배임수재죄와 배임증재죄

배임수재죄와 배임증재죄

 

가을사랑

 

1. 배임수재죄와 배임증재죄의 성립요건

 

배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에, 배임증재죄는 위와 같이 재물 또는 이익을 공여한 경우에 각 성립한다(형법 제357조 제1항, 제2항).

 

2. 배임수증재죄의 기수시기

 

배임수증재죄는 재물 또는 이익의 취득 또는 공여만으로 바로 기수에 이르며, 그 청탁에 상응하는 부정행위 내지 배임행위에 나아갈 것이 요구되지 아니한다(대법원 1987. 11. 24. 선고 87도1560 판결 참조).

 

3. 배임수증재죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자의 의미

 

배임수증재죄에 있어서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 아니하며, 사무를 처리할 신임관계는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다.

 

4. 배임수증재죄에 있어서 ‘업무에 관하여’의 의미

 

‘임무에 관하여’란 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나 이는 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함되며, 나아가 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 아니하고 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 경우도 포함한다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2003도1435 판결 등 참조).

 

5. 배임수증재죄에 있어서 부정한 청탁의 의미

 

‘부정한 청탁’이란 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수·형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다(대법원 1998. 6. 9. 선고 96도837 판결 참조).

 

6. 공동정범의 성립요건

 

공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1469 판결 참조).

 

* 피고인 갑을 피고인 을의 배임증재죄에 관하여 그 공동정범으로 처벌하기 위하여는 피고인 갑이 피고인 을의 배임증재행위를 통하여 배임증재의 의사를 실현하려고 하였어야 할 것이다. 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거만으로는 피고인 갑에게 위와 같은 공동가공의 의사가 있었다고 인정하기에 부족하다. 그렇다면 원심이 피고인 갑의 배임증재의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 그 결론에 있어 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같은 공모공동정범에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다.

 

7. 차입매수의 개념

 

이른바 차입매수 또는 LBO(Leveraged Buy-Out의 약어이다)란 일의적인 법적 개념이 아니라 일반적으로 기업인수를 위한 자금의 상당 부분에 관하여 피인수회사의 자산을 담보로 제공하거나 그 상당 부분을 피인수기업의 자산으로 변제하기로 하여 차입한 자금으로 충당하는 방식의 기업인수 기법을 일괄하여 부르는 경영학상의 용어로, 거래현실에서 그 구체적인 태양은 매우 다양하다.

 

이러한 차입매수에 관하여는 이를 따로 규율하는 법률이 없는 이상 일률적으로 차입매수방식에 의한 기업인수를 주도한 관련자들에게 배임죄가 성립한다거나 성립하지 아니한다고 단정할 수 없는 것이고, 배임죄의 성립 여부는 차입매수가 이루어지는 과정에서의 행위가 배임죄의 구성요건에 해당하는지 여부에 따라 개별적으로 판단되어야 한다.

 

8. 비자금과 횡령죄와의 관계

 

횡령이 인정되기 위하여는 타인의 재물을 보관하는 자가 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사가 인정되어야 하고, 이는 회사의 비자금을 보관하는 자가 비자금을 사용하는 경우라고 하여 달라지는 것이 아니다. 한편 비자금 사용에 관하여는 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2009. 2. 28. 선고 2007도4784 판결 참조).

 

* 피고인 2가 보관하고 있던 공소외 6 주식회사의 비자금 중 6억 5,000만 원을 피고인 1에게 지급한 것은 공소외 6 주식회사가 설립한 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사를 인수하는 과정에서 도움을 준 피고인 1에게 그 대가로 지급된 것이다.

 

* 따라서 비록 피고인 2가 위 돈을 피고인 1에게 지급한 것이 배임증재에 해당하여 위법하다고 하더라도, 피고인 2가 이를 개인적인 용도로 사용한 것이 아니라는 등의 사정이 있는 이상, 피고인 2에게는 불법영득의사가 없어서 이에 대하여 업무상 횡령의 죄책을 물을 수는 없다(대법원 2010.4.15. 선고 2009도6634 판결).