공사대금에 관한 법적 문제점

공사대금에 관한 법적 문제점

 

가을사랑

 

Ⅰ. 들어가는 글

 

작년 한 해 가계부채는 10% 증가하여 1,200조원을 돌파하였다. 부동산 담보대출의 증가로 인해 일시적으로 건축경기가 괜찮은 지역도 있었다. 하지만 전반적으로는 부동산경기가 매우 비관적인 상황이다. 이런 상태에서는 공사대금과 관련한 많은 분쟁이 예상된다. 건축주가 도중에 공사를 중단하는 사태도 벌어지고, 시공사도 부도가 날 위험도 높아졌다. 하청업체는 연쇄부도가 난다.

 

건축분쟁에서 중요한 것은 공사대금과 하자문제다. 건축주 입장에서 공사업자를 선정하는 것은 매우 어려운 일이다. 특별히 아는 사람이 없으면 공사업자를 스스로 찾아야 한다. 그런데 갑자기 어떻게 좋은 공사업자를 찾을 수 있겠는가?

 

건축에 관한 지식 없이 공사업자를 만나면 어느 정도가 적정한 금액인지, 제대로 공사를 할 것인지, 건축자재는 제대로 쓸 것인지 등에 관하여 모든 것이 불안하다. 공사업자가 견적서를 뽑아 와도 내용을 이해하기 어렵다.

 

공사업자의 재정 상태나 과거 공사 실적, 사회적 평판 등은 정확하게 알기 어렵다. 많은 건축주는 무조건 믿고 맡겼다가 커다란 손해를 보게 된다. 나중에 알고 보면 엄청나게 바가지를 쓴 것인데, 그렇다고 도급계약을 체결하였기 때문에 구제받기도 어렵다.

 

공사업자는 애써 공사를 하였는데, 나중에 돈을 제대로 받지 못하면 보통 문제가 아니다. 유치권을 행사하기도 하지만 그 요건이 까다로워서 실효성을 거두기도 어렵다. 건축주가 채무로 인해 토지와 건축물을 압류당하면 공사대금을 떼어먹히게 된다. 공사업자는 자신의 하청업체에 대해서는 또 책임을 져야 한다. 그래서 부도가 난다.

 

건축주 입장에서는 공사대금을 제대로 주었는데, 공사를 하지 않고 포기하거나 부도가 나는 경우 심각한 상황에 처하게 된다. 건축물에 하자가 발생하면 많은 손해를 입게 된다. 도급계약에 있어서 대금문제는 건축사가 설계나 감리를 맡은 경우에도 동일한 문제가 생겨난다. 건축사는 설계와 감리만 하면 끝이지만, 실제로는 건축주와 시공업자 사이에서 공사대금이 제대로 기성고에 따라 지급되는지 여부는 공사의 완성과 밀접한 관련이 있어 관심을 가지고 지켜보아야 할 것이다.

 

Ⅱ. 공사대금은 어떻게 정해야 하는가?

 

공사대금은 건축주와 공사업자 사이에서 임의로 정하면 된다. 도급계약을 체결하면서 건축주와 공사업자는 구체적으로 공사의 규모와 범위, 재료 및 건축방법, 공사기간 등을 정한다. 이때 건축사가 작성하는 설계도서 등이 중요한 판단요소가 된다.

 

공사업자 입장에서는 대체로 다른 업자보다 싼 가격을 제시하여 공사를 따려고 한다. 일단 너무 비싸면 싼 값을 제시하는 업자에게 공사를 빼앗기게 되기 때문이다. 그래 놓고 공사를 진행하면서 이런 저런 이유를 들어 공사비를 증액하고자 한다.

 

또는 원자재를 약속과 달리 싼 것으로 사서 부실시공을 하기도 한다. 경우에 따라서는 공사대금 중 선금을 많이 받은 다음 제대로 공사를 하지 않기도 한다. 공사대금을 다 주었는데도 재하청업자에게 재하청대금을 지급하지 않음으로써 건축주를 귀찮게 만들기도 한다.

 

처음부터 공사대금을 바가지 씌우는 공사업자도 있다. 이런 경우 건축주는 어떻게 구제받을 수 있을까? 민법 제104조의 규정을 보면 이런 내용이 있다. ‘당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다.’

