김주덕 변호사의 문화산책

공인중개사가 권리금을 수수하도록 중개한 경우

가을사랑

1. 공소사실의 요지

피고인은 공인중개사 사무소의 중개보조원으로 법령에 정한 수수료액을 초과하여 금품을 수수하여서는 아니 됨에도 불구하고, 2003. 9. 19. 위 사무소에서 공소외 1로부터 동인이 운영하고 있던 커피숍의 임차권을 매도하여 달라는 부탁을 받고, 공소외 2로 하여금 위 가게를 임차보증금 70,000,000원, 월세 금 2,850,000원 및 시설 비품대, 권리금 명목으로 금 125,000,000원 등 합계 195,000,000원에 위 가게의 임차권을 양수하도록 중개하고, 그 무렵 공소외 1로부터 그 수수료 명목으로 금 18,000,000원을 받아 법령에 정한 수수료를 초과한 금원을 수수하였다.

2. 제1심의 판단

원심은 이 사건 커피숍은 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산중개업법’이라고 한다) 소정의 ‘건물’에 해당하고, 그에 대한 권리금이나 시설ㆍ비품대는 모두 이 사건 커피숍에 대한 권리로서 구 부동산중개업법 소정의 ‘권리’에 해당한다는 전제 아래, 피고인이 공소외 1이 운영하던 이 사건 커피숍에 관한 임차인으로서의 권리를 공소외 2에게 양도하는 계약을 알선한 이상 피고인이 위와 같은 중개행위로 인하여 교부받은 금원(18,000,000원)은 그 전액이 구 부동산중개업법 소정의 수수료라 할 것이므로, 피고인이 법령이 정한 수수료(3,292,500원)를 초과하여 중개수수료를 받았다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 피고인에게 벌금 5,000,000원을 선고하였다.

3. 피고인의 항소이유의 요지 및 항소심의 판단

가. 항소이유의 요지

피고인이 공소외 1로부터 받은 금 18,000,000원은 이 사건 커피숍에 대한 권리금 양도ㆍ양수 계약을 알선하고 그 사례금 명목으로 받은 것이지 임대차계약의 중개수수료가 아니므로 이는 구 부동산중개업법 소정의 중개수수료에 해당하지 아니함에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하거나 구 부동산중개업법 위반죄의 법리를 오해하여 피고인에게 유죄를 선고한 위법을 저질렀다.

나. 항소심의 판단

(1) 살피건대, 구 부동산중개업법 제2조는 “중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 기타 권리의 득실ㆍ변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.”고 규정하고 있고,

같은 법 제3조, 같은 법 시행령 제2조는 ‘중개대상물’을 “토지, 건물 기타 토지의 정착물, 입목에 관한 법률에 의한 입목, 광업재단저당법에 의한 광업재단, 공장저당법에 의한 공장재단”이라고 규정하고 있는바,

위 각 규정을 종합하여 보면, 영업용 건물의 영업시설ㆍ비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도는 위 법령에서 정한 중개대상물이라 할 수 없으므로,

그러한 유ㆍ무형의 재산적 가치의 양도에 대하여 ‘권리금’을 수수하도록 중개한 것은 구 부동산중개업법이 규율하고 있는 중개행위에 해당하지 아니한다 할 것이고, 따라서 구 부동산중개업법이 규정하고 있는 중개수수료 한도 역시 이러한 거래대상의 중개행위에는 적용되지 아니한다 할 것이다.

