김주덕 변호사의 문화산책

부동산중개사무소개설등록신청반려처분취소

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[1] 변호사법 제3조에서 규정한 법률사무는 거래당사자의 행위를 사실상 보조하는 업무를 수행하는 데 그치는 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 소정의 중개행위와는 구별되는 것이고, 일반의 법률사무에 중개행위가 당연히 포함되는 것이라고 해석할 수 없다. 이와 같은 법리는 구 부동산중개업법이 중개업자에게 부동산중개와 관련하여 매매계약서 등을 작성하거나 중개대상물에 대한 확인·설명의무를 부과하고 있기 때문에, 부동산중개업자가 중개업무와 직접적으로 연관관계에 있고 구 부동산중개업법에서 부과한 작위의무를 이행하는 과정에서 변호사의 직무와 일부 관련이 있는 위와 같은 업무를 행할 수 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

[2] 변호사의 직무에 부동산중개행위가 당연히 포함된다고 해석할 수도 없고, 변호사법에서 변호사의 직무가 구 부동산중개업법 시행령(2002. 12. 26. 대통령령 제17816호로 개정되기 전의 것) 제5조 단서 소정의 ‘다른 법률의 규정’에 해당한다고 명시한 바도 없으므로, 변호사는 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 제4항, 같은 법 시행령 제5조에 규정된 중개사무소개설등록의 기준을 적용받지 않는다고 할 수는 없다[대법원 2006.5.11. 선고 2003두14888 판결].

건물의 중개

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부동산중개업법 제3조 제2호에 규정된 중개대상물 중 '건물'에는 기존의 건축물 뿐만 아니라, 장차 건축될 특정의 건물도 포함된다고 볼 것이므로 아파트의 특정 동, 호수에 대하여 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 후에는 그 특정아파트가 완성되기 전이라 하여도 이에 대한 매매 등 거래를 중개하는 것은 '건물'의 중개에 해당한다.

부동산중개업자가 아파트 분양권의 매매를 중개하면서 중개수수료 산정에 관한 지방자치단체의 조례를 잘못 해석하여 법에서 허용하는 금액을 초과한 중개수수료를 수수한 경우가 법률의 착오에 해당하지 않는다[대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도62 판결].

위임계약의 성공사례비

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민법 제689조 제1항은 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다고 하면서 제2항에는 당사자 일방이 부득이한 사유 없이 상대방의 불리한 시기에 계약을 해지한 때에는 그 손해를 배상하여야 한다고 규정하고 있는데,

민법상의 위임계약은 그것이 유상계약이든 무상계약이든 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하는 위임계약의 본질상 각 당사자는 언제든지 이를 해지할 수 있고 그로 말미암아 상대방이 손해를 입는 일이 있어도 그것을 배상할 의무를 부담하지 않는 것이 원칙이며,

다만 상대방이 불리한 시기에 해지한 때에는 그 해지가 부득이한 사유에 의한 것이 아닌 한 그로 인한 손해를 배상하여야 하나,

그 배상의 범위는 위임이 해지되었다는 사실로부터 생기는 손해가 아니라 적당한 시기에 해지되었더라면 입지 아니하였을 손해에 한한다고 볼 것이고,

또한 사무처리의 완료를 조건으로 하여 보수를 지급받기로 하는 내용의 계약과 같은 유상위임계약에 있어서는 시기 여하에 불문하고 사무처리 완료 이전에 계약이 해지되면 당연히 그에 대한 보수청구권을 상실하는 것으로 계약 당시에 예정되어 있어 특별한 사정이 없는 한 해지에 있어서의 불리한 시기란 있을 수 없다 할 것이므로, 수임인의 사무처리 완료 전에 위임계약을 해지한 것만으로 수임인에게 불리한 시기에 해지한 것이라고 볼 수는 없다[대법원 2000. 6. 9. 선고 98다64202 판결].

