김주덕 변호사의 문화산책

공인중개사의 보조직원의 고의로 인한 손해배상책임

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* 대법원 2011.7.14. 선고 2011다21143 판결

공인중개사의 보조직원이 고의로 중개행위 과정에서 의뢰인에게 손해를 가한 경우, 공인중개사는 보조직원의 사용자로서 의뢰인에게 손해배상을 할 의무가 있다.

또한 한국공인중개사협회는 공인중개사의 중개행위로 인한 손해배상책임에 대한 공제사업자로서 공인중개사와 의뢰인에게 연대하여 손해를 배상할 의무가 있다.

피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다.

그러나 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라 하더라도, 그 중개보조원을 고용하였을 뿐 이러한 불법행위에 가담하지 아니한 중개업자에게 책임을 묻고 있는 피해자에게 과실이 있다면, 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 한다( 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다22276 판결 등 참조).

공인중개사의 손해배상책임

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공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라고 한다) 제2조 제1호는 “중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있다.

제30조 제1항은 “중개업자는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있다.

여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다.

따라서 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후에도 보증금의 지급, 목적물의 인도, 확정일자의 취득 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때에는 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다55008 판결 참조).

원고의 의뢰를 받은 중개업자인 피고는 이 사건 임대차계약 체결 이후에도 원고의 잔금 지급 및 전세권설정에 관여하면서 계약의 원만한 이행 및 원고의 임대차보증금반환채권 보전을 도모할 것이 예정되어 있었다고 보이고, 이러한 행위는 원·피고 사이의 중개계약 본지에 따른 중개행위에 포함된다고 할 것이다(대법원 2013.6.27. 선고 2012다102940 판결).

불법행위로 인한 손해배상채무의 지연손해금의 기산일은 불법행위 성립일임이 원칙이고, 불법행위에 있어 위법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에는 손해발생 시점이 기산일이 된다고 할 것이다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2010다97426 판결 참조).

여기서 ‘손해발생 시점’은 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있는 손해가 그 후 현실화되었다고 볼 수 있는 때, 즉 손해의 결과 발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있는 때로 보아야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다54566 판결 참조).

한국공인중개사협회가 운영하는 공제사업

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* 구 부동산중개업법 제35조의2 및 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조에 의하여 한국공인중개사협회가 운영하는 공제사업은, 중개업자의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도이다.

* 공제사고가 발생한 것인지 여부가 객관적으로 분명하지 아니한 등의 이유로 그 공제금청구권자가 공제사고의 발생 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는 보험금청구권의 경우와 마찬가지로, 공제금청구권자가 공제사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때로부터 공제금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하여야 한다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다58339 판결 등 참조).

* 협회가 공제금 지급의무를 지는 경우에 다른 금전채권과 마찬가지로 그 이행지체에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다. 협회의 공제규정 및 공제약관에 의하면, 중개사고로 인하여 재산상 손해를 입은 자는 손해액을 입증하는 서류를 갖추어 협회에 공제금 지급을 직접 청구할 수 있다(공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령 제26조, 공제규정 제19조 제1항, 공제약관 제12조 제1항).

* 청구를 받은 협회는 청구된 서류 내용의 진위를 검토하고 심사보상심의위원회의 심의를 거쳐 공제가입금액 한도 내에서 공제가입회원의 과실비율에 해당하는 금액을 공제금으로 지급하여야 하며(공제규정 제19조 제2항, 공제약관 제12조 제2항), 부득이한 사유가 없는 경우에는 피공제자의 공제금 지급청구를 받은 날로부터 60일 이내에 공제금을 지급하여야 한다(공제규정 제19조 제9항).

* 부득이한 사유가 없는 한 협회는 공제금의 지급을 청구받으면 60일 이내에 청구된 서류 내용의 진위를 검토하고 심사보상심의위원회의 심의를 마친 후 피공제자에게 공제금을 지급할 의무를 지며, 60일이 경과한 날부터는 지체책임을 진다고 봄이 상당하다.

