김주덕 변호사의 문화산책

가압류신청과 피보전권리

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* 가압류결정의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며, 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 가압류의 효력은 본안소송의 권리에 미친다.

* 가압류의 신청은 긴급한 필요에 따른 것으로서 피보전권리의 법률적 구성과 증거관계를 충분하게 검토·확정할 만한 시간적 여유가 없이 이루어지는 사정에 비추어 보면, 당사자가 권리 없음이 명백한 피보전권리를 내세워 가압류를 신청한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 청구의 기초에 변경이 없는 범위 내에서는 가압류의 이의절차에서도 신청이유의 피보전권리를 변경할 수 있다고 보아야 할 것이다.

* 가압류이의 재판의 변론종결시까지 피보전권리의 요건이 구비된 이상 가압류를 인가할 필요가 있다 할 것이다.

* 변경에 의하여 피보전권리로 추가된 권리가 가압류의 재판 당시 아직 발생하지 아니한 권리라 하여 이와 달리 볼 이유가 없다.

* 그 사이에 제3자가 가압류 목적물에 법률상의 이해관계를 가지게 되었다 하더라도 어차피 그 제3자는 가압류에 의한 권리제한이 있음을 전제로 하고 권리를 취득한 것이므로, 그 경우라고 해서 이와 달리 볼 수는 없다 할 것이다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95다45224 판결).

MP3 파일을 전송받아 하드디스크에 저장하는 행위

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* 저작권법 제2조의 유형물에는 특별한 제한이 없으므로 컴퓨터의 하드디스크가 이에 포함됨은 물론이다.

* 하드디스크에 전자적으로 저장하는 MPEG-1 Audio Layer-3 (MP3) 파일을 일컬어 유형물이라고는 할 수 없을 것이다.

* 음악 CD로부터 변환한 MP3 파일을 Peer-To-Peer(P2P) 방식으로 전송받아 자신의 컴퓨터 하드디스크에 전자적으로 저장하는 행위는 구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 저작권법’이라고 한다) 제2조 제14호에서 말하는 ‘유형물로 다시 제작하는 것’에 해당된다고는 할 수 없을 것이지만, 저작권법 제2조 제14호에서 말하는 ‘유형물에 고정하는 것’에는 해당된다고 할 것이다.

* 저작권법 제2조 제15호에서 말하는 배포란 저작물의 원작품 또는 그 복제물을 유형물의 형태로 일반 공중에게 양도 또는 대여하는 것을 말하는 것이므로, 나아가 위와 같이 컴퓨터 하드디스크에 저장된 MP3 파일을 다른 P2P 프로그램 이용자들이 손쉽게 다운로드 받을 수 있도록 자신의 컴퓨터 내의 공유폴더에 담아 두었다고 하더라도, 이러한 행위가 배포에 해당된다고는 할 수 없을 것이다(대법원 2007.12.14. 선고 2005도872 판결).

* 저작권법이 보호하는 복제권의 침해를 방조하는 행위란 정범의 복제권 침해를 용이하게 해주는 직접·간접의 모든 행위로서, 정범의 복제권 침해행위 중에 이를 방조하는 경우는 물론, 복제권 침해행위에 착수하기 전에 장래의 복제권 침해행위를 예상하고 이를 용이하게 해주는 경우도 포함한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 참조).

* 정범에 의하여 실행되는 복제권 침해행위에 대한 미필적 고의가 있는 것으로 충분하고(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 참조), 정범의 복제권 침해행위가 실행되는 일시, 장소, 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며, 나아가 정범이 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다(대법원 1977. 9. 28. 선고 76도4133 판결 참조).

법학전문대학원 예비인가 취소청구

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* 행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위를 의미하는 것이다.

