보전명령의 본안소송

보전명령의 본안소송

 

가을사랑

 

* 행정소송은 민사집행법에 따른 보전명령의 본안소송이 될 수 없으므로 원심이 재항고인들이 충청북도지사 등을 상대로 제기한 채광계획인가처분 등의 취소를 구하는 행정소송이 이 사건 가처분결정의 본안소송이 될 수 없다고 판단한 것은 정당하다(대법원 2012.1.27. 자 2010마1987 결정).

 

* 2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정되어 2005. 7. 28.부터 시행된 민사집행법은 제301조에 의하여 가처분에도 준용되는 제288조 제1항 제3호에서 ‘가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때’에는 채무자로 하여금 가압류의 취소를 신청할 수 있도록 하고 있는데, 이는 위 개정 전 민사집행법 제288조 제4항이 같은 본안소송의 제소기간을 5년으로 정하던 것에서 3년으로 단축한 것이다.

 

* 개정 민사집행법은 부칙 제2조에서 계속사건에 관한 경과조치로서 “이 법 시행 전에 신청된 재산조회 사건·동산에 대한 강제집행 사건·보전명령 사건·보전명령에 대한 이의 및 취소신청 사건에 관하여는 종전의 규정에 의한다. 다만 보전명령이 종국판결로 선고된 경우에는 이에 대한 상소 또는 취소 신청이 이 법 시행 후에 된 경우에도 종전의 규정에 의한다.”라고 규정하고 있다.

 

* 2005. 7. 28. 대법원규칙 제1953호로 개정된 민사집행규칙의 부칙 제3조를 통하여 “법(2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정된 것) 시행 전부터 진행된 법정기간과 그 계산은 종전의 규정에 따른다.”라고 규정하고 있다.

 

* 이러한 관련 규정을 종합하여 보면 개정 민사집행법은 그 시행 후에 신청된 보전명령에 대한 이의 및 취소신청 사건에 관하여는 원칙적으로 개정 민사집행법이 적용되도록 하는 한편 위와 같은 사건에서도 개정 민사집행법이 시행되기 전부터 이미 진행되기 시작한 법정기간에 대하여는 종전의 규정에 따르도록 함으로써 기존에 형성되거나 형성 중인 법률관계에 대하여는 개정 민사집행법이 적용되지 않도록 한 취지임을 알 수 있다.

 

* 결국 개정 민사집행법이 시행되기 전에 진행되기 시작한 법정기간에 대하여는 구 민사집행법이, 개정 민사집행법 시행 후에 비로소 진행되기 시작한 법정기간에 대하여는 개정 민사집행법이 각각 적용되어야 할 것이다.