* 이는 소송을 제기하면서 소장부본 송달을 통해 공제금 지급을 청구하는 경우에도 마찬가지라 할 것이고, 소송이 진행 중이어서 공제금의 액수가 최종적으로 확정되지 않고 있다는 사실상의 사유만으로는 공제금의 지급이 불가능하다거나 소장부본 송달 후 60일이 경과하도록 그 지급을 거절할 수 있는 부득이한 사유에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2012.2.23. 선고 2011다77870 판결).

중개보조원의 불법행위에 대한 부동산중개업자의 책임

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* 부동산중개업자가 고용한 중개보조원이 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상 손해를 입힌 경우에 중개보조원은 당연히 불법행위자로서 거래당사자가 입은 손해를 배상할 책임을 지는 것이다.

* 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제6조 제5항은 이 경우에 그 중개보조원의 업무상 행위를 그를 고용한 중개업자의 행위로 본다고 정함으로써 중개업자 역시 거래당사자에게 손해를 배상할 책임을 지도록 하는 규정이다.

* 따라서 위 조항을 중개보조원이 고의 또는 과실로 거래당사자에게 손해를 입힌 경우에 그 중개보조원을 고용한 중개업자만이 손해배상책임을 지도록 하고 중개보조원에게는 손해배상책임을 지우지 않는다는 취지를 규정한 것으로 볼 수는 없다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2006다29945 판결 참조).

* 구 부동산중개업법 제3조 제2호에 규정된 중개대상물 중 ‘건물’에는 기존의 건축물뿐만 아니라 장차 건축될 특정한 건물도 포함된다고 볼 것이므로, 장차 건축될 아파트의 동·호수가 특정되어 거래의 목적이 되는 경우에는 그 특정아파트가 완성되기 전이라도 이에 대한 분양, 매매 등 거래를 중개하는 것은 ‘건물’의 중개에 해당한다고 봄이 상당하다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도62 판결 등 참조).

상가를 팔고 그곳에서 계속 장사하는 경우

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* 자기 소유 주택에 주민등록을 마치고 거주하다가 그 주택을 타인에게 매도하고 이를 매수인으로부터 임차하는 계약을 체결한 후 거주하는 경우, 제3자로서는 주택에 관하여 매수자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지기 전에는 매도인의 주민등록이 소유권 아닌 임차권을 매개로 하는 점유라는 것을 인식하기 어렵다.

* 이 경우 매도인의 주민등록은 매수자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 날에야 비로소 임대차를 공시하는 유효한 공시방법이 된다.

* 매도인은 소유권이전등기를 마친 다음날부터 주택임대차보호법 제3조 제1항이 정한 대항력을 갖춘 것이 된다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결 등 참조).

* 이러한 법리는 상가건물 임차인이 그 소유 상가에서 부가가치세법 등이 정한 사업자등록을 마치고 상가를 점유하다가 이를 타인에게 매도하고 이전등기한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

가게 보증금을 떼어먹히지 않는 방법

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가게를 세로 얻어 장사를 하려면 보증금을 떼어먹히지 않도록 조심해야 한다. 규모가 영세해서 특별법의 보호를 받을 수 있는 점포의 경우, 점포를 세입자가 인도받고, 그 점포 주소로 사업자등록을 해야 한다. 그리고 세무서장으로부터 확정일자를 받아야 한다.

뿐만 아니라 세입자가 한 사업자등록은 보증금을 반환받을 때까지 절대로 이전하거나 폐업해서는 안 된다. 이러한 사업자등록은 세입자가 가지는 대항력 또는 우선변제권의 취득요건일 뿐 아니라 존속요건이기 때문이다.

