김주덕 변호사의 문화산책

지방자치단체의 계약

가을사랑

1. 원고 주장의 교환계약의 성립 여부에 관하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 피고가 홍익대학교 앞 미관광장 공사계획을 수립함에 있어 광장에 편입되는 원고 소유지는 원고가 점유·사용하고 있는 피고 소유의 서울 마포구 상수동 72-2 학교용지 810㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)와 교환하여 시유화한다는 방침을 세우고 이를 계획서에 명시한 사실,

피고가 산하 마포구청에 대하여 토지교환 조치를 사업시행 방침에 따라 처리할 것을 명하는 내용의 공문을 발송한 사실,

그 후 홍익대학교 앞 미관광장공사와 관련된 도시계획사업 실시계획이 인가된 사실, 위와 같은 피고의 사업계획방침에 대해 원고가 동의하고 그 공사비를 모두 부담한 사실들을 포함하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음,

적어도 위 도시계획사업 실시계획이 인가된 1977. 12. 27.경에는 원·피고 사이에 피고 소유의 이 사건 토지와 원고 소유의 원심 판시 별지 목록 제2번 기재 각 토지에 관하여 교환계약이 성립되었다는 원고의 주장에 대하여,

① 원고가 교환계약 체결시라고 주장하는 1977. 12. 27. 당시에는 피고 소유의 재산을 사인 소유의 재산과 교환하기 위해서는 피고 산하 관할구청 공유재산심의위원회의 심의를 밟는 등 행정적인 절차를 밟아야 함에도 관할구청인 마포구청이 이 사건 토지에 대한 교환 조치를 위하여 그와 같은 행정절차를 전혀 밟지 않은 점,

② 위 1977. 12. 27. 당시에 적용되던 구 지방재정법(1988. 4. 6. 법률 제4006호로 전문 개정되기 전의 것) 제52조의5, 구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전문 개정되기 전의 것) 제70조의6과 구 지방재정법시행령(1988. 5. 7. 대통령령 제12445호로 전문 개정되기 전의 것), 구 예산회계법시행령(1989. 12. 29. 대통령령 제12866호로 전문 개정되기 전의 것) 등의 각 규정에 의하면 지방자치단체가 사경제의 주체로 사인(사인)과의 사이에 사법(사법)상의 계약을 체결함에 있어서는 위 법령에 따른 계약서를 따로 작성해야 하는데,

이 사건 토지와 위 별지 목록 제2번 기재 토지의 교환과 관련하여 아무런 계약서도 작성되지 않은 점,

③ 홍익대학교 앞 미관광장에 대한 도시계획사업 실시계획인가에 관한 고시문상에 이 사건 토지와 위 별지 목록 제2번 기재 각 토지의 교환에 관한 아무런 언급이 없었던 점,

④ 위 1977. 12. 27. 이후에도 원고가 이 사건 토지에 관한 사용료를 서울특별시 교육위원회에 납부한 적이 있는 점 등에 비추어 보면, 위 인정과 같은 사정만으로는 원고와 피고 사이에 이 사건 토지와 위 별지 목록 제2번 기재 토지를 각 교환한다는 의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵다고 하여 원고 주장을 배척하였다.

나. 원고 주장의 1977. 12. 27.자 교환계약 당시 시행중이던 구 지방재정법(1988. 4. 6. 법률 제4006호로 전문 개정되기 전의 것) 제52조의5는, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여 이 법 및 다른 법령에서 정한 것을 제외하고는 예산회계법 제6장(계약)의 규정을 준용한다고 규정하고 있고,

이에 따른 준용조문인 구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전문 개정되기 전의 것) 제70조의6 제1항, 제2항은 각 중앙관서의 장 또는 그 위임을 받은 공무원이 계약을 하고자 할 때에는 계약의 목적, 계약금액, 이행기간, 계약보증금, 위험부담, 지체상금 기타 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여 그 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명날인함으로써 계약이 확정된다고 규정하고 있으며,

구 지방재정법시행령(1978. 12. 26. 대통령령 제9224호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1호에 의하여 준용되는 구 예산회계법시행령(1983. 3. 28. 대통령령 제11081호로 개정되기 전의 것) 제75조는 계약서에는 담당공무원이 반드시 기명날인하여야 한다고 규정하고 있는바,

위 각 규정의 취지에 의하면 지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어서는 위 법령에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차를 이행하여야 할 것이고,

설사 지방자치단체와 사인 간에 사법상의 계약 또는 예약이 체결되었다 하더라도 위 법령상의 요건과 절차를 거치지 아니한 계약 또는 예약은 그 효력이 없다 할 것이다(대법원 1989. 4. 25. 선고 86다카2329 판결, 1993. 6. 8. 선고 92다49447 판결, 1993. 11. 9. 선고 93다18990 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 보면, 지방자치단체인 피고가 그 소유의 이 사건 토지를 원고 소유의 토지와 교환하기로 방침을 정하여 이를 원고에게 통보한 취지는 사후에 위 지방재정법 및 예산회계법령 소정의 요건과 절차를 거친 후에 이에 따른 교환계약을 체결하겠다는 의사의 통지라고 해석함이 당사자의 진정한 의사에 부합하는 것이므로,

피고가 원고에게 교환방침을 통보하고, 원고가 이에 대하여 동의하였다는 사정만으로 곧바로 원·피고 사이에 이 사건 토지에 관한 교환계약이 성립되었다고 볼 수는 없고,

설사 원고 주장의 교환계약이 체결되었다 하더라도 위 관계 법령에서 정한 요건과 절차에 따라 체결되지 아니한 이상 이는 그 효력이 없어 원고로서는 피고에 대하여 이 사건 토지에 관하여 위 교환계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없다 할 것이며, 원고가 위 교환계약을 전제로 하여 위 미관광장 조성사업의 사업비 전액을 부담하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

또한 위 요건과 절차의 흠결은 피고의 추인에 의하여 치유될 수 있는 하자도 아니다.

2. 신의칙 주장에 대하여

지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어 따라야 할 요건과 절차를 규정한 위 관련 법령은 그 계약의 내용을 명확히 하고, 지방자치단체가 사인과 사법상 계약을 체결함에 있어 적법한 절차에 따를 것을 담보하기 위한 것으로서 강행규정이라 할 것이고,

강행규정에 위반된 계약의 성립을 부정하거나 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 위와 같은 입법취지를 몰각시키는 것이 될 것이어서 특별한 사정이 없는 한 그러한 주장이 신의칙에 위반된다고 볼 수는 없다 할 것인데, 이 사건에서 원고가 상고이유에서 주장하고 있는 사정들만으로는 위와 같은 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다.