위 인정 사실에 의하면, 피고인이 공소외 1로 교부받은 금원(18,000,000원)은 피고인이 이 사건 커피숍에 관한 ‘임차권’을 양도하도록 중개한 것에 대한 대가가 아니라 이 사건 커피숍에 관한 ‘권리금’ 양도ㆍ양수계약을 중개한 것에 대한 대가라고 할 것이므로, 이는 구 부동산중개업법이 규율하고 있는 중개행위에 해당하지 아니한다 할 것이고, 따라서 구 부동산중개업법이 규정하고 있는 중개수수료 한도 역시 이러한 거래대상의 중개행위에는 적용되지 아니한다 할 것이며, 가사 피고인이 공소외 1로부터 교부받은 금원에 이 사건 커피숍에 관한 ‘임차권’을 양도하도록 중개한 것에 대한 수수료가 포함되어 있다고 하더라도 위 금원 중 어느 금액까지가 법상의 수수료 한도에 관한 규정의 적용을 받는 임대차계약에 대한 중개수수료에 해당하는지를 특정할 수 없으므로, 피고인이 공소외 1로부터 구 부동산중개업법에서 정해진 한도를 초과하여 중개수수료를 지급받았다고 보기 어렵고, 달리 검찰이 제출한 모든 증거를 종합하더라도 이를 인정할 수 없다(부산지법 2006.5.18. 선고 2006노238 판결, 상고).

상속에 관한 기본 상식

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상속이라는 제도는 인간의 역사와 더불어 존속해 왔지만, 자본주의사회에서는 복잡한 문제를 야기하고 있다. 상속은 가족이라는 공동체의 공동재산이라는 기본관념과 남아있는 가족의 생활을 보장하기 위한다는 경제적 고려를 바탕으로 하고 있다. 하지만 상속으로 인해 빈익빈부익부의 부정적인 현상은 더욱 가속화될 뿐 아니라, 공평하지 못한 상속 때문에 형제 간에 원수가 되는 사례도 적지 않다.

상속이라 함은 상속인의 사망에 의하여 상속인이 피상속인에 속하였던 모든 재산상의 지위를 포괄적으로 승계하는 것을 말한다. 예를 들어 부모가 돌아가시면 자녀들이 그 재산을 이전받는 것을 의미한다. 상속은 이처럼 사망이 전제가 된다. 살아서 재산을 넘겨주는 것은 증여가 된다. 상속이 아닌 것이다. 상속인이라는 용어는 재산을 상속받는 사람을 말하고, 피상속인이라 함은 사망함으로써 자신의 재산을 상속인에게 물려주는 사람을 말한다. 다시 말하면 피상속인은 부모를 뜻하고, 상속인은 자녀를 의미한다.

부모가 살아있을 때 미리 재산을 배분하여 등기를 넘겨 놓으면 아무런 문제가 없다. 그러나 이런 방식은 생전에 미리 증여세를 납부해야 하고, 어린 자녀에게 재산을 넘겨놓으면 자녀가 재산을 유지하지 못하거나 부모에게 제대로 하지 않는 경향 때문에 사실상 기피되고 있다.

생전에 증여를 하지 않고, 사망의 시기에 상속이 되도록 유언을 해놓는 경우도 있다. 유언은 법에서 정해 놓은 법정상속분과 달리 상속을 할 수 있다. 그러나 많은 사람들이 유언에 익숙하지 않을 뿐 아니라 자녀들도 부모에게 미리 유언을 해달라고 부탁하기가 어렵기 때문에 잘 이용되지 않고 있다. 자필로 작성한 유언장은 법적 효력이 있어 편리한데, 작성일자를 명확하게 기재하지 않아 효력을 인정받지 못하는 안타까운 경우도 있다.

유언을 남기지 않고 사망했을 경우에는 법에 의한 법정상속이 자동적으로 이루어진다. 법에 의한 상속은 상속받을 사람의 순위를 정해놓고, 그에 따라 상속분을 법대로 나누는 것이다.

상속을 받을 입장에서 재산은 없고 빚만 많은 경우에 어떻게 해야 하는가? 이럴 때 알아 두어야 할 것이 상속의 포기제도와 한정승인제도이다. 한정승인이라 함은 상속인이 상속으로 인하여 취득한 재산의 한도에서 피상속인의 채무와 유증을 변제하는 상속을 말한다.

한정승인을 하려면 3개월의 고려기간 내에 상속재산의 목록을 첨부하여 가정법원에 한정승인의 신고를 하여야 한다. 상속의 포기라 함은 상속재산에 속한 모든 권리의무의 승계를 부인하고 처음부터 상속인이 아니었던 것으로 하려는 단독의 의사표시를 말한다. 상속포기를 하려면 3개월의 고려기간 중에 가정법원에 포기의 신고를 하여야 한다.