* 상가건물의 임차인이 임대차보증금반환채권에 대하여 상가건물임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항력 또는 같은 법 제5조 제2항 소정의 우선변제권을 가지려면, 임대차의 목적인 상가건물의 인도 및 부가가치세법 등에 의한 사업자등록을 구비하고, 관할세무서장으로부터 확정일자를 받아야 하며, 그 중 위 사업자등록은 대항력 또는 우선변제권의 취득요건일 뿐만 아니라 존속요건이기도 하므로 배당요구의 종기까지 존속하고 있어야 한다.

* 부가가치세법 제5조 제4항은 신규로 사업을 개시한 자가 휴업 또는 폐업한 때에는 지체없이 관할세무서장에게 신고하여야 하고, 관할세무서장은 지체없이 이를 말소하여야 한다고 규정하고 있다.

* 이러한 법 규정의 취지와, 주택임대차의 경우, 전대차 등의 사유로 임차주택을 간접점유하고 있는 임차인의 주민등록은 주민등록법 소정의 적법한 주민등록이라고 볼 수 없어 그 주민등록만으로는 대항요건을 구비한 것으로 볼 수 없는 법리(대법원 2001.1.19. 선고 2000다55645 판결 참조)를 종합해 보면, 상가건물을 임차하고 사업자등록을 마친 사업자가 임차 건물의 전대차 등으로 당해 사업을 개시하지 않거나 사실상 폐업한 경우에는, 그 사업자등록은 부가가치세법 및 상가건물임대차보호법이 상가임대차의 공시방법으로 요구하는 적법한 사업자등록이라고 볼 수 없어 상가건물임대차보호법상의 대항요건 나아가 우선변제권요건을 갖추지 못하였다 할 것이다(부산고등법원 2005.9.23. 선고 2005나5348 판결).

* 이 경우, 임차인이 대항력 및 우선변제권을 유지하기 위해서는 주택임대차의 경우처럼 건물을 직접점유하면서 사업을 운영하는 전차인이 그 명의로 사업자등록을 하여야 할 것이다.

상가를 분양받을 때 조심하라

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많은 사람들이 상가를 분양받았다가 손해를 보고 후회를 한다. 그럼에도 불구하고 또 다른 사람들이 끊임없이 상가에 뛰어들었다가 망한다. 왜 이런 현상이 반복되는 것일까?

그것은 상가분양을 할 때 분양전문가들이 달라붙어 화려하게 광고를 해서 사람들을 현혹시키기 때문이다. 일반 사람들은 어떤 점포에서 장사를 잘 해서 떼돈을 벌고 있으면, 그것을 외부에서 보이는 것만 생각하고 자신도 장사를 해서 쉽게 돈을 벌것 같은 착각을 한다.

그것은 어리석기 때문이다. 실제 장사를 해서 돈을 버는 사람은 10%도 안 된다. 대부분 현상유지를 하거나, 손해를 보면서도 어쩔 수 없이 장사를 하고 있는 것이다. 많은 사람들은 가게를 열었다가 1년 내지 2년을 버티지 못하고 문을 닫는다. 문을 닫으면 엄청난 손해를 본다. 다시 재기하기도 어렵게 된다.

상가를 분양받을 때 제대로 알아보고 해야 한다. 분양전문가들의 말을 참고만 하고 모든 것은 자신이 판단해야 한다.

* 사업설명회 당시 이 사건 상가에 들어설 점포의 수가 각 층별로 실제로는 500여 개에 달함에도 불구하고 400여 개가 될 것이라고 말한 사실은 인정되나, 원고들과 피고 사이에 체결된 임대차계약서에는 이러한 내용이 기재되지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 점포수에 관한 설명은 청약의 유인에 불과할 뿐 원고들과 피고 사이의 이 사건 상가 임대차계약의 내용으로 되었다고 볼 수 없다(부산고등법원 2005.4.1. 선고 2003나11820 판결).

* 일반적으로 상품의 선전, 광고에서 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여되고, 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다.