* 이 사건에 있어서 예비인가를 받은 대학만이 ‘입학전형계획 개요 발표’를 통하여 법학전문대학원의 개원을 위한 준비작업에 착수할 수 있고, 설치인가 신청서를 수정, 보완할 수 있으며, 본인가를 위한 이행점검 및 현지조사 실시를 받음으로써 본인가를 받을 기회를 부여받는 등 후속절차를 거칠 수 있는 권리와 지위를 부여받는데 반하여 예비인가를 받지 못한 대학은 그 이후의 후속절차에서 완전히 배제되므로, 위 2008. 2. 4.자 법학전문대학원의 예비인가는 본인가를 위한 준비단계의 행위가 아니라 별도도 독립한 처분이라고 할 것이다.

* 나아가 피고가 법학전문대학원의 예비인가를 하면서 원고를 그 선정대상에서 제외한 행위는 원고에 대한 예비인가 거부의사를 분명히 한 것으로서 거부처분(이하 피고가 원고를 그 선정대상에서 제외한 행위를 ‘이 사건 처분’이라고 한다)에 해당한다고 할 것이다(서울행법 2008.8.20. 선고 2008구합5889 판결).

장례비용의 상속인 사이의 분담원칙

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* 조리에 비추어 볼 때, 특별한 사정이 없는 한 장례비용은 민법 제1000조 및 제1003조에 규정된 상속의 순위에 의하여 가장 선순위에 놓인 자들이 각 법정상속분의 비율에 따라 부담함이 원칙이라 할 것이고, 이러한 원칙은 특정 상속인이 상속을 포기하였다고 하더라도 동일하게 적용됨이 마땅하다.

* 예를 들어, 1순위 상속인들이 상속을 포기하였다고 하더라도 그들의 장례비용 부담의무는 면해지지 않는다.

* 비록 장례비용은 상속비용의 일부로 취급되어 상속재산분할절차에서 고려되나(대법원 1997. 4. 25. 선고 97다3996 판결 참조), 장례비용의 부담은 상속에서 근거를 두는 것이 아니라, 망인과의 친족관계에서 비롯된 것으로 파악함이 옳을 것이므로, 위 법리는 장례비용을 부담하는 자와 상속인이 일치하는 경우 상속재산분할절차에서 장례비용을 고려할 수 있다는 의미로 이해함이 상당하다.

* 부의금이란 장례비에 먼저 충당될 것을 조건으로 한 금전의 증여로 이해함이 상당할 것이므로, 접수된 부의금 금액이 상속인 또는 상속인이 아닌 가족(편의상 이들을 ‘부의금 피교부자’라고 한다)별로 다르더라도 동 금원은 모두 장례비로 먼저 충당되어야 하며, 이 점은 부의금 피교부자가 후순위상속인이거나 상속자격이 없는 경우라 하더라도 마찬가지이다.

* 이러한 점은 생존해 있는 자들과는 별도로 오로지 망인과 관련하여 접수된 부의금도 역시 마찬가지인데, 이러한 부의금은 위에서 본 원칙에 따라 장례비용을 부담할 자들에게 그들이 상속받을 경우 적용될 법정상속분의 비율에 따라 증여된 것으로 봄이 상당하다.

* 만일 부의금의 총 합계액이 장례비를 상회한다면 부의금 피교부자별로 접수된 금액의 비율대로 각 금액에서 충당하고, 나머지 금액은 각 부의금 피교부자별로 귀속되게 함이 옳다. 이 경우 각 부의금 피교부자별 금액이 확정되지 않는다면, 각 부의금 피교부자의 지위에 상관없이 나머지 금액을 평등하게 분배함이 옳다(서울가법 2010.11.2. 자 2008느합86,87 심판).

* 부의금의 총 합계액이 장례비에 미치지 못한다면 접수된 부의금은 모두 장례비에 충당되고, 나머지 장례비용은 위에서 본 원칙에 따라 장례비용을 부담하여야 할 자들이, 그들이 상속을 받을 경우 적용되었을 법정상속분에 따라 분담함이 옳다.