상가건물임차권의 대항력

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상가건물의 임차인이 임대차보증금 반환채권에 대하여 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항력 또는 같은 법 제5조 제2항 소정의 우선변제권을 가지려면

임대차의 목적인 상가건물의 인도 및 부가가치세법 등에 의한 사업자등록을 구비하고, 관할세무서장으로부터 확정일자를 받아야 하며,

그 중 사업자등록은 대항력 또는 우선변제권의 취득요건일 뿐만 아니라 존속요건이기도 하므로, 배당요구의 종기까지 존속하고 있어야 하는 것이며,

상가건물을 임차하고 사업자등록을 마친 사업자가 폐업한 경우에는 그 사업자등록은 상가건물 임대차보호법이 상가임대차의 공시방법으로 요구하는 적법한 사업자등록이라고 볼 수 없으므로(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005다64002 판결 참조),

그 사업자가 폐업신고를 하였다가 다시 같은 상호 및 등록번호로 사업자등록을 하였다고 하더라도 상가건물 임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권이 그대로 존속한다고 할 수 없다.

원심이 같은 취지에서, 사업자등록을 폐지하였다가 다시 사업자등록을 한 원고의 경우 상가건물 임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권이 그대로 존속한다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상가건물 임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다[대법원 2006.10.13. 선고 2006다56299 판결].

토지거래허가의 효력

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1) 국토이용관리법상 토지거래허가구역 내에 있는 토지에 관하여 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이다.

따라서 허가받을 것을 전제로 하는 거래계약은 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않으나 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고, 이와 달리 불허가가 된 때에 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 볼 것이다.

그러므로 허가를 받을 것을 전제로 한 거래계약은 허가받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없고(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 참조),

그러한 거래계약의 당사자로서는 허가받기 전의 상태에서 상대방의 거래계약상 채무불이행을 이유로 거래계약을 해제하거나(대법원 1992. 9. 8. 선고 92다19989 판결, 1995. 1. 24. 선고 93다25875 판결 등 참조), 그로 인한 손해배상을 청구할 수 없다고 하겠다.

2) 그러나 국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 않아 거래계약이 유동적 무효의 상태에 있는 경우 그와 같은 유동적 무효 상태의 계약은 관할 관청의 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라 당사자 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에는 허가 전 거래계약관계, 즉 계약의 유동적 무효 상태가 더 이상 지속된다고 볼 수 없고 그 계약관계는 확정적으로 무효가 된다고 할 것이고(대법원 1993. 7. 27. 선고 91다33766 판결, 1996. 6. 28. 선고 95다54501 판결, 1996. 11. 22. 선고 96다31703 판결 등 참조),

그와 같은 법리는 이 사건에 있어서와 같이 거래계약상 일방의 채무가 이행불능임이 명백하고 나아가 그 상대방이 거래계약의 존속을 더 이상 바라지 않고 있는 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이며, 이와 같이 거래계약이 확정적으로 무효가 된 경우에는 거래계약이 확정적으로 무효로 됨에 있어서 귀책사유가 있는 자라고 하더라도 그 계약의 무효를 주장할 수 있는 것이다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다51789 판결 참조)[대법원 1997. 7. 25. 선고 97다4357,4364 판결].

농지의 통작거리

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구 조세감면규제법(1998. 12. 28. 법률 제5584호로 조세특례제한법으로 전문 개정되기 전의 것) 제55조 제1항 제1호는 "대통령령이 정하는 바에 따라 농지소재지에 거주하는 거주자"가 8년 이상 계속하여 직접 경작한 토지로서 농지세의 과세대상이 되는 토지 중 대통령령이 정하는 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세를 면제한다고 규정하고,

구 조세감면규제법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14869호로 개정되기 전의 것) 제54조 제2항 제3호는 위 "농지소재지에 거주하는 거주자"의 하나로서 '농지로부터 농지임대차관리법시행령 제23조 제2항 제2호에 규정된 거리(20㎞)이내에 있는 지역'에 8년 이상 거주하면서 경작한 거주자를 규정하고 있었는데(이하 '통작거리규정'이라 한다),