일단 포기신고가 수리된 때에는 원칙적으로 취소할 수 없다. 그리고 상속개시 전의 포기는 인정되지 않는다. 상속포기나 한정승인을 하지 않고 있다가 갑자기 부모의 채권자들이 재산을 가압류해오면 곤란하기 때문에 이런 제도에 대해 잘 알아 두어야 한다.

집합건물의 대지사용권

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집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다)은, 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며(제2항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다(제3항)고 규정하고 있는바,

위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것이다.

한편 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 수분양자를 거쳐 양수인 앞으로 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는 데,

이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 앞서 본 바와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있다고 하여야 할 것인바,

매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고,

수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다고 할 것이다(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결, 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결 등 참조).

그리고 앞서 본 집합건물법의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우,

전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라,

전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다고 봄이 상당하다 할 것이다.

이와 달리, 전유부분과 함께 그 대지지분을 매수하고 그 대금을 모두 지급하는 등 하여 대지지분 취득의 실질적 요건을 다 갖추었으나 등기절차상의 사유로 대지지분에 대한 소유권 이전등기를 경료하지 못한 매수인의 지위에서 가지는 권리가 집합건물법 제2조 제6호 소정의 대지사용권에 해당하지 아니한다는 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결은 위 견해와 저촉되는 한도에서 이를 폐기하기로 한다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652,45669 전원합의체 판결).

전입신고수리거부처분취소

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1. 주민등록을 등재하여 달라는 취지로 국민권익위원회에 제기된 고충민원을 이관받은 관할 구청이 주민등록 등재가 어렵다는 내용의 회신을 한 것은, 신청인의 권리를 제한하는 행정처분에 해당한다.

2. 서울 강남구 개포동에 위치한 속칭 구룡마을에 거주하는 주민의 전입신고에 대하여, 관할 구청이 사유지에 대한 지적측량이 필요하여 구룡마을에 관한 정확한 주소지 등재가 어렵다는 포괄적인 이유로 이를 수리하지 않는 것은 정당한 신고수리 거부사유가 될 수 없다(서울행정법원 2010.5.14. 선고 2010구합641 판결).

경정등기

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경정등기는 기존등기의 일부에 등기 당시부터 착오 또는 유루가 있어 그 등기가 원시적으로 실체관계와 일치하지 아니하는 경우에 이를 시정하기 위하여 기존등기의 해당부분을 정정 또는 보충하여 실체관계에 맞도록 등기사항을 변경하는 등기이므로,

전산이기가 완료된 등기기록에 관하여 유효사항의 누락, 오타 등 오류가 있는 경우에도 경정등기 대상이 된다(대법원 2009.2.6. 자 2007마1405 결정).

상속의 승인과 포기

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날이 갈수록 상속문제가 복잡해지고 있다. 경제규모가 커지고 거래관계가 복잡해지면서 예전과 달리 단순히 집 한 채만 상속되는 것이 아니기 때문이다. 때문에 상속에 관한 기본적인 상식을 평소에 습득해 놓을 필요가 있다. 많은 사람들이 재산상속에 관해 관심을 가지지 않고 있다가 갑자기 일을 당하면 당황해하고 골치 아프게 되는 것이다.

상속이라 함은 상속인의 사망에 의하여 상속인이 피상속인에 속하였던 모든 재산상의 지위를 포괄적으로 승계하는 것을 말한다. 예를 들어 부모가 돌아가시면 자녀들이 그 재산을 이전받는 것을 의미한다. 상속은 이처럼 사망이 전제가 된다. 살아서 재산을 넘겨주는 것은 증여가 된다. 상속이 아닌 것이다. 상속인이라는 용어는 재산을 상속받을 사람을 말하고, 피상속인이라 함은 사망함으로써 자신의 재산을 상속인에게 물려주는 사람을 말한다.

재산 때문에 가족 간에 사이가 나빠지는 경우가 많다. 물려줄 재산이 없으면 형제 간에 서로 싸울 이유가 없는데, 재산을 많이 남겨 놓고 죽으면 돈 때문에 서로 소송도 하고 원수가 되는 경우가 많다. 심지어 어떤 사람들은 장례를 치루는 3일 동안에도 상속문제로 서로 싸우기도 한다. 무척 안타까운 일이다. 형제 간에 서로 싸우다 보면 변호사비용을 지급해야 하고, 상속세를 제때 내지 못해 공매처분을 당하기도 한다.