상가건물 임대차보호법 시행령

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제2조(적용범위) ① 「상가건물 임대차보호법」(이하 "법"이라 한다) 제2조제1항 단서에서 "대통령령으로 정하는 보증금액"이라 함은 다음 각호의 구분에 의한 금액을 말한다. <개정 2008.8.21, 2010.7.21>

1. 서울특별시 : 3억원

2. 「수도권정비계획법」에 따른 과밀억제권역(서울특별시는 제외한다): 2억5천만원

3. 광역시(「수도권정비계획법」에 따른 과밀억제권역에 포함된 지역과 군지역은 제외한다), 안산시, 용인시, 김포시 및 광주시: 1억8천만원

4. 그 밖의 지역 : 1억5천만원

제4조(차임 등 증액청구의 기준) 법 제11조제1항의 규정에 의한 차임 또는 보증금의 증액청구는 청구당시의 차임 또는 보증금의 100분의 9의 금액을 초과하지 못한다. <개정 2008.8.21>

제5조(월차임 전환시 산정률) 법 제12조에서 "대통령령으로 정하는 비율"이라 함은 연 1할5푼을 말한다. <개정 2010.7.21>

제6조(우선변제를 받을 임차인의 범위) 법 제14조의 규정에 의하여 우선변제를 받을 임차인은 보증금과 차임이 있는 경우 법 제2조제2항의 규정에 의하여 환산한 금액의 합계가 다음 각호의 구분에 의한 금액 이하인 임차인으로 한다. <개정 2008.8.21, 2010.7.21>

1. 서울특별시 : 5천만원

2. 「수도권정비계획법」에 따른 과밀억제권역(서울특별시는 제외한다): 4천500만원

3. 광역시(「수도권정비계획법」에 따른 과밀억제권역에 포함된 지역과 군지역은 제외한다), 안산시, 용인시, 김포시 및 광주시: 3천만원

4. 그 밖의 지역 : 2천500만원

제7조(우선변제를 받을 보증금의 범위 등) ① 법 제14조의 규정에 의하여 우선변제를 받을 보증금중 일정액의 범위는 다음 각호의 구분에 의한 금액 이하로 한다. <개정 2008.8.21, 2010.7.21>

1. 서울특별시 : 1천500만원

2. 「수도권정비계획법」에 따른 과밀억제권역(서울특별시는 제외한다): 1천350만원

3. 광역시(「수도권정비계획법」에 따른 과밀억제권역에 포함된 지역과 군지역은 제외한다), 안산시, 용인시, 김포시 및 광주시: 900만원

4. 그 밖의 지역 : 750만원

주택임대차보호법

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제3조의5(경매에 의한 임차권의 소멸) 임차권은 임차주택에 대하여 「민사집행법」에 따른 경매가 행하여진 경우에는 그 임차주택의 경락(競落)에 따라 소멸한다. 다만, 보증금이 모두 변제되지 아니한, 대항력이 있는 임차권은 그러하지 아니하다.

제6조의2(묵시적 갱신의 경우 계약의 해지) ① 제6조제1항에 따라 계약이 갱신된 경우 같은 조 제2항에도 불구하고 임차인은 언제든지 임대인에게 계약해지(契約解止)를 통지할 수 있다.

② 제1항에 따른 해지는 임대인이 그 통지를 받은 날부터 3개월이 지나면 그 효력이 발생한다.

주택임대차보호법 시행령

제2조(차임 등 증액청구의 기준 등) ① 법 제7조에 따른 차임이나 보증금(이하 "차임등"이라 한다)의 증액청구는 약정한 차임등의 20분의 1의 금액을 초과하지 못한다.

② 제1항에 따른 증액청구는 임대차계약 또는 약정한 차임등의 증액이 있은 후 1년 이내에는 하지 못한다.

제2조의2(월차임 전환 시 산정률) 법 제7조의2에서 "대통령령으로 정하는 비율"이란 연 1할4푼을 말한다.

제3조(보증금 중 일정액의 범위 등) ① 법 제8조에 따라 우선변제를 받을 보증금 중 일정액의 범위는 다음 각 호의 구분에 의한 금액 이하로 한다.