그 후 위 조세감면규제법시행령이 1995. 12. 30. 대통령령 제14869호로 개정되면서 개정 전의 제54조 제2항 제3호의 통작거리규정을 삭제하고, 부칙 제10조 제3항에서 "이 영 시행당시 종전의 제54조 제2항의 규정에 해당하는 거주자가 개정규정에 의한 요건에 해당하지 아니하게 되는 경우에는 개정규정에 불구하고 종전의 해당규정에 의한다."는 경과규정(이하 '면세 경과규정'이라 한다)을 두었다가,

1998. 12. 28. 법률 제5584호로 전문 개정된 조세특례제한법 제69조 제1항 제1호와 1998. 12. 31. 대통령령 제15976호로 전문 개정된 조세특례제한법시행령 제66조 제4항은 전문 개정 전의 구 조세감면규제법령의 면제규정을 그대로 이어받았으나, 부칙에서 통작거리규정과 관련하여서는 아무런 경과규정을 두지 아니하고, 다만 조세특례제한법 부칙 제9조 제2항에서 "이 법 시행일전에 종전의 규정에 의하여 감면하였거나 감면할 국세 및 지방세에 관하여는 종전의 규정에 의한다."는 일반적 경과규정을 두었으며, 위와 같이 전문 개정된 조세특례제한법령의 규정은 1999. 1. 1. 이후 최초로 양도하는 분부터 적용된다.

이와 같이 개정 법률이 전문 개정인 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지이어서 종전의 본칙은 물론 부칙 규정도 모두 소멸하는 것으로 보아야 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 종전의 법률 부칙의 경과규정도 모두 실효된다고 보아야 하는 것이고(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두11168 판결 참조),

한편 조세법령이 납세의무자에게 불리하게 개정된 경우에 있어서 위 조세특례제한법 부칙 제9조 제2항과 같은 경과규정을 근거로 납세의무자의 기득권 내지 신뢰보호를 위하여 납세의무자에게 유리한 종전 규정을 적용할 경우가 있다고 하더라도,

납세의무가 성립하기 전의 원인행위시에 유효하였던 종전 규정에서 이미 장래의 한정된 기간 동안 그 원인행위에 기초한 과세요건의 충족이 있는 경우에도 특별히 비과세 내지 면제한다거나 과세를 유예한다는 내용을 명시적으로 규정하고 있지 않는 한,

설사 납세의무자가 종전 규정에 의한 조세감면 등을 신뢰하였다 하더라도 이는 단순한 기대에 불과할 뿐 기득권에 갈음하는 것으로서 마땅히 보호되어야 할 정도의 것으로 볼 수는 없다 고 할 것이므로(대법원 2001. 5. 29. 선고 98두13713 판결 참조),

전문 개정된 조세특례제한법령이 시행된 1999. 1. 1. 이후에 양도된 농지에 관하여는, '면세 경과규정'은 위 전문 개정으로 인하여 실효되었고 또한 종전 규정이 장래 과세요건을 갖추는 경우에도 일정한 기간 내에는 특별히 조세를 면제한다는 취지로 규정되어 있지도 아니하므로 종전의 통작거리규정은 적용되지 않는다고 할 것이며, 이는 양도의 원인이 토지수용인 경우라도 마찬가지라고 할 것이다.

조세 법률에 있어서 그 과세요건과 이에 대한 예외적 규정인 비과세 내지 면세요건을 규정하는 것은 그 규정이 현저히 불합리하지 아니하는 한 입법자의 입법재량에 속한다고 할 것이므로(대법원 2001. 5. 29. 선고 99두7265 판결 참조),

1995. 12. 30. 개정된 조세감면규제법시행령 제54조 제2항이나 1998. 12. 31. 전문 개정된 조세특례제한법시행령 제66조 제4항 이 법의 위임에 따라 " 농지소재지에 거주하는 거주자" 에 관하여 규정하면서,

종래의 통작거리규정을 삭제하고 행정구역만으로 농지소재지 거주 여부를 판단하도록 하였다고 하여도 그러한 사정만으로 위 시행령이 헌법상 평등권을 침해하거나 국세기본법에 규정된 조세평등주의 또는 신뢰보호의 원칙에 위반되어 무효라고 할 수는 없을 것이다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2003두13076 판결).