원심의 이유 설시에는 다소 미흡한 점이 있으나, 피고가 이 사건 토지에 관한 교환계약의 성립을 부정하는 것이 신의칙에 반한다는 원고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 신의칙이나 도시계획사업에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

 지방재정법

가을사랑

1. 지방재정법 및 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다)의 해석에 관한 법리오해 내지 입찰취소의 법리오해 주장에 대하여

지방재정법 제63조가 준용하는 국가계약법 제11조는 지방자치단체가 당사자로서 계약을 체결하고자 할 때에는 계약서를 작성하여야 하고 그 경우 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다고 규정함으로써,

지방자치단체가 당사자가 되는 계약의 체결은 계약서의 작성을 성립요건으로 하는 요식행위로 정하고 있으므로, 이 경우 낙찰자의 결정으로 바로 계약이 성립된다고 볼 수는 없어 낙찰자는 지방자치단체에 대하여 계약을 체결하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리를 갖는 데 그치고(대법원 1994. 12. 2. 선고 94다41454 판결 참조),

이러한 점에서 국가계약법에 따른 낙찰자 결정의 법적 성질은 입찰과 낙찰행위가 있은 후에 더 나아가 본계약을 따로 체결한다는 취지로서 계약의 편무예약에 해당한다고 할 것이다(대법원 1977. 2. 22. 선고 74다402 판결, 2004. 5. 27. 선고 2002다46829, 46836 판결 등 참조).

이와 같이 낙찰자의 결정으로는 예약이 성립한 단계에 머물고 아직 본계약이 성립한 것은 아니라고 하더라도, 그 계약의 목적물, 계약금액, 이행기 등 계약의 주요한 내용과 조건은 지방자치단체의 입찰공고와 최고가(또는 최저가) 입찰자의 입찰에 의하여 당사자의 의사가 합치됨으로써 지방자치단체가 낙찰자를 결정할 때에 이미 확정되었다고 할 것이므로,

지방자치단체가 계약의 세부사항을 조정하는 정도를 넘어서서 계약의 주요한 내용 내지 조건을 입찰공고와 달리 변경하거나 새로운 조건을 추가하는 것은 이미 성립된 예약에 대한 승낙의무에 반하는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다고 할 것이다.

이 사건에서 기록을 검토하여 보건대, 피고가 원심판결 별지 목록 기재의 토지 2필지와 건물에 대하여 ‘현상태대로 매각’한다는 취지로 입찰공고를 하고 최고가로 입찰한 원고를 낙찰자로 결정하였으므로, 원고는 피고에 대하여 입찰공고에 정한 바에 따른 내용과 조건에 원고의 입찰가격을 계약금액으로 한 본계약의 체결을 청구할 수 있다고 할 것이고,

피고가 원고로부터 낙찰대금 전액을 받은 다음 그 계약서를 작성함에 있어서 비로소 매각대상 토지 중 지목이 도로인 1필지를 일반인에게 무상으로 제공한다는 조항을 삽입할 것을 요구하고(이는 ‘현상태대로 매각’한다는 입찰공고의 조건과 달리 ‘현상태대로 사용’할 것을 강제하는 셈이고, 나아가 일반인에게 무상으로 제공하라는 것은 단지 도로라는 현상태대로 이용하라는 것보다도 더 소유권을 제약하여 사실상 소유권을 행사하지 못하게 되는 결과가 된다), 원고가 불응하자 낙찰자가 10일 이내에 매매계약을 체결하지 않았다는 이유를 들어 입찰을 취소한 것은,

피고 스스로 정한 입찰공고의 내용과 양 당사자 사이의 의사합치에 따라 성립된 예약에 대한 승낙의무에 반하는 것으로 그 효력이 없다고 할 것이므로,

원심이 같은 취지에서 피고는 원고에게 위와 같은 매매계약의 체결에 관한 원고의 청약에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있고 피고의 입찰취소는 무효라고 판단하여 원고의 예비적 주장을 인용한 조치는 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 권리남용에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 입찰의 목적이 된 부동산 중 지목이 도로인 위 1필지는 인근에 주식회사 삼주종합건설이 건립중인 아파트 단지의 유일한 출입구로 이용되고 있어 원고가 그 소유권을 취득할 경우 그 아파트 입주민들과의 분쟁이 예상되기는 하지만, 그러한 사정만으로는 원고가 피고에 의하여 실시된 입찰절차에서 정당하게 낙찰받은 토지에 대한 매매계약의 체결을 구하는 것이 권리남용에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 비추어 검토하여 보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 사실을 오인하였거나 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다[대법원 2006.6.29. 선고 2005다41603 판결].

건축불허가처분취소

가을사랑 

1. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 이 사건 변전소의 건축 후 변전시설의 가동으로 주민들의 건강이나 학생들의 학습 등에 유해한 정도의 전자파가 발생한다거나, 변전소 부지의 성토와 건물의 축조 등으로 인근 지역의 침수가능성이 증대된다거나, 변전시설 또는 인근지역의 침수와 그에 따른 감전 등 사고발생의 우려가 있게 된다거나, 이 사건 변전소 건축공사시에 발생할 것으로 예견되는 소음·진동·분진 및 교통혼잡 등이 인근 주민들이나 학생들이 통상 수인할 수 있는 정도를 넘어서는 것이라고 인정할 수 없다는 등 판시와 같은 사실을 인정하고 나서, 안정적인 전력의 공급 등 이 사건 변전소의 공공성 등과 사회통념에 비추어 판단하면 이 사건 변전소의 건축과 그 변전설비의 가동이 개발도상에 있는 주거지역인 연산 1·8동 등 인근 지역의 개발에 어떠한 지장을 초래하는 등으로 도시계획의 내용에 배치된다고 보기도 어렵거니와 그 건축을 제한할 정도의 중대한 공익상의 필요가 있다고 보기 어렵다고 한 다음, 원고의 변전소부지 물색 및 건축계획의 추진과정 등과 인근변전소의 공급용량과 연제구 일대의 전력공급사정 등에 비추어 보면, 이 사건 신청지가 최적의 변전소 부지인지 여부와 이 사건 변전소의 건축 지연으로 빚어질 전력공급의 차질 발생 여부를 단정할 수 없다는 사정만으로는 달리 볼 수 없다는 등의 이유로 이 사건 건축허가신청을 반려한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.

