건축분쟁의 원인과 대책 (5)
2. 건축허가의 요건과 성격
건축물을 건축하려는 사람은 소정의 요건을 갖추어 행정관청에 건축허가신청서를 제출하여야 한다. 행정관청은 내부적으로 심사를 하여 허가 여부를 결정한다. 건축이라는 행위는 안전성이 담보되지 않으면 사람의 신체 생명에 중대한 위험을 가져오므로 법은 필요한 여러 가지 요건을 구비한 경우에만 허가를 해주도록 되어 있다.
또한 부동산에 관한 각종 공법상 규제사항이 있기 때문에 그 어느 법령에도 위반되는 경우에는 허가가 제한될 수밖에 없다. 이런 이유로 법은 건축행위를 원칙적으로 금지시켜 놓고, 일정한 경우에만 소정의 요건을 갖춘 경우에 개별적으로 신청을 받아 허가라는 행정처분을 통해서 허용하고 있는 형태를 취하고 있다. 건축법에서 규제하는 위험은 피난 구조안전 등 위험방지요건, 건축물의 기능 및 위생요건으로 구별된다.
행정처분은 법적 성격에 따라 기속행위와 자유재량행위로 구별된다. 건축허가는 이 중 기속행위에 해당한다. 따라서 법적 요건을 갖추면 행정관청은 허가를 거부할 수 없고 반드시 허가를 해주어야 한다. 행정관청이 건축허가를 해주느냐, 거부하느냐를 놓고 나중에 법원에서 사법심사를 하는 경우 법원은 어떠한 기준에 따르는 것일까?
기속행위에 있어서는 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석 적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 된다. 그러나 재량행위의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈 남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례 평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다.
오래 동안 허가 여부를 놓고 많은 논란을 일으켰던 잠실 제2롯데월드 건축허가가 났다. 국내에서 가장 높은 건물이 될 예정인 이 건물에 대한 건축안은 2010년 11월 11일 최종 허가를 받았다. 지하 6층, 지상 123층에 555m 높이로 설계되었으며, 연면적 78만2497㎡에 건폐율 42.05%, 용적률 544.44%를 적용받는다. 이러한 허가 사안을 보면 건축허가제도의 중요성과 사회적 심각성을 알 수 있다.
3. 건축허가를 거부 당하는 경우
행정관청에서 건축허가신청을 반려하거나 거부처분을 하는 경우가 많은데, 이에 대해서는 종전과 달리 당사자들이 적극적으로 행정심판이나 행정소송을 통해 권리구제를 받으려고 노력하는 경향이 있다. 거부처분이란 국민이 행정청에 대하여 공권력을 행사하여 줄 것을 신청한 경우에 그 신청에 따르는 공권력행사를 거부하는 것을 내용으로 하는 소극적 행정처분을 말한다.
항고소송의 대상이 되는 거부처분이 되기 위해서는 거부행위가 신청인의 권리의무에 영향을 미치는 공권력 행사이어야 하며, 국민에게 그러한 신청을 할 법규상 또는 조리상 권리가 있어야 한다. 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 위 관계법규에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 거부할 수 없다. 이러한 입장은 대법원의 확립된 태도이다
여기에서 말하는 관계 법규라 함은 건축물에 대한 건축허가의 제한에 관하여 직접 규정하고 있는 법규만을 말하고, 건축허가에 따라 건축된 건축물 내지 시설의 운영이나 용도에 따른 건축물의 사용에 대하여 제한을 가하는 법규를 말하는 것은 아니다.
주민의 민원이 있다거나 유통시설 편중의 부작용과 균형적인 도시발전에 지장을 초래한다거나 교통 과밀화가 우려된다거나 행정의 형평성이나 신뢰성에 어긋난다거나 하는 등의 사유는 불허가사유가 될 수 없다. 그러나 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서 정한 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 건축법에 의한 건축허가와 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 토지의 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는다.
국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다. 따라서 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 재량행위에 속한다.