비과세대상인 자경농지

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구 소득세법 제5조 제6호 (라)목 및 같은법시행령 제14조 제3항에 의하면 취득한 때로로부터 양도할 때까지 8년 이상 계속하여 자기가 경작한 토지로서 농지세의 과세대상이 되는 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득은 비과세 양도소득으로 되어 있는바,

위 제5조 제6호 (라)목에서 규정하는 "자기가 경작하는 토지"라함은 자기가 직접 논, 밭을 갈고, 가꾸고 수확하는 것만을 의미하는 것이 아니라 자기의 책임과 계산하에 다른 사람을 고용하여 경작하는 경우도 포함한다고 할 것이다(당원 1985.12.24. 선고 85누145 판결; 1988.2.23. 선고 87누1022 판결; 1990.2.27. 선고 89누4567 판결 각 참조)[대법원 1990.5.8. 선고 90누1168 판결].

양도소득과세표준과 세액 경정

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구 소득세법 제96조 제1항 및 제97조 제1항 제1호 (가)목은, 같은 법 제94조 제1항 제1호 및 제2호의 규정에 의한 자산의 양도가액 및 취득가액은 원칙적으로 기준시가에 의하도록 규정하면서, 예외적으로 실지거래가액에 의하는 경우의 하나로 같은 법 제96조 제1항 제6호 및 제97조 제1항 제1호 (가)목 단서에서 ‘양도자가 양도 당시 및 취득 당시의 실지거래가액을 증빙서류와 함께 양도소득과세표준 확정신고기한까지 납세지 관할세무서장에게 신고하는 경우’를 규정하는 한편,

같은 법 제114조 제4항은 그 단서에서 “거주자가 제96조 제1항 제6호 및 제97조 제1항 제1호 (가)목 단서의 규정에 의하여 양도소득과세표준 예정신고 또는 확정신고를 한 경우로서 ”라고 규정하고 있다. 당해 신고가액이 사실과 달라 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장이 실지거래가액을 확인한 때에는 그 확인된 가액을 양도가액 또는 취득가액으로 하여 양도소득과세표준과 세액을 경정한다.

구 소득세법 제96조 제1항 제6호, 제97조 제1항 제1호 (가)목 단서가 기준시가 과세원칙의 예외로서 실지거래가액에 의하여 신고할 수 있는 종기를 양도소득과세표준 확정신고기한까지로 규정하고 있는 취지, 양도소득과세표준 예정신고와 확정신고의 관계 등에 비추어 보면, 이 사건 단서 규정 소정의 ‘ 제96조 제1항 제6호 및 제97조 제1항 제1호 (가)목 단서의 규정에 의하여 양도소득과세표준 예정신고 또는 확정신고를 한 경우’라 함은 양도소득과세표준 확정신고기한까지 실지거래가액에 의한 양도소득과세표준 예정신고 또는 확정신고의 효력이 유지되고 있는 경우를 의미한다고 봄이 타당하므로, 양도자가 사실과 다른 실지거래가액에 의하여 양도소득과세표준 예정신고만을 한 상태에서 확정신고기한이 경과한 이상 관할세무서장 등은 확인된 실지거래가액에 의하여 양도소득과세표준과 세액을 경정할 수 있고, 양도자가 확정신고기한 경과 후에 기준시가에 의하여 수정신고를 하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2010.5.13. 선고 2007두26520 판결).

재건축조합원이 신축아파트 취득 전에 다른 아파트를 샀다 파는 경우

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Ⅰ. 재건축조합의 조합원이 조합에 기존 주택이나 대지를 제공하고 그 사업계획에 따라 신축주택을 취득한 경우, ‘일시적으로 2주택이 된 경우’에 해당하는지 여부가 문제된다.

구체적인 사례를 보면 다음과 같다.

갑은 1987. 11. 26. 재건축아파트 A를 취득하여 보유하다가 2000. 9. 6. 재건축사업계획 승인 후 2004. 9. 30. 신축아파트 A(1)를 취득하였는데, 2002. 9. 24. 이 사건 종전주택 B를 취득하였다가 위 신축아파트 A(1) 취득 후 1년 내인 2005. 3. 15. B를 양도하였다.