관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 이유불비, 이유모순, 석명의무 위반, 건축허가에 있어서 재량권의 일탈·남용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 건축허가권자가 건축불허가처분을 하면서 그 처분사유로 건축불허가 사유뿐만 아니라 구 소방법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항에 따른 소방서장의 건축부동의 사유를 들고 있다고 하여 그 건축불허가처분 외에 별개로 건축부동의처분이 존재하는 것이 아니므로, 그 건축불허가처분을 받은 사람은 그 건축불허가처분에 관한 쟁송에서 건축법상의 건축불허가 사유뿐만 아니라 소방서장의 부동의 사유에 관하여도 다툴 수 있다 고 할 것이고( 대법원 2001. 1. 16. 선고 99두10988 판결 참조), 민원사무처리에관한법률 제4조 제2항, 같은법시행령(2002. 8. 21. 대통령령 제17719호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항, 제2항, 제16조 제1항에 의하면, 행정기관은 민원사항의 신청이 있는 때에는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 접수를 보류하거나 거부할 수 없으며, 민원서류에 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 민원인에게 보완을 요구하고 그 기간 내에 민원서류를 보완하지 아니할 때에는 7일의 기간 내에 다시 보완을 요구할 수 있으며, 위 기간 내에 민원서류를 보완하지 아니한 때에 비로소 접수된 민원서류를 되돌려 보낼 수 있도록 규정되어 있는바, 위 규정 소정의 보완의 대상이 되는 흠은 보완이 가능한 경우이어야 함은 물론이고, 그 내용 또한 형식적·절차적인 요건이거나, 실질적인 요건에 관한 흠이 있는 경우라도 그것이 민원인의 단순한 착오나 일시적인 사정 등에 기한 경우 등이라야 할 것이다 ( 대법원 1991. 6. 11. 선고 90누8862 판결, 1996. 10. 25. 선고 95누14244 판결 등 참조).

기록에 의하면, 원고의 이 사건 건축허가신청 당시 피고가 소방법령상의 저촉 여부에 대하여 관할 동래소방서장에게 의견조회를 한 결과, 동래소방서장은 옥내소화전과 3층 피난기구가 누락되어 있고, 전력구 규모가 명시되지 않아 법정 소방시설의 검토가 불가능하다는 이유로 건축부동의 의견을 제시하였고, 피고가 이 사건 처분 당시 이를 처분사유의 하나로 삼은 사실을 알 수 있는바, 이 사건에서 소방서장이 건축부동의로 삼은 위와 같은 사유들은 그 내용에 비추어 볼 때 보완이 가능한 것으로서 피고로서는 원고에게 위와 같은 사유들에 대하여 보완요청을 한 다음 그 허가 여부를 판단함이 상당하고 그 보완을 요구하지도 않은 채 곧바로 이 사건 신청을 거부한 것은 재량권의 범위를 벗어난 것이어서 위법하다고 할 것이다[대법원 2004. 10. 15. 선고 2003두6573 판결].

건축허가신청불허가처분취소

가을사랑

1. 건축계획심의신청을 반려한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부에 대하여

행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적, 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용 및 취지와 그 행위가 주체·내용·형식·절차 등에 있어서 어느 정도로 행정처분으로서의 성립 내지 효력요건을 충족하고 있는지 여부, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 할 것이다.

그리고 국민의 적극적 행위 신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다고 할 것인바, 여기에서 ‘신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것’이라는 의미는 신청인의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것은 물론, 그렇지 않다 하더라도 신청인이 실체상의 권리자로서 권리를 행사함에 중대한 지장을 초래하는 것도 포함한다고 해석함이 상당하다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2000두9229 판결 등 참조).

원심판결의 이유와 기록에 의하면, 원고는 바닥면적 합계가 5,000㎡ 이상인 판매 및 용도시설로서 구 건축법 시행령(2005. 7. 18. 대통령령 제18951호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법 시행령’이라 한다) 제5조 제4항 제3호에 의하여 건축위원회의 건축계획심의 대상인 롯데마트 창원점(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)의 신축을 위하여 피고에게 건축계획심의신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 한 사실,

이에 대하여 피고는 이 사건 신청에 앞서 이루어진 경상남도교통영향심의위원회의 심의결과 중 “사업지 남측 중앙로에 지하입체 횡단보도(장애자 등 교통약자 시설 포함)를 개설하고 개설조건 등은 창원시와 협의할 것”이라는 협의 내용과 관련하여 원고가 피고와 그에 관한 협의를 하지 아니하였다는 점 등을 이유로 이 사건 신청을 반려한 사실(이하 ‘이 사건 반려처분’이라 한다),

피고가 이 사건 신청을 반려하면서 보낸 통보서에는 이 사건 반려처분에 이의가 있을 경우 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다는 취지가 기재되어 있는 사실, 이에 원고는 이 사건 반려처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하였으나, 경상남도행정심판위원회는 이 사건 반려처분이 적법하다는 이유로 위 취소청구를 기각하는 결정을 한 사실 등을 알 수 있다.

이와 같이, 이 사건 반려처분은 객관적으로 행정처분으로 인식할 정도의 외형을 갖추고 있고, 원고도 이를 행정처분으로 인식하고 있는 점, 구 건축법(2007. 1. 3. 법률 제8219호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법’이라 한다) 제4조 제1항은 건축법 및 조례의 시행에 관한 중요사항을 조사·심의하기 위하여 건축위원회를 설치하여야 한다고 규정하고 있는바,

이는 건축행정의 공정성·전문성을 도모하기 위하여 행정청으로 하여금 법령이 정하고 있는 건축물에 대한 건축허가 여부를 결정함에 있어서는 반드시 건축위원회의 심의를 거치도록 한 것으로 보이므로, 이러한 건축계획심의를 거치지 아니한 상태에서는 비록 원고가 이 사건 건축물에 대한 건축허가를 받는다 하더라도 이는 하자 있는 행정행위라 할 것이니, 원고로서는 피고의 이 사건 반려처분으로 인하여 적법한 건축허가를 받기 어려운 불안한 법적 지위에 놓이게 된 점,