원래 상속은 살아있을 때 미리 유언의 방식으로 재산을 정리하는 경우가 있다. 이것이 확실한 방법이다. 유언에 따라 나중에 사망했을 때 그대로 재산을 나누어주면 되는 것이다. 만일 유언을 남기지 않고 사망했을 때 이른바 법에 따른 상속이 되는 것이다. 법에 의한 상속은 상속받을 사람의 순위를 정해놓고, 그에 따라 상속분을 규정해 놓았기 때문에 법대로 나누면 되는 것이다.

문제는 상속을 받을 입장에서 재산은 없고 빚만 많은 경우에 어떻게 해야 하는가? 이럴 때 알아 두어야 할 것이 상속의 포기제도와 한정승인제도이다. 한정승인이라 함은 상속인이 상속으로 인하여 취득한 재산의 한도에서 피상속인의 채무와 유증을 변제하는 상속을 말한다.

한정승인을 하려면 3개월의 고려기간 내에 상속재산의 목록을 첨부하여 가정법원에 한정승인의 신고를 하여야 한다. 상속의 포기라 함은 상속재산에 속한 모든 권리의무의 승계를 부인하고 처음부터 상속인이 아니었던 것으로 하려는 단독의 의사표시를 말한다. 상속포기를 하려는 자는 3개월의 고려기간 중에 가정법원에 포기의 신고를 하여야 한다.

일단 포기신고가 수리된 때에는 원칙적으로 취소할 수 없다. 그리고 상속개시 전의 포기는 인정되지 않는다. 상속포기나 한정승인을 하지 않고 있다가 갑자기 부모님의 채권자들이 재산을 가압류해오면 곤란하기 때문에 이런 제도에 대해 잘 알아 두어야 한다.

공인중개사 자격 없는 사람이 체결한 중개계약의 효력

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법은, 법에 의하여 중개사무소의 개설등록을 한 자를 ‘중개업자’로 정의하면서(제2조 제4호), 중개업을 영위하려는 자는 중개사무소를 두고자 하는 지역을 관할하는 시장, 군수, 구청장에게 중개사무소의 개설등록을 하여야 하고, 공인중개사 또는 법인이 아닌 자는 중개사무소의 개설등록을 신청할 수 없다고 규정하고(제9조 제1, 2항),

제9조 제1항의 규정에 의하여 중개사무소의 개설등록을 할 수 있는 자의 기준에 관하여, 다른 법률의 규정에 의하여 부동산 중개업을 할 수 있는 경우가 아닌 한, 공인중개사가 중개사무소를 개설하고자 하는 경우에는 당해 공인중개사가 법 제34조 제1항의 규정에 따른 실무교육을 받았을 것, 건축물대장에 기재된 건물에 중개사무소를 확보할 것을 요구하고(법 제9조 제3항, 같은 법 시행령 제13조),

공인중개사가 되려는 자는 특별시장, 광역시장, 도지사, 특별자치도지사가 시행하는 공인중개사 자격시험에 합격할 것을 요구하고(법 제4조 제1항), 중개업자의 금지행위를 규정하며 제33조),

중개업자에게 공정하게 업무를 처리할 의무 및 직무상 알게 된 비밀을 누설하여서는 안 될 의무를 부과하고(제29조), 중개업자는 중개 업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 중개수수료를 지급받도록 규정하며(제32조 제1항), 중개사무소의 개설등록 취소사유(제38조), 중개업자 업무의 정지처분 사유( 제39조), 공인중개사의 자격취소 사유(제35조)를 규정하고, 법 제9조의 규정에 의한 중개사무소의 개설등록을 하지 않고 중개업을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(제48조 제1호).