갑은 신축아파트 A(1)의 취득이 1주택을 양도하기 전 다른 주택을 취득하여 일시적으로 2주택이 된 경우에 해당한다는 주장을 하였다. 이에 대해 대법원은 이러한 갑의 주장은 부당하다고 판단하였다.

구 소득세법 제89조 제3호는 “대통령령이 정하는 1세대 1주택과 이에 부수되는 일정한 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세를 과세하지 아니한다”고 규정하고 있다.

구 소득세법 시행령 제154조 제1항 본문 및 단서 제2호 (다)목은 “1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상(일부지역은 거주기간이 2년 이상)인 경우의 양도소득에 대하여는 비과세하되, 다만 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 재정경제부령이 정하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 않는다”고 규정하고 있다.

그 위임을 받은 구 소득세법 시행규칙 제71조 제2항은 그 제4호에서 ‘주택건설촉진법에 의한 재건축사업에 재건축조합의 조합원으로 참여한 자가 그 재건축사업 시행기간 중 다른 주택을 취득하여 거주하다가 동법에 의한 사업계획에 따라 취득하는 주택으로 세대전원이 이사하게 되는 경우’를 재정경제부령이 정하는 사유의 하나로 규정하는 한편,

소득세법 시행령 제155조 제1항은 “국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우 다른 주택을 취득한 날부터 1년 이내에 종전의 주택을 양도하는 경우에는 이를 1세대 1주택으로 보아 제154조 제1항의 규정을 적용한다”고 규정하고 있다.

시행령 제155조 제1항의 취지는 국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우 다른 주택을 취득한 날로부터 1년 이내에 종전의 주택을 양도하면 1세대 1주택의 양도로 보아 양도소득세를 부과하지 않으려는 데 있고, 재건축조합의 조합원이 당해 조합에 기존의 주택이나 대지를 제공하여 그 사업계획에 따라 신축주택을 취득하였다고 하더라도 기존의 주택과 별개의 주택을 취득한 것으로 볼 것은 아니므로, 이를 두고 ‘국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우’에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98두13508 판결, 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000두3535 판결 등 참조)[대법원 2008.9.25. 선고 2007두8973 판결].

* 시행령 제154조 제1항 본문 및 단서 제2호 (다)목, 구 시행규칙 제71조 제2항 제4호에 의하면, 재건축조합의 조합원이 재건축사업 시행기간 중 다른 주택을 취득하여 거주하다가 그 사업계획에 따라 취득하는 주택으로 세대 전원이 이사하기 위하여 다른 주택을 양도하는 경우 구 시행령 제154조 제1항 본문의 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 않더라도 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우라는 요건을 갖추고 있어야 주택의 양도로 인하여 발생한 소득이 양도소득세 비과세대상에 해당한다고 할 것이다. 

개발제한구역 해제결정 취소소송

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[1] ‘시급한 지역현안사업’에 해당하는지 여부

1. 추모공원사업이 광역도시계획의 대상인지 여부

원심은 채택 증거를 종합하여, 피고 보조참가인(서울특별시장을 말한다)은 서울 서초구 원지동 76 일대 170,020㎡(이하 ‘이 사건 부지’라고 한다)에 화장장 및 묘지공원(이하 ‘이 사건 추모공원’이라고 한다)을 설치할 목적으로 이 사건 추모공원에 대한 도시계획을 입안하면서 2001. 11. 1. 피고(건설교통부장관)에게 이 사건 부지에 대하여 지정되어 있는 개발제한구역을 해제하기 위하여 이 사건 추모공원의 건립을 건설교통부 지침인 집단취락 등의 개발제한구역 해제를 위한 도시계획변경안 수립지침(이하 ‘도시계획변경안 수립지침’이라고 한다) 중 “Ⅲ. 조정대상 및 기준, 5. 국민임대조성사업 및 지역현안사업 부지, 나. 조정대상지역, ⑵” 소정의 ‘시급한 지역현안사업’으로 추진할 수 있도록 하여 달라고 요청하였고,