피고는 건축위원회의 심의대상이 되는 건축물에 대한 건축허가를 신청하려는 사람으로 하여금 그 신청에 앞서 건축계획심의신청을 하도록 하고, 그 절차를 거치지 아니한 경우 건축허가를 접수하지 아니하고 있어 원고로서는 이 사건 건축물의 건축허가신청에 중대한 지장이 초래된 점 등에 비추어 보면, 피고의 이 사건 반려처분은 원고의 권리·의무나 법률관계에 직접 영향을 미쳤다고 할 것이다. 나아가 위와 같은 사정에 건축허가를 신청하려는 사람이 직접 건축위원회의 심의를 신청할 수 있음을 전제하고 있는 건축법 부칙(2001. 9. 28.)의 규정과 건축허가를 신청하려는 사람으로 하여금 건축허가 신청 이전에 먼저 건축위원회의 심의를 신청하도록 규정하고 있는 일부 지방자치단체의 조례 등을 더하여 보면, 법규상 내지 조리상으로 원고에게 건축계획심의를 신청할 권리도 있다고 할 것이므로, 건축계획심의신청에 대한 반려처분은 항고소송의 대상이 된다 할 것이다.

같은 취지에서 원심이, 이 사건 반려처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 하여 피고의 본안전 항변을 배척한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

2. 이 사건 반려처분의 적법 여부에 대하여

앞서 본 바와 같이, 구 건축법 제4조 제1항이 건축위원회를 반드시 설치하여야 한다고 규정하고 있는 취지는 건축허가행정의 공정성·전문성을 도모하려는 데 있는 것으로 보이므로, 건축계획심의 신청을 받은 행정청으로서는 해당 건축물에 대한 건축허가가 불가능함이 객관적으로 명백하지 아니한 이상 건축위원회의 심의에 회부하여야 한다. 또한, 구 건축법 시행령 제5조 제4항은 “판매 및 영업시설 등의 용도에 쓰이는 바닥면적 합계가 5,000㎡ 이상인 건축물 등의 구조안전·피난 및 소방에 관한 사항” 등을 지방건축위원회의 심의대상으로 규정하고 있을 뿐이고, 건축허가를 신청하려고 하는 사람은 먼저 건축계획심의절차를 거친 후 다른 요건을 갖추어 건축허가를 신청할 수도 있으므로, 위 심의대상이 아닌 사유를 들어 건축계획심의신청을 반려하는 것도 허용되지 아니한다.

그런데 피고는 원고가 경상남도교통영향심의위원회의 심의결과를 제대로 이행하지 아니하였다는 점을 들어 이 사건 반려처분을 하였음은 앞서 본 바와 같으나, 이러한 사유는 건축위원회의 심의대상에 해당하지 아니하고, 달리 이 사건 건축물에 대한 건축허가가 불가능함이 객관적으로 명백하다고 인정할 만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없으므로, 이 사건 반려처분은 위법하다 할 것이다.

같은 취지에서, 원심이 이 사건 반려처분이 위법하다고 하여 그 취소청구를 인용한 제1심판결을 유지한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배, 심리미진, 판단유탈 또는 교통영향평가 심의결과의 법적 성격 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다[대법원 2007.10.11. 선고 2007두1316 판결].

건축법상 ‘설계자’의 의미

가을사랑

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여, 원고는 2004. 10. 25. 이 사건 건물 증축공사의 설계 등에 관한 업무를 보수 4,000만 원, 납품기일 2004. 12. 20.까지의 조건으로 A주식회사에게 도급을 주었고, 건축사 면허를 보유하지 않은 A주식회사는 주식회사 종합건축사사무소 B건축에게 위 설계에 관한 용역을 대금 3,600만 원(부가가치세 포함하여 3,960만 원)에 하도급을 주어 B건축의 대표이사이자 소속 건축사인 피고가 위 설계업무를 맡아 이를 완성한 사실,

B건축으로부터 위 설계도면을 제출받은 A주식회사는 원고에게 2004. 11. 11. 계획설계도면을, 2004. 12. 21. 실시설계도면을 각 납품하였고,

원고는 위 설계도면에 기초하여 2004. 12. 9. 건축허가를 받은 다음 2005. 3. 4. 주식회사 C(이하 ‘시공사’라고 한다)에게 위 건물 증축공사를 완공일을 2005. 7. 3.로 정하여 도급한 사실,

원고는 공사의 착공신고를 위해 설계 건축사의 면허번호 등이 필요하자 2005. 3. 15. A의 주선으로 B건축과 사이에 편의상 계약체결일을 2004. 11. 3., 계약금액을 2,600만 원으로 하는 하도급계약서를 작성하여 착공신고를 한 후 공사를 진행하던 도중 위 설계도면이 공사현장과 맞지 않아 2005. 4. 4.경부터 시공이 불가능해진 사실,

원고가 납품받은 이 사건 설계도면에는 주차장 13번 주차구역의 주차길이와 구 건물 치수의 오차, 1, 2번 주차구역 지하층고 부족 및 경사로 문제 등 공사현장이나 관계법령에 부합하지 않는 하자가 있었고,

이에 시공사와 원고가 공사감리자의 동의를 얻어 2005. 5. 7.부터 2005. 7. 25. 사이에 피고에게 서면으로 그 보완을 요청하자, 피고가 2005. 7. 29. 시공사에게 일부 수정설계도면을 제공하였지만 여전히 시공상 문제점이 보완되지 아니하였고, 이를 이유로 2005. 8. 30.경 공사감리자가 감리를 중단함으로써 관할 구청이 2005. 9. 6. 위 공사의 중단조치를 취한 사실,

원고는 그 후 피고가 원고에게 보완설계도면을 교부하지 않자 2005. 11. 11.경 주식회사 건축사사무소 D와 사이에 위 설계도면의 하자를 수정하는 내용의 보완설계계약을 체결한 다음 2005. 12. 13. 새로 작성, 제출받은 설계도면으로 건축허가를 받아 시공을 계속한 사실 등을 인정하였다.