 

이것은 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 있는 거래에 있어서, 그와 같은 불균형한 거래가 어느 한 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인한 것이라면 이것이 증명되는 경우 법률행위 자체를 무효로 인정한다는 것이다. 불공정한 법률행위는 무효에 해당하기 때문에 따라서 아직 급부를 하지 않은 때에는 쌍방 모두 이를 이행할 필요가 없게 된다.

 

그러나 이미 이행한 경우에는 불공정한 법률행위는 반사회적 법률행위의 일종에 해당되고, 민법 제746조의 불법원인급여의 규정이 적용된다고 보아야 한다. 이 경우 불법의 원인은 폭리행위자에게만 있는 것이기 때문에 그 상대방인 피해자는 민법 제746조 단서에 의해 이행한 부분에 대한 반환을 청구할 수 있지만, 폭리횅위를 한 사람은 민법 제746조 본문의 규정에 의해 자신이 이미 이행한 부분에 대한 반환을 청구하지 못한다.

 

그리고 불공정한 법률행위는 반사회적 법률행위로서 무효에 해당하기 때문에 당사자가 이를 추인하여 유효한 것으로 할 수도 없는 것이다.

 

또한 민법 제109조가 있다. 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다. 이러한 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게대항하지 못한다.

공사대금의 지급시기에 관하여 특별한 약정을 하지 않은 경우에는 법원 재판실무상 공사대금의 지급은 완성된 건축물의 인도와 동시에 하여야 한다. 건물 신축공사에 있어서 사용검사가 끝나면 건물이 완성된 것으로 본다.

 

Ⅲ. 공사대금의 지급시기는 언제인가?

 

공사대금을 언제 지급할 것이냐 하는 문제는 당사자 합의로 정하면 된다. 계약자유의 원칙상 당연한 논리다. 공사가 완공되면 일시불로 지급하겠다고 정할 수도 있다. 공사도급계약서에 공사대금을 몇 회에 걸쳐서 나누어 지급하는 방법으로 정할 수 있다. 대부분의 공사에 있어서는 이와 같은 방식을 따르고 있다.

 

도급계약은 낙성계약에 해당한다. 낙성계약(諾成契約)이라 함은, 당사자 사이의 의사표시가 합치하기만 하면 계약이 성립하고, 그 밖에 다른 형식이나 절차를 필요로 하지 않는 계약을 말한다. 민법이 규정하고 있는 14가지 전형계약은 현상광고를 제외하고는 모두 낙성계약이다. 매우 어려운 민법 지식이다. 참고로 설명한 것이다.

 

중요한 것은 공사계약은 도급계약으로서 낙성계약에 해당하기 때문에 도급계약에 의한 공사대금채권은 계약체결시에 성립하게 된다. 이런 이유로 공사업자에 대한 제3의 채권자는 해당 공사가 완성되기 전이라도 공사업자가 건축주에 대해 가지는 공사대금청구권이라는 채권을 압류하거나 전부명령을 받을 수 있다.

 

다만, 예외적으로 건설업자가 도급받은 건설공사의 도급금액 가운데 해당 공사의 근로자에게 지급하여야 할 임금에 상당하는 금액에 대해서는 압류를 할 수 없다. 건설산업기본법 제88조 제1항에 특별규정을 두었기 때문이다.

 

건축은 하고 싶은데 막상 공사대금이 없는 경우가 있다. 이럴 때 건축주는 공사업자에게 우선 공사를 하고 나서, 건물이 완공된 다음 건물을 매각하거나 세를 주어 공사대금을 지급하겠다고 약속하기도 한다. 그런데 막상 완공된 다음 공사대금을 못주는 경우에는 복잡한 문제가 발생한다. 이에 관한 중요한 사례가 있다.

 

사안의 내용은 이렇다. 도급계약에서 공사대금은 건물완공 즉시 건축주가 이를 임대하거나 은행으로부터 건물을 담보로 융자를 받아 그 임대보증금 또는 융자금으로 지급하기로 하였다. 공사업자는 이와 같은 약속을 위반하고, 건물의 준공 직후 가압류를 함으로써 건축주로 하여금 건물을 임대하거나 이를 담보로 한 은행융자를 받을 수 없게 하였다.

 

공사업자는 건축주를 상대로 공사대금을 지급하라는 소송을 걸어왔다. 건축주는 억울하다고 생각했다. 공사대금 채무의 변제기는 도래하지 아니하였을 뿐만 아니라 그 이행지체에 대한 귀책사유가 자신에게는 없다고 주장하였다.