1. 서울특별시: 2천500만원

2. 「수도권정비계획법」에 따른 과밀억제권역(서울특별시는 제외한다): 2천200만원

3. 광역시(「수도권정비계획법」에 따른 과밀억제권역에 포함된 지역과 군지역은 제외한다), 안산시, 용인시, 김포시 및 광주시: 1천900만원

4. 그 밖의 지역: 1천400만원

제4조(우선변제를 받을 임차인의 범위) 법 제8조에 따라 우선변제를 받을 임차인은 보증금이 다음 각 호의 구분에 의한 금액 이하인 임차인으로 한다. <개정 2010.7.21>

1. 서울특별시: 7천500만원

2. 「수도권정비계획법」에 따른 과밀억제권역(서울특별시는 제외한다): 6천500만원

3. 광역시(「수도권정비계획법」에 따른 과밀억제권역에 포함된 지역과 군지역은 제외한다), 안산시, 용인시, 김포시 및 광주시: 5천500만원

4. 그 밖의 지역: 4천만원

음악적 저작물의 개작

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* 구 저작권법 제5조, 제64조 등에 의하면 '개작'이라 함은 원저작물을 기초로 하였으나 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있는 정도의 수정, 증감을 가하거나 구 저작권법 제5조 제2항 각호의 방법에 의하여 변형, 복제하는 것을 뜻하고(대법원 1990. 2. 27. 선고 89다카4342 판결 참조), 구 저작권법 제5조 제2항 제3호는 그 방법의 하나로서 음악적 저작물을 원저작물과 다른 기술로서 전화시켜 그 선율을 변화시키는 것을 들고 있다.

* '음악적 저작물의 개작'이라 함은 원저작물인 악곡에 의존하되 이를 변조하여 다른 형태로 연주될 수 있도록 원저작물에 새로운 부가가치를 덧붙이는 것으로서 원저작물에 약간의 또는 간단한 수정이나 변경이 가해진 정도 만으로는 부족하고 새로운 저작물로 인정될 정도의 창작성 있는 수정이나 변경이 가해질 것을 필요로 한다고 할 것이다.

* 다만 그 창작성의 정도는 반드시 고도의 것임을 요하지는 않고 또한 그 창작성의 유무는 음악의 제 요소인 선율, 박자, 화음, 형식 등을 두루 고려하여 종합적으로 판단되어야 한다(구 저작권법 제5조 제2항 제3호의 법문상으로는 개작의 요건으로서 선율의 변화를 요하는 것으로 되어 있으나, 거기에서 뜻하는 선율이란 단지 '음의 높낮이와 박자의 결합된 흐름'이라는 사전적 의미로서가 아니라 '악곡 전체'라는 법적 의미로 해석되어야 한다). 구 저작권법상의 '개작'을 위와 같은 뜻으로 본다면 이는 현행 저작권법 제5조 제1항에 정해진 편곡의 개념과도 일치한다고 볼 수 있다.

* 구 저작권법은 제92조에서 저작권을 침해한 행위에 대하여는 특별한 규정이 있는 경우 외에는 민법 기타 법령을 적용한다고 규정하였을 뿐 손해액의 추정에 관한 규정을 두지 않은 반면 현행 저작권법은 제93조 제2항에서 저작권을 침해한 자가 그로 인하여 이익을 받은 때에는 그 이익액을 저작권자의 손해액으로 추정한다고 규정하였다(이에 의하면 구 저작권법에서나 또는 현행 저작권법에서의 어느 경우에도 저작권자의 입증책임이 면제되거나 전환되는 것이 아니어서, 손해배상을 구하는 저작권자는 구 저작권법하에서는 자신의 손해액을, 현행 저작권법하에서는 제93조 제2항의 추정을 원용하더라도 침해한 자의 이익액을, 각기 구체적으로 입증하여야 할 것이다.)<서울고법 1995. 12. 5. 선고 94나9186 판결：상고>

* 사과광고는 그에 따른 기본권제한에 있어서 그 수단이 목적에 적합하지 않고 그 정도도 과잉하여 헌법 제37조 제2항에 의하여 정당화될 수 없고 헌법 제19조에 위반될 뿐만 아니라 헌법상 보장된 인격권을 침해하게 되므로 현행 저작권법이나 민법 제764조에 의하더라도 허용될 수 없다(헌법재판소 1991. 4. 1.자 89헌마160 결정 참조).