원심은 위 각 인정사실에다가 그 판시와 같은 ‘건축법’ 및 ‘건축사법’의 각 규정을 보태어, 이 사건 설계도급계약이 원고와 B건축 혹은 피고와 사이에 직접 체결된 일이 없고 단지 착공신고 과정에서 원고와 B건축 사이에 위 설계하도급계약이 체결되었을 뿐이라 하더라도 실제 설계자로서 건축사인 피고가 ‘건축법’ 등을 위반하여 설계도면을 작성하고 원고 및 시공사의 적법한 설계변경요청에 불응한 것은 ‘건축법’ 제19조의2 제3항, ‘건축사법’ 제20조 제1항 위반의 불법행위에 해당하여 피고는 ‘건축사법’ 제20조 제2항에 따라 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인데,

피고가 2005. 7. 25.까지 원고로부터 설계도면 보완요청을 받고 이에 응하였으면 2005년 8월 말까지 보완설계도면을 원고에게 교부할 수 있었음에도 이에 불응하여 원고가 D에게 새로 설계를 의뢰하게 되었으므로,

① 원고가 D에게 지급한 보완설계대금 2,970만 원 중 적정액으로 평가되는 990만 원, ② 원고가 D로부터 보완설계도면을 수령한 2005. 12. 13.까지 3개월 반의 공사지연기간 중 원고가 구하는 약 2개월간 임대수입상실액 42,284,541원 등 합계 52,184,541원에서 피고 책임비율 50%에 해당하는 26,092,270원 상당의 손해를 배상할 책임이 있고,

한편 원고와 B건축 사이의 하도급계약서에 B건축의 설계도면 교부의무를 원고의 대금지급의무보다 선이행의무로서 규정하고 있는 이상,

피고가 위 보완설계도면을 작성하고 B축이 이를 계약관계에 있는 A에게 제공했지만 원고가 A에 대한 보수잔금 800만 원을 지급하지 않기 때문에 A가 원고에게 위 변경설계도면을 교부하지 않은 것이어서 피고에게는 책임이 없다고 하는 피고의 주장은 적법한 면책사유가 되지 못한다고 판단하였다.

그러나 원심의 인정사실에 의하더라도 원고와 B건축 사이의 하도급계약서는 원고와 A 사이의 당초 도급계약 및 A와 B건축 사이의 하도급계약에 따른 설계도면의 납품이 모두 완료되고 아직 설계도면의 하자가 문제되기 이전의 시점에서 계약일자와 대금을 사실과 달리하여 단지 착공신고의 편의상 작성된 것으로 보일 뿐만 아니라,

원고가 임의로 지급을 거절한 잔금 800만 원(부가가치세를 포함하면 880만 원)을 뺀 나머지 보수를 원고가 A에게 지급하였음이 기록상 명백하므로, 그럼에도 원심이 위 편의적인 하도급계약서 작성을 근거로 마치 양자 사이에 직접적인 계약관계가 성립한 것처럼 본 것은 잘못이라 할 것이다.

또한, ‘건축법’은 건축물의 대지·구조 및 설비의 기준과 건축물의 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로, 건축주, 설계자, 시공자 및 감리자 등 업무주인 각 건축관계자를 적용대상으로 하여 상호간의 책임에 관한 내용과 범위를 규정한 법률이라 할 것이므로(대법원 2005. 12. 22. 선고 2003도3984 판결 등 참조),

후술과 같이 계약 당사자 아닌 개인인 건축사를 적용대상으로 하고 있는 ‘건축사법’ 상 건축사 개념과 달리 ‘건축법’ 상 설계자는 시공자 및 건축주 등과의 계약 기타의 방법으로 독립한 법인격을 지닌 업무주로서의 설계자를 의미한다고 보아야 할 것이고(‘건축법’ 제2조 제1항, 제5조 제1항, 제9조의2 등 참조), 이는 후발적 사유에 의한 건축설계 변경의 필요성을 예정한 규정으로서 그 설계변경에 따르는 추가설계대금이나 하자보수, 손해배상 기타 권리관계의 정산이 요구되는 ‘건축법’ 제19조의2 제3항의 해석에 있어서도 마찬가지라고 보아야 할 것이다.

그럼에도 원심이 이 사건 설계계약상 당사자 지위에 있지 아니하는 피고의 불법행위 및 손해배상책임의 성립 근거로 ‘건축법’ 제19조의2 제3항의 규정을 든 것은 위 관련 법령의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

상고이유 중 이 점을 지적하는 취지의 주장은 이유 있다.

한편, 원고가 이 사건 손해배상청구의 또 다른 근거로 들고 있는 ‘건축사법’ 제20조 제1항에 관하여 보면, ‘건축사법’은 건축사의 자격과 그 업무에 관한 사항을 규정함으로써 건축물의 질적 향상을 도모함을 목적으로 하는 법률로써, 위 법에서 정하는 건축사의 자격규정 및 전문가로서의 건축사의 지위 등에 비추어 ‘건축사법’ 제20조에서 정한 업무상 성실의무 및 그 위반에 따른 건축주의 재산상 손해배상책임의 각 주체로 정한 건축사는 설계 등 계약 당사자로서의 건축사에 한정된다고는 할 수 없을 것이다.

그러나 원심이 인정한 원고의 손해는 원고의 주장처럼 2005년 8월 말부터 2005. 12. 13.까지 피고가 위 설계도면 보완요청에 불응하였음을 전제로 발생하는 손해라 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 ‘건축법’ 상 설계자의 지위에 있지 아니한 피고에게 위 설계변경의무가 인정되지 아니할 뿐만 아니라 피고의 항변과 같이 피고가 2005. 7. 12.경 보완설계도면을 작성하여 소속 회사인 B건축의 하도급자인 A에게 납품한 이상(을 제6호증 등 참조), 설령 그 후에 A가 계약관계에 있는 원고의 보수잔금 미지급을 이유로 원고에게 이를 교부하지 않는 바람에 위 원고 주장의 손해가 발생하였다 하여 그것이 ‘건축사법’ 제20조 제1항에 반하는 피고의 위법한 행위로 말미암은 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다.

그럼에도 원심이 이 사건 손해배상책임의 성립 근거로 ‘건축사법’ 제20조의 규정을 든 것은 위 관련 법령의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다[대법원 2009.4.9. 선고 2008다72776 판결].