법은 부동산중개업을 건전하게 지도, 육성하고 공정하고 투명한 부동산 거래질서를 확립함으로써 국민경제에 이바지함을 입법 목적으로 하고 있으므로( 제1조), 공인중개사 또는 법인만이 중개사무소의 개설등록을 신청할 수 있고, 중개업을 영위하려는 자는 중개사무소의 개설등록을 하여야 하도록 한 법 및 같은 법 시행령 등 관련 법령 또는 공인중개사 아닌 자가 부동산 중개를 하고 중개수수료를 받기로 한 약정의 효력은 위와 같은 입법 목적에 맞추어 해석되어야 할 것이다.

뿐만 아니라, 공인중개사의 자격 없이 중개업을 하거나 중개사무소의 개설등록을 하지 않고 중개업을 한 자가 중개를 하고 수수료를 받는 행위는 물론 위와 같은 금지규정 위반행위에 의하여 얻은 중개수수료 상당의 이득을 그대로 보유하게 하는 것은 부동산거래질서의 공정성을 해할 우려가 있고, 또한 부동산 중개업 관련 법령의 주된 규율대상인 부동산의 거래가격이 높고 부동산 중개업소의 활용도 또한 높은 실정에 비추어 부동산 중개행위는 국민 개개인의 재산적 이해관계 및 국민생활의 편의에 미치는 영향이 매우 커 이에 대한 규제가 강하게 요청된다고 할 것이다.

그렇다면 앞서 본 입법 목적을 달성하기 위해서는 공인중개사의 자격 없이 중개업을 하거나 중개사무소의 개설등록을 하지 않고 중개업을 한 자에게 행정적 제재나 형사적 처벌을 가하는 것만으로는 부족하고, 의뢰인과의 중개수수료 약정에 의한 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하여야 할 필요가 있으므로, 부동산 중개업자의 자격 요건에 관한 위와 같은 규정들은 그러한 자격이 없는 자가 한 중개계약에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당하고, 따라서 법 등 관련 법령에서 정한 자격 요건을 갖추지 못한 자가 한 부동산 중개계약은 무효라고 보는 것이 타당하다(대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 전원합의체 판결 참조).

가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있고, 부당한 보전처분으로 인한 손해배상책임이 성립하기 위하여 일반적인 불법행위의 성립에 있어서 필요한 고의 또는 과실 이외에 오로지 채무자에게 고통을 주기 위하여 보전처분을 하였다는 점까지 필요한 것은 아니다.

민사소송을 제기한 사람이 패소판결을 받아 확정된 경우에 그와 같은 소의 제기가 상대방에 대하여 위법한 행위가 되는 것은 당해 소송에 있어서 제소자가 주장한 권리 또는 법률관계가 사실적·법률적 근거가 없고, 제소자가 그와 같은 점을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 소를 제기하는 등 소의 제기가 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 경우에 한한다(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결 참조).

한편, 다른 사람의 불법행위로 인하여 재산권이 침해된 경우에는 이로 인한 통상적인 손해는 재산적인 것에 불과하므로 일반적으로는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이나, 재산적 손해의 배상만으로는 회복할 수 없는 정신적 손해가 있다면 위자료로서 이에 대한 손해도 배상하여야 할 것이다.

그러나 이러한 손해는 특별한 사정으로 인한 손해이므로 그러한 특별사정의 존재와 함께 가해자가 그러한 특별사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 손해에 대한 위자료를 인정할 수 있는 것이다.

그리고 이와 같은 법리는 이른바 소송절차에 의한 불법행위의 경우에 있어서도 같다고 볼 것이고, 부당소송을 당한 상대방이 입게 되는 정신상의 고통은 통상 당해 소송에서 승소하는 것에 의하여 회복되고 승소하여도 회복할 수 없는 정신적 고통은 특별사정으로 인한 손해라고 볼 것이므로, 이 사건에서 원고는 피고의 부당소송으로 인하여 입은 경제적 손실에 대하여는 당연히 그 배상을 청구할 수 있다고 볼 것이나, 이로 인한 위자료청구가 인용되기 위해서는 승소나 재산적 손해의 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다고 인정될 만한 특별사정의 존재와 그러한 특별사정에 대한 피고의 예견가능성이 전제되어야 할 것이다(대법원 1994. 9. 9. 선고 93다50116 판결 참조).