지명채권의 양도

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* 채무자는 제3자가 채권자로부터 채권을 양수한 경우 채권양도금지 특약의 존재를 알고 있는 양수인이나 그 특약의 존재를 알지 못함에 중대한 과실이 있는 양수인에게 그 특약으로써 대항할 수 있다.

* 여기서 말하는 중과실이란 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 그 특약의 존재를 알 수 있음에도 불구하고 그러한 주의조차 기울이지 아니하여 특약의 존재를 알지 못한 것을 말한다.

* 제3자의 악의 내지 중과실은 채권양도금지의 특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 이를 주장·입증하여야 한다.

* 지명채권의 양도는 이를 채무자에게 통지하거나 채무자의 승낙이 없으면 채무자 기타 제3자에 대항하지 못하고 이 통지와 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항할 수 없다 할 것이다(민법 제450조).

* 여기서 확정일자란 증서에 대하여 그 작성한 일자에 관한 완전한 증거가 될 수 있는 것으로 법률상 인정되는 일자를 말하며 당사자가 나중에 변경하는 것이 불가능한 확정된 일자를 가리킨다(대법원 2010.5.13. 선고 2010다8310 판결).

* 확정일자 있는 증서란 위와 같은 일자가 있는 증서로서 민법 부칙 제3조 소정의 증서를 말하며, 지명채권의 양도통지가 확정일자 없는 증서에 의하여 이루어짐으로써 제3자에 대한 대항력을 갖추지 못하였으나 그 후 그 증서에 확정일자를 얻은 경우에는 그 일자 이후에는 제3자에 대한 대항력을 취득한다 할 것이다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2429 판결 참조).

유치물 사용으로 인한 부당이득

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* 유치권자는 유치물 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용할 수 없고(민법 제324조 제2항 본문), 유치권자가 유치물을 그와 같이 사용한 경우에는 그로 인한 이익을 부당이득으로 소유자에게 반환하여야 한다.

* 그 경우에 그 반환의무의 구체적인 내용은 다른 부당이득반환청구에서와 마찬가지로 의무자가 실제로 어떠한 구체적 이익을 얻었는지에 좇아 정하여진다.

* 유치권자가 유치물에 관하여 제3자와의 사이에 전세계약을 체결하여 전세금을 수령하였다면 전세금이 종국에는 전세입자에게 반환되어야 할 것임에 비추어 다른 특별한 사정이 없는 한 그가 얻은 구체적 이익은 그가 전세금으로 수령한 금전의 이용가능성이고, 그가 이와 같이 구체적으로 얻은 이익과 관계없이 추상적으로 산정된 차임 상당액을 부당이득으로 반환하여야 한다고 할 수 없다.

* 이러한 이용가능성은 그 자체 현물로 반환될 수 없는 성질의 것이므로 그 ‘가액’을 산정하여 반환을 명하여야 할 것인바, 그 가액은 결국 전세금에 대한 법정이자 상당액이라고 할 것이다(대법원 2009.12.24. 선고 2009다32324 판결).

가집행선고 있는 판결에 기한 강제집행

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* 가집행선고 있는 판결에 기한 강제집행은 확정판결에 기한 경우와 같이 본집행이므로 상소심의 판결에 의하여 가집행선고의 효력이 소멸되거나 집행채권의 존재가 부정된다 하더라도 그에 앞서 이미 완료된 집행절차나 이에 기한 경락인의 소유권취득의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니한다고 할 것이고, 다만 강제경매가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용된 경우에는 그러한 강제경매의 결과를 용인할 수 없다 할 것이다(대법원 1990.12.11. 선고 90다카19098,19104,19111 판결 참조).