피고는 그 요청을 받아들여 참가인에게 이 사건 추모공원사업이 시급한 지역현안사업으로 인정되었음을 통보한 사실,

이에 참가인은 2002년 2월경 피고에게 이 사건 추모공원사업과 관련하여 이 사건 부지의 개발제한구역해제를 위하여 도시계획(개발제한구역) 변경(해제) 결정을 신청하였고,

피고는 2002. 4. 8. 건설교통부 고시 제2002-61호로서 이 사건 부지에 대한 개발제한구역 해제결정(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 한 사실 등을 인정한 다음,

도시계획변경안 수립지침상 ‘시급한 지역현안사업’은 사업의 목적 및 시기 등을 감안할 때 광역도시계획의 수립 후 추진할 경우 그 목적달성이 현저히 곤란한 것으로 우선해제 도시계획 입안 전에 관계부처 협의 및 중앙도시계획위원회의 심의를 거쳐 건설교통부장관이 인정하는 것으로서 지방자치단체, 정부투자기관, 지방공기업이 시행자인 사업을 말하므로,

지역현안사업은 광역도시계획의 대상이 되는 것을 전제로 하는 것인데, 「도시계획법」제3조 제8호, 제13조, 같은 법 시행령 제3조 제2호에 의하면, 2 이상의 특별시·광역시·시 또는 군이 공동으로 이용하는 화장장 등 장묘시설은 광역도시계획의 내용이 될 수 있는 광역시설에 해당하고,

이 사건 추모공원사업의 추진경위, 수도권지역의 화장시설 이용상황, 이 사건 추모공원의 위치 등에 비추어 보면, 이 사건 추모공원은 서울시민뿐만 아니라 인근 시·도인 경기도나 인천광역시의 시민도 공동으로 이용할 광역시설이므로, 결국 이 사건 추모공원은 광역도시계획의 대상이 될 수 있는 사업이며, 이 사건 추모공원이 광역도시계획의 대상이 될 수 있는 사업인 이상 도시계획변경안 수립지침상의 지역현안사업이 되기 위하여 반드시 참가인이 인접한 광역시 또는 도와 공동으로 그 계획을 수립하거나 시행하여야 하는 것은 아니라고 판단하였다.

관계 법령과 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 광역도시계획의 대상에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 추모공원사업이 시급한 것인지 여부

원심은 도시계획변경안 수립지침의 기재 내용에 비추어 보면, 시급한 지역현안사업에서의 시급성은 사업의 목적 및 시기 등을 감안할 때 광역도시계획의 수립 후 추진할 경우 그 목적달성이 현저히 곤란한지 여부에 따라 결정되는 것이고, 이는 행정계획을 담당하고 있는 행정주체의 고도의 정책적 판단사항이라고 전제한 후,

피고가 화장장 및 납골시설의 예상수요가 이 사건 처분 당시의 화장장 및 납골시설의 규모를 훨씬 초과하고 있다는 서울특별시의 장묘계획 수립을 위한 서울시정연구개발원의 연구결과 등을 참작하여 이 사건 추모공원사업의 목적 및 시기 등을 감안할 때 광역도시계획의 수립 후 추진할 경우 그 목적달성이 현저히 곤란한 것으로 평가한 것을 수긍하였다.

관계 법령과 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 시급한 지역현안사업에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

[2] 중앙도시계획위원회의 심의에 하자의 문제

1. 금반언 및 신뢰보호의 원칙 위반 여부

원심은 채택 증거를 종합하여, 중앙도시계획위원회가 2001. 12. 13. 참가인의 요청을 받아들여 이 사건 추모공원사업을 시급한 지역현안사업으로 인정하되, 다만 개발제한구역 우선해제를 위한 도시계획입안과정에서 규모, 교통문제 등 제기된 문제에 대하여 서초구·주민과 충분한 협의를 거치도록 심의·의결을 한 사실,

