스와핑에 대한 형사처벌

스와핑에 대한 형사처벌

가을사랑

 

 

인터넷에 스와핑 카페를 만들어 놓고 음란한 사진을 올려 전시한 사람들이 경찰에 의해 형사입건되었습니다. 인터넷 카페에 성교사진을 올려놓는 행위는 정보통신망을 통하여 음란한 영상을 공연히 전시하는 행위에 해당되므로 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제2호에 위반되어, 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처해집니다. 그러나 경찰은 스와핑 카페 회원들이 부부 사이에 쌍방의 동의를 얻어 부부를 교환하여 성교를 한 행위는 입건하지 않았습니다.

스와핑(swapping)이란 부부교환섹스를 의미합니다. 혼인신고를 한 부부가 다른 부부와 배우자를 바꾸어 성행위를 하는 것을 말합니다. 스와핑 섹스는 구체적으로 이렇습니다. 결혼한 부부 A와 B가 다른 부부 C와 D 사이에 스와핑에 관한 합의를 하는 것입니다. 네 사람의 완전 합의가 이루어져야 스와핑이 가능합니다. 그런 다음 A, B, C, D  네 사람이 배우자를 바꾸어 성행위를 하는 것입니다.

성행위는 개인의 자유이며, 법에서 관여하지 않습니다. 섹스를 할 것인지, 누구와 할 것인지, 어떠한 방법으로 할 것인지는 개인의 자유의사에 달려 있습니다. 자유민주사회에서는 개인의 성적 자기결정권을 최대한 존중하고 있습니다. 다만, 다음과 같은 경우에는 성행위를 금지하거나 제한하고 있습니다.

첫째, 강간죄나 강제추행죄는 처벌합니다. 상대방이 원하지 않는데 폭행이나 협박을 가해 강제로 성교를 하거나 성적 수치심을 느끼게 하는 행위를 금지하고 있습니다. 둘째, 13세 미만의 여자에 대해서는 비록 동의를 받더라도 성관계를 해서는 안 된다는 취지로 미성년자의제강간죄를 두고 있습니다.

셋째, 일부일처제의 원칙에 따라 법적으로 혼인한 부부는 배우자 이외의 다른 사람과 섹스를 하면 간통죄로 처벌됩니다. 넷째, 돈을 주고 성을 사고 파는 성매매행위를 금지하고 있습니다. 다섯째, AIDS에 감염된 사람은 감염의 예방조치 없이 성행위를 하면 형사처벌됩니다. 여섯째, 성행위를 불특정 다수인이 있는 장소에서 공연히 하게 되면 공연음란죄에 해당합니다. 일곱째, 다른 사람을 속여서 성교를 하는 경우 처벌하기도 합니다. 음행의 상습 없는 여자를 결혼하자고 속여 간음을 하게 되면 혼인빙자간음죄로 처벌됩니다.

결혼을 하지 않은 미혼 남녀 두 쌍이 서로 파트너를 바꾸어 섹스를 하는 것은 처벌대상이 되지 않습니다. 그룹섹스를 하건, 파트너를 바꾸어 따로 따로 섹스를 하건 성적 자기결정권에 따른 자유행위로서 헌법상 보장되는 개인의 자유권에 속합니다. 

그러나 스와핑 섹스는 간통죄에 해당하지 않는가 하는 의문이 있을 수 있습니다. 결혼한 부부가 서로 맞바꾸어 섹스를 하는 경우에는 배우자 아닌 다른 사람들끼리의 두 개의 섹스가 이루어지는 것입니다. 즉, A와 D, C와 B 사이의 섹스는 각자 배우자 있는 남자와 여자가 자신의 배우자 이외의 다른 여자와 남자를 상대로 섹스를 하는 것입니다. 이런 경우 두 개의 섹스행위는 간통죄의 구성요건에 해당됩니다. 따라서 당연히 간통죄로 처벌되어야 합니다. 그런데 간통죄는 친고죄로서 고소를 하지 않으면 처벌할 수 없습니다. 또한 간통행위를 배우자가 사전에 권했거나, 사후에 용서한 경우에는 고소할 수 없습니다. 종용이란 간통에 대한 사전 동의를 말하며, 유서는 사후 승낙을 말합니다.

스와핑 섹스에 있어서는 배우자 있는 남자와 여자가 모두 간통에 대한 사전 승낙을 하였기 때문에 각자의 배우자가 한 간통행위에 대해 고소권이 없게 됩니다. 간통죄는 간음행위 하나마다 한개의 범죄가 성립하는 것이므로, 간통행위에 대한 사전 승낙은 개별적으로 받아야 합니다. 이를 포괄적으로 하게 되면 물론 사전 승낙으로서의 효력이 있습니다.

스와핑을 하는 부부가 특정한 경우에만 승낙을 하였는데, 어느 한 배우자가 다른 배우자의 승낙 없이 스와핑을 했던 이성과 또 따로 만나 개별적인 섹스를 했다면 그 부분에 대한 간음행위에 대한 승낙이 없었던 것이 되어 간통죄로 처벌될 가능성이 있습니다.

그리고 스와핑은 성교를 하는 당사자 두 사람이 합의하여 성교를 하는 것이기 때문에 강간죄나 강제추행죄의 구성요건에도 해당하지 않습니다. 폭행이나 협박행위가 없는 자발적인 동의에 의한 성교행위이기 때문입니다. 스와핑을 하기로 합의는 하였으나, 마음이 달라져서 성교를 하지 않겠다고 하는 의사표시를 했음에도 불구하고 일단 하기로 했으니까 해야 한다는 식으로 밀어붙여 폭행을 하거나 협박을 하는 등 강제력을 행사하여 간음을 하였다면 구체적인 사실관계에 따라 강간죄나 강제추행죄가 성립할 수 있습니다.

두 사람이 은밀한 장소에서 성교를 하는 경우에는 일반 사람들이 볼 수 있는 장소에서 음란한 행위를 하는 공연음란죄에도 해당하지 않습니다. 다만, 이러한 스와핑행위를 하면서 성교장면 등을 사진 촬영하여 인터넷 등에 게재하게 되면 성행위와는 별도로 인터넷공연음란행위를 처벌하는 특별법규정에 의해 형사처벌 대상이 되는 것입니다. 

스와핑은 부부 사이의 합의에 의해 하는 배우자의 부정행위이기 때문에 이혼사유도 되지 않습니다. 그러나 스와핑에는 합의했지만, 그 후 마음이 달라져서 배우자의 스와핑섹스사실에 대해 기분이 좋지 않게 되어 부부싸움을 자주 하게 되면 혼인생활을 계속할 수 없는 사유가 발생한 것으로 보아 이혼사유도 될 소지가 있습니다. 그렇다고 동의한 부정행위를 이유로 위자료청구를 하는 것은 허용되지 않을 것입니다.