* 청주지법 2009.3.19. 선고 2008가단3749 판결(확정)

공인중개사가 서명날인을 하지 아니한 경우

가을사랑

원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, ‘공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률’(이하 “공인중개사법”이라 한다) 제26조 제2항, 제25조 제4항에서 정하는 “서명·날인”은 서명과 날인을 모두 하여야 한다는 서명 및 날인의 의미로 해석하여야 하고,

또한 같은 법 제39조 제1항 제9호는 같은 법 제26조 제2항, 제25조 제4항에 정한 거래계약서에의 서명·날인의무를 위반한 경우를 업무정지사유로 규정하고 있는 것이므로,

위 제39조 제1항 제9호 소정의 “서명·날인을 하지 아니한 경우”라 함은 서명과 날인 모두를 하지 아니한 경우뿐만 아니라 서명과 날인 중 어느 한 가지를 하지 아니한 경우도 포함하는 것으로 해석하였다.

그리고 원심은 위와 같은 해석을 전제로, 원고가 이 사건 거래계약서에 날인을 하지 않은 것은 공인중개사법 제39조 제1항 제9호의 업무정지사유로 규정된 “거래계약서에 서명·날인을 하지 아니한 경우”에 해당한다고 판단하여, 이를 다투는 원고의 주장을 배척하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위 공인중개사법 규정의 “서명·날인”의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다(대법원 2009.2.12. 선고 2008두16698 판결).

신고가액이 시가표준액에 미달하는 경우

가을사랑

지방세법 제111조 제2항은 취득세의 과세표준을 취득자가 신고한 가액에 의하되, 다만 신고 또는 신고가액의 표시가 없거나 신고가액이 같은 항 각 호에 정하는 시가표준액에 미달하는 때에는 그 시가표준액에 의하도록 규정하고 있고,

같은 법 제130조 제2항은 등록세의 과세표준을 조례가 정하는 바에 의하여 등기·등록자의 신고에 의하되, 다만 신고가 없거나 신고가액이 제111조 제2항 각 호의 규정에 의한 시가표준액에 미달하는 경우에는 시가표준액을 과세표준으로 하도록 규정하고 있다.

취득세는 재산의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 세금을 부과하는 유통세의 일종이고,

등록세는 재산권 기타 권리의 취득·이전·변경 또는 소멸에 관한 사항을 공부에 등기 또는 등록하는 경우에 그 등기 또는 등록이라는 사실의 존재에 대하여 부과하는 세금으로서,

취득세·등록세는 취득자가 물건을 사용하거나 수익, 처분함으로써 얻을 수 있는 이익을 포착하여 부과하는 조세가 아니라 취득행위 또는 등기·등록행위가 이루어진 경우 취득 및 등기·등록 당시의 과세물건의 가치를 과세표준으로 하여 세금을 부과하는 조세이므로, 그 과세표준은 취득을 위하여 실제로 지출한 금액이 아니라 취득재산의 객관적인 가치를 기준으로 산정되어야 한다.

따라서 시가표준액이 재산의 객관적 가치, 즉 시가를 적절히 반영하는 한, 신고가액이 시가표준액에 미달하는 때에는 시가표준액을 과세표준으로 보도록 한 지방세법 제111조 제2항 단서 및 제130조 제2항 단서는 세법의 집행과정에 개재될 수 있는 부정을 배제하고 실질적인 조세부담의 공평과 조세정의를 실현하는 규정으로서, 조세평등주의나 실질적 조세법률주의에 위배된다거나 재산권을 침해한다고 볼 수 없다(헌법재판소 1999. 12. 23.자 99헌가2 결정 참조).