부동산중개수수료

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상법 61조에 의하면 상인이 그 영업범위내에서 타인을 위하여 행위를 한 때에는 이에 대하여 상당한 보수를 청구할 수 있다고 규정되어 있고, 여기에 타인을 위하여 행위한다 함은 타인의 이익을 위하여 행위한다는 뜻이라 할 것인바 기록에 나타난 전 증거자료를 검토하여도 원고가 피고를 위하여 이건 부동산의 매매중개를 하였다고 보여지는 자료가 없으며 원심의 판단취지중에는 원고는 소외 대한교육보험주식회사를 위하여 행위하였을 뿐이라고 판시하여 원고에게는 상법 61조상의 보수청구권도 없다는 취지의 판단도 포함되었다 할 것이고 원심의 위 판단은 정당하다 할 것이다[대법원 1977.11.22. 선고 77다1889 판결].

부동산중개업법위반

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부동산중개업법(이하 '법'이라고 한다) 제3조에서는, 그 중개대상물로 1. 토지, 2. 건물 기타 토지의 정착물, 3. 기타 대통령령이 정하는 재산권 및 물건을 규정하고 있는바, 위 제2호에 규정된 중개대상물 중 '건물'에는 기존의 건축물뿐만 아니라, 장차 건축될 특정의 건물도 포함된다고 볼 것이므로 아파트의 특정 동, 호수에 대하여 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 후에는 그 특정아파트가 완성되기 전이라 하여도 이에 대한 매매 등 거래를 중개하는 것은 '건물'의 중개에 해당한다고 볼 것이다(대법원 1990. 2. 13. 선고 89도1885 판결 참조).

원심은, 법 제20조 제3항에서는 "중개업자가 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 받는 수수료의 한도 등에 관하여 필요한 사항은 건설교통부령이 정하는 범위 내에서 특별시, 광역시 또는 도의 조례로 정한다."고 되어 있고, 동시행규칙 제23조의2 제1항에서는 " 법 제20조 제3항의 규정에 의한 수수료는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 그 일방으로부터 받을 수 있는 한도는 매매·교환의 경우에는 거래가액에 따라 0.2%에서 0.9% 이내로 한다."고 되어 있으며, 이에 따라 제정된 서울특별시부동산중개수수료및실비의기준과한도등에관한조례(2001. 1. 5. 조례 제3821호로 개정된 것, 이하 '위 조례'라고 한다)에서, 부동산중개수수료는 중개대상물에 따라 '① 일반주택의 경우(고급주택은 제외)'와 '② 일반주택을 제외한 중개대상물과 매매가 6억 원·임대가 3억 원 이상의 고급주택'으로 나누어 위 두 가지 중에 하나의 수수료율에 의하여 수수료를 산정하도록 되어 있는데,

피고인이 매매를 중개한 이 사건 아파트 분양권의 경우 동, 호수가 특정된 아파트 분양권으로 법 제3조 제2호의 중개대상물 중 '건물'의 매매를 중개한 것으로 보게 되고, 그 거래가액이 6억 원에 미치지 못하므로 위 조례에서 정한 중개대상물 중 '일반주택'을 중개한 것으로 해석할 수밖에 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 위 조례의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

한편, 위 조례에서는 거래가액을 기준으로 수수료율을 곱하여 수수료 한도액을 산정하는 것으로 되어 있는데 이 사건과 같이 아파트 분양권의 매매를 중개한 경우에 있어서 거래가액이라 함은 당사자가 거래 당시 수수하게 되는 총 대금(즉, 통상적으로 계약금, 기 납부한 중도금, 프리미엄을 합한 금액일 것이다)을 거래가액이라고 보아야 할 것이므로(이렇게 해석하는 것이 일반적인 거래관행과 상식에도 부합한다), 이와 달리 장차 건물이 완성되었을 경우를 상정하여 총 분양대금과 프리미엄을 합산한 금액으로 거래가액을 산정하여야 한다는 취지의 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

피고인이 이 사건 아파트 분양권의 매매를 중개할 당시 '일반주택'이 아닌 '일반주택을 제외한 중개대상물'을 중개하는 것이어서 교부 받은 수수료가 법에서 허용되는 범위 내의 것으로 믿고 이 사건 위반행위에 이르게 되었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 자신의 행위가 법령에 저촉되지 않는 것으로 오인함에 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다거나 피고인에게 범의가 없었다고 볼 수는 없다할 것이므로, 같은 취지에서 피고인이 법정한도를 초과하여 수수료를 받은 행위를 유죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 범의에 관한 판단을 그르쳤거나 법률의 착오 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다[대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도62 판결].

부동산중개업자의 채권의 성질

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동업으로 부동산중개업을 운영하던 조합체는 상법 제46조 제11호, 제4조에 의하여 상인임이 명백하고(대법원 1968.7.24. 선고 68다955 판결 참조), 소외인들의 이 사건 금원대여 행위는 상법 제47조에 의하여 영업을 위하여 한 상행위로 추정함이 상당하여 이로 인하여 발생한 채권은 상사채권으로서 5년의 상사시효의 적용을 받게 되는 것이라고 볼 것이다(대법원 1989.6.27. 선고 89다카2957 판결 참조)[대법원 1995.4.21. 선고 94다36643 판결].

중개수수료 지급의무

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부동산중개행위는 중개업자가 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것으로서 원칙적으로 중개업자는 중개대상물에 대한 계약서의 작성업무 등 계약 체결까지 완료되어야 비로소 중개의뢰인에게 중개수수료를 청구할 수 있는 것이나,

다만 중개업자가 계약의 성립에 결정적인 역할을 하였음에도 중개업자의 중개행위가 중개업자의 책임 없는 사유로 중단되어 중개업자가 최종적인 계약서 작성 등에 관여하지 못하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 민법 제686조 제3항, 상법 제61조의 규정 취지나 신의성실의 원칙 등에 비추어 볼 때 그 중개업자는 중개의뢰인에 대하여 이미 이루어진 중개행위의 정도에 상응하는 중개수수료를 청구할 권한이 있다 할 것이다[부산지법 2007.1.25. 선고 2005나10743 판결 : 상고]

농지전용죄의 성질

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1. 구 농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 농지법’이라고 한다) 제2조는 ‘농지’라 함은 “전·답 또는 과수원 기타 법적 지목(지목) 여하에 불구하고 실제의 토지현상이 농작물의 경작 또는 다년성식물 재배지로 이용되는 토지”{제1호 (가)목}로,

‘농지의 전용’이라 함은 “농지를 농작물의 경작 또는 다년성식물의 재배 등 농업생산 또는 농지개량 외의 목적에 사용하는 것”이라고( 제9호) 각 규정하고 있으므로,

어떠한 토지가 농지인지 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 하는 것이고, 따라서 그 토지가 공부상 지목이 전으로 되어 있다고 하여도 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면 그 토지는 더 이상 ‘농지’에 해당하지 않게 되고 그 결과 구 농지법에 따른 농지전용허가의 대상이 되는 것도 아니라고 할 것이다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95누18901 판결, 대법원 1996. 9. 24. 선고 96도1536 판결 등 참조).

