해당하는 것입니다.
통설은 형법 제33조 본문, 즉 ‘신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전 3조의 규정을 적용한다’는 규정은 진정신분범에만 해당하는 것으로 해석하고 있습니다.
또한 통설은 제33조 단서, 즉 ‘다만 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다’라는 규정은 부진정신분범의 공범성립과 그 과형에 관한 규정으로 해석하고 있습니다.
따라서 부진정신분범의 경우인 존속살인죄의 경우 신분자(직계비속)가 비신분자(일반인)를 교사하여 부진정신분범(존속살인죄)을 범한 때에는 신분자는 존속살인죄, 비신분자는 보통살인죄가 성립합니다.
또한 비신분자가 신분자를 교사하여 부진정신분범을 범한 때에는 비신분자는 보통 범죄의 교사범, 신분자는 존속살인죄의 정범이 된다고 합니다.
이에 대해 소수설과 판례는 형법 제33조 본문이 진정신분범뿐 아니라 부진정신분범에 있어서도 공범의 성립근거를 규정하고 있는 것으로 해석하고 있기 때문에 부진정신분범에 있어서 비신분자인 공범은 부진정신분범의 공범이 된다고 보고 있습니다.
이러한 입장에서는 신분자가 비신분자를 교사하여 존속살인죄를 범해도 모두 존속살인죄의 교사범 및 정범으로 처벌됩니다. 비신분자가 신분자를 교사하여 존속살인죄를 범해도 같은 결론입니다. 다만 과형에 있어서만 단서에 의하여 중한 형으로 벌하지 아니한다는 것입니다.
따라서 통설에 의하면 갑은 존속살인죄의 교사범, 을은 보통살인죄의 정범으로 처벌됩니다. 소수설과 판례에 의하면 형법 제33조 본문에 의하여 갑은 형법존속살인죄의 교사범, 을은 존속살인죄의 정범에 해당하나 형법 제33조 단서에 의하여 을은 과형에 있어서만 보통살인죄에 정한 형으로 처벌받게 되는 것입니다.
쉽게 말씀드리면 부진정신분범에 있어서 비신분자의 경우 통설은 형이 가중되지 않는 일반 범죄의 공범으로 처벌된다고 해석하고, 소수설과 판례는 비신분자도 신분자와 마찬가지로 부진정신분범의 공범에 해당하나 제33조 단서에 의해 과형에 있어서만 중한 형이 아닌 보통 범죄의 법정형으로 처벌된다고 해석하는 것입니다.
그러나 공범과 신분의 문제에 있어서 형법 제33조 본문과 단서의 규정은 문언 그대로 쉽게 이해하시기 바랍니다. 쉽게 이해하면 문리적 해석으로 통설은 ‘신분관계로 인하여 성립될 범죄’의 해석을 신분이 없으면 범죄가 성립하지 않는 경우로 제한하고 있는데 왜 그런지 이해가 될 것입니다.
소수설과 판례가 통설과 달리 이것을 신분으로 인해 형이 가중되는 존속살인죄와 같은 부진정신분범에도 적용되어 부진정신분범의 경우에도 신분 없는 사람도 이 본문에 의해 부진정신분범의 공범이 된다고 해석하는 것은 결국 구체적 타당성을 찾기 위한 목적론적 해석이라고 볼 수 있습니다.
그러나 결국 소수설도 단서에 의해 과형에 있어서는 형이 중하지 않는 보통살인죄로 처벌하는 것임을 유의해야 할 것입니다.