신청인은 위 법률조항들이 지방세법 제111조 제2항 제2호 소정의 지방자치단체의 장이 결정한 가액인 시가표준액에 대하여 그 검증방법이나 이의절차를 규정하고 있지 아니하여,

시가표준액이 시가를 정확히 반영하지 못한 경우까지도 획일적으로 시가표준액을 기준으로 취득세 등을 부과하게 함으로써 헌법 제23조가 보장하는 재산권을 침해한다는 취지로 주장하나,

위 규정의 시가표준액이 시가를 적절히 반영하지 못하여 현저히 불합리한 것으로 인정되는 경우에는 이를 기초로 한 당해 과세처분의 취소를 구하는 행정소송에서 시가표준액 산정의 위법을 독립된 위법사유로 주장하여 구제받을 수 있으므로, 지방세법에서 위 시가표준액에 대한 검증방법이나 별도의 이의절차를 규정하고 있지 않다고 하여 위 법률조항들이 헌법 제23조가 보장하는 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 따라서 위 법률조항들에 대한 위헌제청을 구하는 이 부분 신청은 이유 없다(대법원 2008.6.12. 자 2008아17 결정).

양벌규정으로 처벌받은 중개업자

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원심은, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(부동산중개업법이 2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전문 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제10조 제1항 제11호에 규정된 ‘이 법을 위반하여 벌금형의 선고를 받고 3년이 경과되지 아니한 자’에는 법 제50조의 양벌규정에 의하여 벌금형을 선고받은 중개업자도 포함됨이 문언상 명백하다고 전제한 후, 중개업자인 원고가 법 제50조의 양벌규정에 의하여 벌금형의 선고를 받고 3년이 경과하지 아니한 자로서 법 제10조 제1항 제11호 소정의 중개사무소 등록결격자에 해당한다고 보아, 원고의 중개사무소 개설등록을 취소한 피고의 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

법 제10조 제1항 제11호의 중개사무소 등록결격사유에 해당하게 되면 당해 중개업자는 새로이 중개사무소의 개설등록을 할 수 없음은 물론, 기존의 중개사무소 개설등록도 취소되며( 법 제38조 제1항 제3호), 다른 중개업자에 소속된 공인중개사도 될 수도 없어( 법 제10조 제2항), 공인중개사로서의 업무를 전혀 할 수 없게 됨으로써 사실상 공인중개사 자격 자체가 일정기간 정지되는 것과 같은 효력이 생겨 당해 중개업자에게 미치는 불이익이 매우 크다고 할 것인 점, 법 제50조의 양벌규정의 취지는 당해 법인이나 개인에게 형사처벌을 부과함으로써 중개보조원 등에 대한 지도의무를 강화하는 것에 그친다고 보아야 할 것이지, 나아가 이를 중개업자 개인에 대한 행정처분의 근거로 삼겠다는 취지로까지 해석하기는 어려운 점,

법 제10조 제1항 제1호 내지 제10호, 제12호의 각 사유는 모두 중개업자 본인과 직접 관련된 것이므로 제11호의 ‘이 법을 위반하여 벌금형의 선고를 받고 3년이 경과되지 아니한 자'의 의미도 나머지 등록결격사유와 균형을 맞추어 해석하는 것이 필요한 점,

문언상으로도 ‘이 법을 위반하여’라는 의미를 중개업자가 법을 위반하는 행위를 직접적으로 범하는 것으로 해석하는 것이 자연스러운 점,

양벌규정은 형사법상 자기책임주의의 원칙에 대한 예외로서 그러한 양벌규정을 행정처분의 근거로 규정한 법규를 해석함에 있어서는 그 문언에 맞게 엄격하게 해석할 것이 요구되는 점 등에 비추어,

법 제10조 제1항 제11호에 규정된 ‘이 법을 위반하여 벌금형의 선고를 받고 3년이 경과되지 아니한 자’에는 중개보조인 등이 중개업무에 관하여 법 제8조에 위반하여 그 사용주인 중개업자가 법 제50조의 양벌규정으로 처벌받는 경우는 포함되지 않는다고 해석하여야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같이 법 제10조 제1항 제11호에 규정된 ‘이 법을 위반하여 벌금형의 선고를 받고 3년이 경과되지 아니한 자’에는 법 제50조에 의하여 양벌규정으로 처벌받는 중개업자도 포함되는 것으로 그릇 전제하여, 피고의 이 사건 처분이 적법하다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 법상의 중개사무소 개설등록 결격사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법이 판결에 영향을 미쳤음은 분명하다(대법원 2008.5.29. 선고 2007두26568 판결).