구 농지법 제2조 제9호에서 말하는 ‘농지의 전용’이 이루어지는 태양은, 첫째로 농지에 대하여 절토, 성토 또는 정지를 하거나 또는 농지로서의 사용에 장해가 되는 유형물을 설치하는 등으로 농지의 형질을 외형상으로뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우가 있고,

둘째로 농지에 대하여 외부적 형상의 변경을 수반하지 않거나 또는 외부적 형상의 변경을 수반하더라도 사회통념상 원상회복이 어려운 정도에 이르지 않은 상태에서 그 농지를 다른 목적에 사용하는 경우 등이 있을 수 있다.

전자의 경우와 같이 농지전용행위 자체에 의하여 당해 토지가 농지로서의 기능을 상실하여 그 이후 그 토지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 행위가 더 이상 ‘농지의 전용’에 해당하지 않는다고 할 때에는, 허가 없이 그와 같이 농지를 전용한 죄는 그와 같은 행위가 종료됨으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이라고 보아야 할 것이다(대법원 1996. 9. 24. 선고 96도1536 판결 참조).

그러나 후자의 경우와 같이 당해 토지를 농업생산 등 외의 다른 목적으로 사용하는 행위를 여전히 농지전용으로 볼 수 있는 때에는 허가 없이 그와 같이 농지를 전용하는 죄는 계속범으로서 그 토지를 다른 용도로 사용하는 한 가벌적인 위법행위가 계속 반복되고 있는 계속범이라고 보아야 할 것이다.

2. 원심판결의 이유에 의하면, 피고인이 2003. 1.경 농업진흥지역 밖에 위치한 농지인 이 사건 토지에 폐차할 자동차를 쌓아 놓아 이를 전용하였다는 공소사실에 대하여, 원심은 이 사건 토지가 공소외인이 2001년경 잡석 등을 깔아 정지작업을 함으로써 사실상 원상회복이 어렵게 되었고, 이 경우 무허가 농지전용죄는 위 정지작업과 동시에 범죄가 완성되어 그때부터 공소시효가 진행된다 할 것인데, 이 사건 공소가 그로부터 3년이 훨씬 지난 시점에 제기되어 공소시효가 완성되었다고 판단한 다음 면소판결을 선고한 제1심판결을 유지하였다.

원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 토지가 그 형질이 변경됨으로써 농지로서의 현상을 상실하였고 사회통념상 그 원상회복도 어렵게 되어 그 시점에 농지전용행위가 완료되었다고 본 것은 정당하다고 할 것이나,

공소사실 자체에 의하더라도 피고인에 대한 이 사건 농지전용죄는 공소외인의 농지전용행위가 종료되기 전에 그 실행에 착수된 것이 아님이 분명한 이상 원심으로서는 피고인이 이 사건 공소 범행 당시 농지로서의 현상을 상실한 이 사건 토지를 사용한 것이 농지전용죄를 구성하는지 여부를 먼저 살피고,

농지전용죄를 구성한다면 공소시효의 기산점이 언제인지 따로 판단하였어야 함에도 불구하고, 만연히 공소외인의 농지전용행위의 종료시점을 피고인의 이 사건 공소사실에 대한 공소시효의 기산점으로 하여 면소판결을 선고한 제1심판결을 유지한 것은 농지전용죄 및 공소시효의 기산점에 관한 법리를 오해하였다고 할 것이다. 따라서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

이 판결에는 위 1.의 주무관청의 허가 없이 농지를 전용하는 죄 중 농지의 형질을 외형상으로뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만들어 사용하는 경우의 판단에 관하여 대법관 안대희의 별개의견이 있는 외에 관여 법관의 의견이 일치되었다.

4. 대법관 안대희의 별개의견

다수의견은, 허가 없이 농지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 행위를 일반적으로 계속범이라고 보면서, 다만 농지의 형질을 외형상으로뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우에는 당해 토지가 농지로서의 기능을 상실하게 되어 더 이상 ‘농지’에 해당하지 않게 되고 그 결과 구 농지법에 따른 농지전용허가의 대상이 되지 않으므로 그와 같은 행위가 종료함으로써 즉시 성립하고 동시에 완성되는 즉시범이라고 보아, 무허가 농지전용죄의 성격을 이원적으로 파악하고 있다. 다수의견은, 무허가 농지전용죄에 관한 종래의 판시가 농지에 대하여 외부적 형상의 변경을 수반하지 않거나 또는 외부적 형상의 변경을 수반하더라도 사회통념상 원상회복이 어려운 정도에 이르지 않은 상태에서 그 농지를 다른 목적에 사용하는 경우에도 즉시범인 것으로 오해할 여지가 있었던 점에 비추어 보면, 구 농지법 제2조 제9호에서 규정한 “…외의 목적에 사용하는 것”이라는 의미를 정확하게 해석함으로써 무허가 농지전용죄의 성격을 명확히 한 데에 의미가 있다고 보인다.

그러나 농지전용의 태양에 따라 즉시범과 계속범으로 구별하는 다수의견의 이원론적인 해석은 구 농지법의 입법 취지와 법률해석의 정합성 내지 일체성에 비추어 타당하지 아니하다고 생각된다. 즉, 농지의 형질을 외형상으로뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우에도, 스스로 그와 같은 행위를 한 자에 대하여는 그와 같은 행위 이후 당해 토지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 한 가벌적 위법상태가 계속되는 계속범으로 보아야 한다고 생각한다.