* 점포수에 관한 설명은 청약의 유인에 불과하다고 보이는 점에 비추어 보면 피고가 사업설명회에서 한 광고만으로 거래에서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고가 원고들을 기망하였다거나 원고들이 이 사건 각 임대차계약의 중요부분에 관하여 착오를 일으켜 이 사건 각 임대차계약을 체결하였다는 취지의 원고들의 주장은 모두 이유 없다.

중개보조원의 불법행위로 인한 책임은 누가 지는가?

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공인중개사 자격을 따기가 날이 갈수록 어려워지고 있다. 자격시험이 처음 실시되었을 때에는 비교적 쉬웠다고 하지만, 지금은 정말 어려운 시험이 되었다. 그래도 사람들은 공인중개사 자격을 따기 위해 불철주야 노력하고 있다. 학원도 많아졌고, 시험준비를 위한 교재도 예전 보다 많이 좋아졌다. 하지만 문제를 어렵게 내기 때문에 수험생으로는 종전 보다 더 많은 시간을 투자해서 공부를 해야 겨우 시험에 합격할 수 있게 되었다.

공인중개사 자격을 땄다고 해도 막상 사무실을 차려 돈을 버는 것은 또 다른 문제다. 경쟁이 날이 갈수록 심해지기 때문이다. 경쟁에서 지면 사무실 차린 돈만 날리고 실업자가 된다.

혼자 하기 어려워서 동업을 하면 그 나름대로 골칫거리가 한 둘이 아니다. 서로가 욕심을 부리기 때문이다. 혼자 하면서 종업원을 중개보조원으로 두어도 문제는 있다. 중개보조원이 엉터리로 일처리를 해서 고객들에게 손해를 입히기나 도둑질을 하면 모든 책임을 공인중개사가 져야 하기 때문이다. 또 명의를 빌려주면 약점이 잡혀 나중에 큰 손해를 볼 위험이 있다. 이와 같은 모든 일은 세상이 점점 각박해지고, 살기가 어려워지기 때문이다. 세상 사람들이 어리석은 사람이 없고, 모두가 똑똑하고 약삭빠르기 때문에 일어나는 자연적인 현상이다.

공인중개사로서는 특히 조심해야 할 것이 중개보조원이 사고를 치는 경우이다. 모든 것을 중개보조원에게 맡겨 놓고 있다가는 큰 일 난다. 중개보조원이 사고를 치면 공인중개사와 중개보조원은 각각 어떤 책임을 져야 하는가?

* 부동산중개업자가 고용한 중개보조원이 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상 손해를 입힌 경우에 중개보조원은 당연히 불법행위자로서 거래당사자가 입은 손해를 배상할 책임을 진다.

중개보조원이 불법행위를 하면 당연히 고객에게 손해배상책임을 져야 한다. 중개업자가 그에 대한 사용자책임을 진다고 해서 중개보조원의 책임이 면제되는 것은 아니다.

* 구 부동산중개업법 제6조 제5항은 이 경우에 그 중개보조원의 업무상 행위를 그를 고용한 중개업자의 행위로 본다고 정함으로써 중개업자 역시 거래당사자에게 손해를 배상할 책임을 지도록 하는 규정이다.

중개보조원이 불법행위를 하면, 그러한 불법행위는 중개보조원을 고용한 중개업자의 행위로 본다는 규정이 있다. 이 규정은 중개보조원의 불법행위에 대한 책임으로 손해배상을 해야 하는데, 그 책임은 중개업자도 해야 하고, 중개보조원도 해야 한다는 취지이다.

* 위 조항을 중개보조원이 고의 또는 과실로 거래당사자에게 손해를 입힌 경우에 그 중개보조원을 고용한 중개업자만이 손해배상책임을 지도록 하고 중개보조원에게는 손해배상책임을 지우지 않는다는 취지를 규정한 것으로 볼 수는 없다(대법원 2012.2.9. 선고 2011다78279 판결).