 

이에 대해 대법원은 어떠한 판결을 하였는지 궁금하다. 먼저 대법원은 사실관계를 다음과 같이 확정하였다. 법원의 판결은 언제나 먼저 증거에 의해 사실관계를 확정한다. 그 다음 인정되는 사실관계에 대한 법률 적용을 하고 최종 판단을 내린다.

 

이 사건에서 공사도급계약상 건축주는 공사가 끝난 뒤 전세금을 빼서 시공자에게 공사비로 주고 그래도 모자라는 액수는 신축 건물을 담보로 은행 및 신용금고에서 융자를 받아 건축주는 시공자에게 지불한다고 정한 사실을 인정하였다. 그리고 공사업자는 건물이 준공되자 바로 이 사건 공사대금으로 청구하는 금 325,495,000원을 피보전권리로 하여 법원에 부동산가압류신청을 하고, 이에 대한 위 법원의 가압류결정에 따라 이 사건 건물에 대한 건축주 명의의 소유권보존등기 및 부동산가압류기입등기가 이루어진 사실도 인정하였다.

 

이러한 사실관계를 전제로 대법원은 다음과 같은 판단을 하였다. 전세금 또는 융자금으로 공사대금을 지불한다는 공사도급계약의 규정은, 건물을 임대하거나 담보로 융자를 받아야만 공사대금을 지급한다는 이른바 공사대금 지급의 기한을 정한 것이라고 볼 수 없다. 다시 말하면, 공사대금에 대한 지급시기를 정한 것이 아니라는 취지이다.

 

또한 대법원은 건축주나 수급인에게 이 사건 건물의 임대나 이를 담보로 한 은행 융자를 받음에 관하여 어떠한 권리를 부여하거나 의무를 부과하는 내용이라고 볼 수도 없다고 판단하였다.

 

그러므로 공사업자가 부동산을 가압류함으로써 일정한 범위 내에서 건물의 임대나 이를 담보로 한 은행 융자가 사실상 어렵게 되었다고 하더라도, 공사업자가 자신의 채권을 보전하기 위한 필요에서 한 위 가압류를 들어 이 사건 공사대금 채무의 지체에 관한 건축주의 책임을 부정할 수는 없다는 판단을 한 것이다(대법원 2001.01.30. 선고 2000다60685 판결).

 

다시 말하면, 건축주가 공사가 완료된 다음에 완성된 건물을 전세놓아 공사대금을 주기로 도급계약서에 약정을 해놓아도 일단 공사가 완료되면, 공사업자는 즉시 건축물에 가압류를 할 수 있다는 취지이다. 그것은 만일 건축주가 약정은 해놓고 그러한 약속을 지키지 않고, 다른 사람에게 전세를 놓거나 담보대출을 받은 다음 공사대금을 주지 않게 되면, 공사업자는 손해를 보기 때문이다.

 

Ⅳ. 일부 공사가 미완성일 때 분쟁 해결 방안은?

 

공사도급계약을 체결할 때 공사잔대금은 준공검사가 완료되면 주기로 하는 경우가 많다. 이러한 경우, 건축주는 건물신축공사도급계약을 체결할 때 공사잔대금은 준공검사완료와 동시에 지급하기로 하였기 때문에 준공검사가 완료될 때까지 공사대금을 지급할 수 없다고 거절할 것이다. 그런데 대부분의 공사는 완료하였으나 일부 도장 및 조경공사를 마무리짓지 아니한 경우에 분쟁이 생길 수 있다. 이런 경우 건축주는 잔여공사대금 전체를 이행하지 않고 준공검사가 완료될 때까지 거절할 있는 권리가 있는지 문제된다.

 

구체적인 사례를 들어본다. 공사업자는 건축공사 중 일부 도장 및 조경공사 등의 세부공사를 마무리짓지 아니한 채 방치하고 있다. 그러자 건축주는 잔여세부공사를 마무리하여 준공검사를 완료할 때까지 공사대금채무의 이행을 거절하였다.