먼저, 구 농지법은 농지의 소유·이용 및 보전 등에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 농지를 효율적으로 이용·관리하여 농업인의 경영안정 및 생산성향상을 통한 농업의 경쟁력강화와 국민경제의 균형있는 발전 및 국토의 환경보전에 이바지함을 목적으로 제정되었고( 제1조), 구 농지법에 의하면, 농지는 국민의 식량공급과 국토환경보전의 기반이고 농업과 국민경제의 균형있는 발전에 영향을 미치는 한정된 귀중한 자원이므로 소중히 보전되어야 함은 물론, 공공복리에 적합하게 관리되어야 하며 그에 관한 권리의 행사에는 필요한 제한과 의무가 따르고, 농지는 농업의 생산성을 높이는 방향으로 소유·이용되어야 하며 투기의 대상이 되어서는 아니 된다( 제3조). 또 구 농지법은 무단 농지전용으로부터 농지를 관리·보전하기 위하여 농지전용을 위해서는 그 목적에 따라 허가를 받거나( 제36조) 신고하도록 하고( 제37조), 허가나 신고 없이 농지를 전용한 경우에는 형사처벌이 가능하며( 제59조 내지 제61조), 무단으로 농지전용한 자에 대하여 원상회복명령을 내리고 원상회복명령에 위반하여 원상회복을 하지 않을 경우 행정대집행에 의하여 원상회복을 할 수 있도록 규정하고 있다( 제44조). 이러한 농지법의 목적과 농지에 관한 기본 이념, 농지의 보전·관리·원상회복을 위하여 다양한 제도적 장치를 둔 취지와 더불어 오늘날 기계·기술 및 첨단공법의 발전으로 원상복구가 불가능한 경우는 거의 없게 되었다는 사정을 더하여 보면, 스스로 농지의 형질을 변경하여 농지로서의 기능을 상실하게 하고 그 이후 계속하여 당해 토지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하면서 농지 훼손의 이익을 향유하는 행위를 평가함에 있어서, 당해 토지의 농지성(농지성)보다 ‘농업생산 등 외의 목적으로 사용’이라는 요건에 중점을 두는 것이 합당하다고 생각된다. 그리고 ‘농지’의 개념이 선결문제로 다투어진 종래의 다른 판결들은 토지 취득 당시 또는 농지조성비 부과 당시 당해 토지가 ‘농지’인지 여부가 다투어진 사건들이므로, 이 사건에서 ‘사용’이라는 요건에 중점을 두더라도 ‘농지’의 개념을 적용함에 있어 일관성을 상실하였다고 볼 것은 아니다.

다음으로, 다수의견은 허가 없이 스스로 농지의 형질을 변경하는 행위를 한 자에 대해서조차 그러한 행위가 종료된 이후에는 더 이상 농지를 사용하는 것이 아니므로 ‘농지의 전용’에 해당하지 않는다는 것인바, 무허가 농지전용죄가 성립하여 형벌권이 발생한 결과 농지로서의 성질이 상실되었다는 이유로 그 원인행위자에 대해서조차 그의 계속되는 사용에도 불구하고, 당해 토지를 더 이상 ‘농지’가 아니라고 함으로써 원인과 결과를 순환시키는 논리적 오류를 범하고 있다. 더욱이 다수의견에 따르면, 농지의 형질을 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우가 그 정도에 이르지 않은 경우보다 위법성이 더 크다고 할 것임에도 그 즉시 공소시효가 진행하고 한번 처벌받은 후에는 형질변경된 상태를 그대로 유지하면서 계속 사용하더라도 처벌할 수 없게 되어 형사정책적 측면에서 형벌권 행사의 불균형을 초래하게 된다.

그리고 대법원은 법문상 “…외의 용도로 사용”이라는 시간적 계속성을 내포하는 구성요건적 행위 중에서, 주차장법 제29조 제1항 제2호의 ‘부설주차장을 주차장 외의 용도로 사용’한 주차장법 위반죄를 계속범이라고 판시하였고( 대법원 1999. 3. 9. 선고 98도4582 판결 등 참조), 건축법상 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한 채 건축물을 다른 용도로 사용하는 건축법 위반죄에 대하여도 계속범의 성질을 가진다고 판시한 바 있다( 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3990 판결 등 참조). 한편, 주차장법과 건축법이 규정한 것과 같이 구 농지법도 ‘농지의 전용’이라 함은 “농지를 농작물의 경작 또는 다년성식물의 재배 등 농업생산 또는 농지개량 외의 목적에 사용하는 것”이라고 규정하고 있는바( 제2조 제9호), 다수의견은 법문상 동일 혹은 유사한 표현에도 불구하고, 무허가 농지전용죄는 즉시범이라는 것이므로, 법문상 용어의 해석에 있어서 논리적 일관성과 정합성을 유지하지 못한다는 비판을 면하기 어렵다.

법률을 해석함에 있어서는 입법 취지를 존중하면서 전체 법률체계와 정합되도록 해석하여야 한다. ‘누구도 자신의 위법한 행위로부터 이득을 취해서는 아니 된다’는 일반적인 법언을 생각해볼 때 전용의 정도가 중한 형질변경행위를 한 경우를 계속범에서 제외하는 다수의견에 찬성할 수가 없다.

다만, 농지의 형질을 변경하여 원상회복이 어려운 상태로 만든 행위를 계속범으로 보더라도, 스스로 농지의 형질을 변경한 자가 아니라 그로부터 형질변경된 상태의 토지를 승계한 자는, 처음 농지전용행위를 한 자의 공동정범 또는 방조범으로 인정되는 경우가 아닌 한, 승계한 토지의 사용 행위만으로 농지전용죄가 성립하는 것은 아니라고 할 것이다.

원심판결 이유와 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 토지는 지목이 ‘전’으로 되어 있는데 공소외인이 2001년경 잡석 등을 깔아 정지작업을 함으로써 사실상 원상회복이 어렵게 되었고, 피고인은 그 후 이 사건 토지를 승계하여 사용하고 있는 사실을 알 수 있으므로, 원심으로서는 먼저 피고인의 행위로 농지전용죄가 성립하는지 여부를 살펴보았어야 한다.

그럼에도 불구하고, 원심은 공소외인의 행위가 농지전용죄를 구성한다는 전제에서, 공소외인이 2001년경 잡석 등을 깔아 정지작업을 함으로써 사실상 원상회복이 어렵게 된 때로부터 3년의 공소시효가 지난 시점에 이 사건 공소가 제기되었다는 이유로 면소를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 농지전용죄의 성립에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

이상과 같은 이유로 원심판결이 파기되어야 한다는 결론에 있어서는 다수의견과 같지만, 원심판결을 파기하는 이유에 있어서 다수의견과 견해를 달리하므로, 별개의견으로 이를 밝혀둔다[대법원 2009.4.16. 선고 2007도6703 전원합의체 판결].