간통사실의 인정기준
가을사랑
간통사실을 인정할 것인지 여부는 전적으로 법원의 자유심증에 의존한다. 은밀한 성행위가 있었는지에 대하여 범죄 후의 사후판단에 의한 간통사실에 대한 유무죄 판단은 매우 어려운 영역에 속한다. 그래서 현실적으로는 많은 간통고소사건에 있어서 객관적으로 입증이 곤란하다는 이유로 무혐의처분되거나 무죄판결이 선고되고 있다.
대전지방법원 형사항소부에서 최근 검사의 항소를 기각한 간통사건에서는, 새벽 2시 부인이 알몸 상태로 다른 남자가 있는 현장이 남편에 의해 발각되었는데도 불구하고, 무죄를 선고한 1심판결을 정당하다고 판단했다.
재판부는 판결문에서, ‘알몸이나 속옷만 입은 상태로 남녀가 한 집에 있었다는 증거만으로는 간통했다고 단정할 수 없다. 남편이 경찰관과 동행해 집을 찾아갔을 때 알몸상태였던 부인이 별다른 경계심 없이 문을 열어 주었고, 경찰관 신분을 밝혔는데도 놀라지 않은 점 등을 고려할 때 두 사람이 육체적 관계를 마친 모습으로 볼 수 없다’고 무죄이유를 밝혔다.
간통죄에 대해서는 이미 폐지하자는 의견이 분분하지만 아직 형법은 엄연히 간통죄를 징역 2년까지 처할 수 있는 범죄로 규정하고 있다(형법 제241조 제1항). 따라서 입법론으로 간통죄를 폐지할 것인지 여부는 별론으로 하고, 현행 형법하에서는 간통죄는 다른 범죄와 마찬가지로 증거판단이 이루어져야 하고, 유무죄가 결정되어야 한다.
전세계적으로 간통죄폐지가 압도적인 추세라고 할지라도 우리나라에서 법을 폐지하기 전까지는 폐지추세라는 이유로 법집행이 느슨하게 이루어지는 것도 바람직하지 않다.
간통죄는 배우자 있는 사람이 간통하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 여기에서 배우자라고 함은 법률상의 배우자를 말한다. 법적으로 혼인신고를 하지 않고 사실혼관계에 있는 경우에는 법률상 배우자 있는 경우에 해당하지 아니하므로 간통죄에 해당하지 않는다.
간통죄는 이와 같이 배우자 있는 사람이 간통을 하는 경우에 성립하게 된다. 간통이란 배우자 있는 사람이 배우자 아닌 다른 사람과 성교를 하는 행위를 말한다. 법적으로 간통죄가 성립하기 위해서는 성교를 해야 하는데, 성교란 성기의 결합을 의미한다. 성기가 삽입되어야 기수가 된다. 간통죄는 미수범을 처벌하지 않기 때문에 성기가 삽입되지 않으면 처벌되지 않는다(이 부분에 있어서는 너무 노골적인 표현인 것처럼 보이나 법률이론을 설명하는 방식이며 형법학에서 사용하는 용어인 점을 이해하여야 할 것이다).
또한 간통죄의 예비나 음모행위도 처벌되지 않는다. 간통을 할 목적으로 모텔에 투숙하는 행위는 예비행위나 음모행위에 불과하므로 처벌대상이 되지 않는다. 결론적으로 남녀의 성기가 결합하는 단계에 이르러야 기수가 되며 간통죄로 처벌되는 것이다. 법은 이런 성교사실을 입증해야 행위자를 간통죄로 처벌할 수 있는 것이다.
배우자 있는 사람의 경우에는 객관적인 성교사실만 입증되면 처벌이 가능하다. 그러나 배우자 있는 사람과 간통한 상대방은 이른바 상간자로서 처벌되는데, 이때 자신과 간음한 사람이 배우자가 있다는 사실을 인식하고 있어야 간통죄의 고의범으로 처벌된다.