 

이에 대해 원심판결은 도급계약 당사자들 사이의 공사대금정산 등에 관한 분쟁등으로 그 공사가 사실상 종료된 경우, 잔여세부공사의 미시공으로 인한 하자부분이 있고 그로 인하여 준공검사절차가 지연되는 경우 지급을 거절할 수 있는 공사대금의 범위는 잔여미시공부분 공사비 등의 하자보수에 갈음하는 손해배상액이나 기타 소요될 비용에 상응하는 금액에 그치고, 나머지 대금에 관하여는 그 지급을 거절할 수 없다고 판단하였다. 따라서 원심판결은 건축주는 잔여공사에 필요한 공사대금만 지급거절할 수 있고, 나머지 공사대금에 대해서는 일부 공사가 덜 끝났다는 이유로 전체를 거절할 수 없다고 한 것이다.

 

그러나 대법원은 이와 같은 원심 판결이 잘못이라고 파기하였다. 건물공사도급계약시 준공검사를 받는 것을 수급인 책임으로 하면서 도급인이 준공검사완료와 동시에 수급인에게 공사잔대금을 지급하기로 특약하였다면, 수급인이 도급인의 귀책사유로 인하여 준공검사를 받지 못하였다거나 도급인이 위 특약에 기한 동시이행의 항변을 하는 것을 신의칙상 허용하여서는 아니된다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 도급인으로서는 위 특약에 기하여 준공검사가 완료될 때까지 공사잔대금 전체의 지급을 거절할 수 있다고 보아야 할 것이다.

 

다시 말하면, 대법원의 입장은 건축주인 도급인은 당사자 사이에 체결한 특별약정에 따라 준공공사가 끝날 때까지 공사잔대금 전체를 지급하지 않아도 된다는 것이다.

 

다만, 공사업자가 건축주의 책임있는 사유로 인하여 준공검사를 받지 못하였다거나 건축주가 위와 같은 특약에 기한 동시이행의 항변을 하는 것을 신의칙상 허용하여서는 아니된다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 건축주가 준공검사가 끝나야 공사잔대금 전체를 주겠다는 항변을 할 수 없다고 판단하였다.

 

도급인은 수급인이 완성한 건축물에 미시공으로 인한 하자가 있어 준공검사를 받지 못하고 있는 경우, 도급인은 위와 같은 특약이 없더라도 민법 제667조 등에 의하여 미시공부분을 시공하는데 드는 비용 상당액에 대한 보수의 지급을 거절할 수 있다.

 

따라서 위와 같은 특약이 있더라도 미시공부분을 시공하는데 드는 비용 상당액에 대한 보수의 지급을 거절할 수 있을 뿐이라고 본다면, 위와 같은 특약의 존재는 도급인의 권리에 아무런 영향을 미치지 아니하는 결과가 되어 위와 같은 특약을 한 취지를 몰각시키는 것이기 때문이라는 것이 대법원의 위와 같은 판단의 근거이다(대법원 1995.2.3. 선고 94다54276 판결).

 

Ⅴ. 공사의 미완성과 하자 정도는 어떤 기준으로 구별하는가?

 

건축도급공사에 있어 미완성과 하자의 구별 기준 및 그 판단 기준이 실무에 있어서 매우 중요하다. 이에 대해 대법원은 다음과 같은 판결을 선고하였다.

 

건물건축공사의 미완성과 하자를 구별하는 기준은 공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이다.

 

그러나 공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하고 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 않는다고 해석함이 상당하다.

 

따라서 개별 건축공사에 있어서 예정된 최후의 공정이 일단 종료하였는지 여부는 당해 건물건축도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1996. 2. 23. 선고 94다42822,42839 판결).

 

건축공사가 상당한 정도로 진척된 후 도급계약이 해제된 경우의 법률관계를 삺펴보기로 한다.

 

건축공사도급계약에 있어서는 공사 도중에 계약이 해제되어 미완성 부분이 있는 경우라도 그 공사가 상당한 정도로 진척되어 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때에는 도급계약은 미완성 부분에 대해서만 실효되어 수급인은 해제된 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 그 건물의 기성고 등을 참작하여 인도받은 건물에 대하여 상당한 보수를 지급하여야 할 의무가 있게 되는 것이다. 이러한 취지는 대법원에서 많은 판결에서 일관된 입장을 보이고 있다.

 

이 사건에서 건축주와 공사업자 사이의 건축공사도급계약은 피고의 채무불이행도 한 원인이 되어 해제된 것으로 보이고, 그렇지 않더라도 적어도 공사가 중단된 이후에 원고와 피고 사이에 위 도급계약이 합의해제되었다고 보았다. 따라서 위 도급계약은 그 효력을 상실하였다 할 것이고, 다만 공사업자가 건축주에게 기성고 부분에 대하여 비용을 청구할 권리만이 남았다고 할 것이라고 판단하였다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96다43454 판결).