이에 따라 참가인은 서초구 및 그 주민들과 2002. 1. 18., 2002. 1. 29., 2002. 2. 15., 2002. 3. 5., 2002. 3. 14. 등 5차례에 걸쳐 협의회를 가졌으나 협의가 이루어지지 아니한 사실,

참가인은 그 도중인 2002. 2. 19. 피고에게 이 사건 부지에 대한 개발제한구역을 해제하여 줄 것을 신청하였고,

피고는 관계 중앙행정기관의 장과 협의를 한 후 중앙도시계획위원회에 심의를 요구하였으며,

2002. 3. 22. 개최된 중앙도시계획위원회에서 이 사건 부지에 대한 개발제한구역을 해제하기로 심의·의결한 사실 등을 인정한 다음,

참가인은 서초구 및 그 주민들과 이 사건 추모공원사업과 관련하여 규모, 교통문제 등을 협의하기 위하여 협의회를 개최하는 등의 노력을 하였으나 서초구 및 그 주민들이 이 사건 추모공원의 위치문제까지 협의하여야 한다는 주장을 강력히 내세우는 바람에 협의에 이르지 못하였으므로,

참가인이 2001. 12. 13.자 중앙도시계획위원회의 권고사항을 전혀 이행하지 않았다고 할 수 없고,

설령 참가인이 권고에 불과한 사항을 제대로 이행하지 않았고 중앙도시계획위원회가 2002. 3. 22. 이 사건 부지에 대한 개발제한구역 해제 여부에 관하여 심의·의결을 할 때 권고사항의 이행 여부를 제대로 심리하지 않았다고 하더라도 그것만으로 2002. 3. 22.자 중앙도시계획위원회의 심의가 신뢰보호의 원칙 등을 위반하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.

기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 신뢰보호의 원칙 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 절차상의 위법 여부

원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 중앙도시계획위원회 운영세칙 제3조에 의하면 위원회의 대리출석은 인정되지 아니하나 위원장이 회의 운영상 필요하다고 인정하여 회의출석을 허용한 자는 위원회의 회의에 참석할 수 있다고 규정되어 있으므로,

건설교통부의 광역교통실장이 비록 중앙도시계획위원회의 위원은 아니지만 위원장의 지시에 따라 2002. 3. 22. 개최된 중앙도시계획위원회에 참가하여 위원들에게 이 사건 추모공원사업을 설명하는 등의 행위를 하였다고 하여 2002. 3. 22. 개최된 중앙도시계획위원회에 절차상의 잘못이 있다고 할 수 없다고 판단하였다.

나아가 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 2002. 3. 22. 개최된 중앙도시계획위원회의 표결과정에 있어 광역교통실장을 포함한 회의 참석인원 21명 전원이 표결에 참가하였고, 당시 회의에 참석하지 아니한 건설교통부차관이 회의에 참석한 것으로 참석자 명단이 작성된 것으로 보아 표결에 참가할 수 없는 광역교통실장이 건설교통부차관을 대신하여 표결한 것으로 볼 수밖에 없으나, 건설교통부차관의 찬성표를 제외하더라도 참석위원 20명 중 찬성 17표, 반대 3표로 이 사건 부지에 대한 개발제한구역 해제안이 가결되는 데에는 아무런 영향이 없는 점, 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항에 의하면 피고가 개발제한구역의 지정 및 해제에 관한 도시계획을 결정하고자 할 때 중앙도시계획위원회의 심의를 거치도록 한 취지는 피고가 도시계획을 결정함에 있어서 도시계획에 관한 학식과 경험이 풍부한 자들로 구성된 위원회의 집합적 의견을 들어 이를 참고하라는 것일 뿐 중앙도시계획위원회의 심의결과에 기속되어 도시계획을 결정하여야 한다는 것은 아닌 점 등을 종합하면, 중앙도시계획위원회의 심의에 위와 같은 잘못이 있다고 하여 이 사건 처분까지 위법하다고 할 수 없다고 판단하였다.

관계 법령과 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 중앙도시계획위원회의 심의절차에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 상고이유에서 내세우는 대법원판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다(대법원 2007.4.12. 선고 2005두2544 판결).