간통죄는 과실범을 처벌하지 않기 때문에 정상의 주의의무를 제대로 다하지 않아 상대방이 배우자 있는 사실을 몰랐을 경우에는 간통죄로 처벌할 수 없다. 상대방이 배우자 있는 몸이라는 사실을 거짓말로 속였기 때문에 이혼했거나 사별했다고 진정 믿었으면 간통죄로 처벌되지 않는다. 그러나 현실적으로는 이와 같이 상대방이 배우자 있는 사실을 몰랐다는 점을 입증하기가 어려울 것이다. 내심의 의사에 불과하기 때문이다.
자유심증주의란 증거의 증명력을 적극적 또는 소극적으로 규정하지 않고 전적으로 법관의 자유로운 판단에 맡기는 주의를 말합니다(형사소송법 제308조). 형사재판에서 유죄판결을 하기 위하여는 법관이 증거의 증명력을 자유롭게 판단하여 얻은 심증형성이 합리적 의심의 여지가 없는 증명(proof beyond a reasonable doubt)의 정도에 이르러야 한다.
유죄의 인정은 단지 우월적 증명력을 가진 정도로서는 부족하고, 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인에게 이익이 되는 방향으로 판단할 수밖에 없다.
여기에서 합리적인 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것이라고 할 수 있다.
대법원은, 형사재판에 있어서도 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도이어야 하나 합리성이 없는 모든 가능한 의심을 할 여지가 없을 정도이어야 하나 합리성이 없는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없이 의심하여 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용되지 아니한다(대판 1998. 11. 13. 96도1783)고 판시하고 있다.
현재 법원의 태도는 간통죄의 성립에 있어서 과거와는 달리 매우 엄격한 입증을 요구하고 있다. 따라서 직접적인 성교사실에 대한 피의자의 자백을 받지 못하는 경우에는, 신체검증방법에 의하여 여자의 체내에서 남자의 정액이 검출되는 경우 등의 과학적 방법에 의한 입증을 해야 겨우 인정되는 상황이라고 볼 수 있다.
그렇지 않고 남녀가 모텔에서 함께 잠을 잤다거나 현장에서 알몸으로 적발되었다고 하더라도 구 사람이 일치하여 간음을 하지 않았다고 주장하면 대개 무혐의결정을 하거나 무죄판결을 하고 있는 실정이다.
수사기관 역시 법원의 이러한 간통죄 인정기준 때문에 매우 소극적인 자세로 사건처리를 하고 있는 입장이다. 명백한 증거가 없으면 증거불충분을 이유로 혐의없음결정을 하고 있다.
때문에 고소인의 입장에서는 수사기관의 이러한 태도에 대해 매우 불만이 많은 편이다. 더군다나 어렵게 잡은 현장에서 경찰에 신고를 하여 경찰관이 출동하여도 많은 경우 경찰관이 여자를 산부인과에 데리고 가서 신체검사를 하지 않고 있는데 불만을 터뜨리고 있다.
간통현장에서 검거된 피의자에 대한 신체검사는 형사소송법상 수사상 검증에 해당한다. 검증이란 수사기관이 사람의 신체나 장소 또는 물건의 성질 형상을 오관의 작용에 의하여 직접 경험하는 강제처분을 말한다.
검증에는 영장에 의한 검증과 영장에 의하지 않는 검증이 있다. 영장에 의하지 않는 검증이란 긴급강제처분으로서의 검증과 임의수사로서 행하는 검증을 말한다. 신체검사는 사람의 신체 자체를 검사의 대상으로 한다.
체내강제수사란 신체의 내부에 대한 강제수사를 말한다. 체내강제수색, 강제채혈 등이 이에 해당한다. 질내 검사도 현행법상 강제수색의 일종으로 허용된다고 해석된다. 다만 신체 외부에 대한 강제수색에 비하여 인권침해의 정도가 심하므로 그 요건은 엄격하게 제한되어야 할 것이다.
질내검사를 위해 체내강제수색을 하는 경우에는 압수수색영장 및 검증영장이 필요하다고 본다. 원칙적으로 당사자의 승낙을 받아 하는 것이 바람직하지만, 당사자가 동의하지 않는 경우에는 영장을 발부받아 하여야 한다. 긴급한 경우에는 사후에 영장을 받는 방법을 사용할 수도 있다.
주제 : "알몸 현장적발되도 간통죄 처벌 못해" [미디어다음]