 

따라서 건축공사도급계약 전체가 소급하여 무효로 되는 것은 아니고, 미완성 부분에 한하여 무효가 되는 것이다.

 

Ⅵ. 기성고 비율의 산정 방법

 

기성고 비율에 따라 공사대금을 지급하기로 한 경우, 그 기성고 비율의 산정 방법이 문제된다.

 

도급인이 수급인에게 약정된 공사도급금액 중 기성고의 비율에 따라 공사대금을 지급하기로 하였다면, 도급인이 지급하여야 할 공사대금은 약정된 도급금액을 기준으로 하여 여기에 기성고 비율을 곱하는 방식으로 산정하여야 한다.

 

기성고 비율은 우선 약정된 공사의 내역과 그 중 이미 완성된 부분의 공사 내용과 아직 완성되지 아니한 공사 내용을 확정한 뒤, 공사대금 지급의무가 발생한 시점을 기준으로 이미 완성된 부분에 관한 공사비와 미완성된 부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 평가하여 그 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다(대법원 1996. 1. 23. 선고 94다31631,31648 판결).

 

공사도급계약에서 설계 및 사양 변경에 따라 공사대금을 변경하기로 특약한 경우 기성고에 따른 공사비의 산정방법이 문제가 된다.

 

쌍무계약에 있어서 계약당사자의 일방은 상대방이 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우에는 최고나 자기 채무의 이행제공 없이 그 계약을 적법하게 해제할 수 있다.

 

그러나 그 이행거절의 의사표시가 적법하게 철회된 경우 상대방으로서는 자기 채무의 이행을 제공하고 상당한 기간을 정하여 이행을 최고한 후가 아니면 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 없다.

 

수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 기성 부분과 미시공 부분에 실제로 소요되거나 소요될 공사비를 기초로 산출한 기성고 비율을 약정 공사비에 적용하여 그 공사비를 산정하여야 한다.

 

기성고 비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다가 미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 공사비가 차지하는 비율이다.

 

만약 공사도급계약에서 설계 및 사양의 변경이 있는 때에는 그 설계 및 사양의 변경에 따라 공사대금이 변경되는 것으로 특약하고, 그 변경된 설계 및 사양에 따라 공사가 진행되다가 중단되었다면 설계 및 사양의 변경에 따라 변경된 공사대금에 기성고 비율을 적용하는 방법으로 기성고에 따른 공사비를 산정하여야 한다(대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다40995 판결).

 

Ⅶ. 공사대금의 소멸시효

 

A회사가 B회사와 체결한 승강기 제작 및 설치 공사계약이 대체가 어렵거나 불가능한 제작물의 공급을 목적으로 하는 계약으로서 도급의 성질을 갖고 있음에도, 위 계약을 매매계약과 도급계약이 혼합된 계약으로 보아, 승강기 매매에 상응하는 대금지급의무에 대하여는 을 회사가 승강기의 소유권을 취득할 때까지 그 소멸시효기간이 진행되지 않는다고 판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례가 있다.

 

대법원은 공사대금채권이 시효로 소멸한 경우 도급인이 공사대금을 지급하지 않는다고 하여 약정해제사유가 성립한다고 할 수 없고, 도급인의 공사 협력의무는 계약에 따른 부수적 내지는 종된 채무로서 민법 제163조 제3호에 정한 ‘공사에 관한 채무’에 해당한다고 판단하였다(대법원 2010.11.25. 선고 2010다56685 판결).

 

당사자의 일방이 상대방의 주문에 따라 자기 소유의 재료를 사용하여 만든 물건을 공급하기로 하고 상대방이 대가를 지급하기로 약정하는 이른바 제작물공급계약은 그 제작의 측면에서는 도급의 성질이 있고 공급의 측면에서는 매매의 성질이 있어 대체로 매매와 도급의 성질을 함께 가지고 있다.

 

그러므로 그 적용 법률은 계약에 의하여 제작 공급하여야 할 물건이 대체물인 경우에는 매매에 관한 규정이 적용되지만, 물건이 특정의 주문자의 수요를 만족시키기 위한 부대체물인 경우에는 당해 물건의 공급과 함께 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 띠게 된다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다21862 판결 참조).