안마사 자격제한

                              헌법판례해설[1]

 

                                                           가을사랑

 

[사건번호] 헌재 2006. 5. 25. 2003헌마715 등(병합)

[사건명] 안마사에관한규칙 위헌확인

1. 사건의 개요

청구인들은 스포츠마사지 시술방법을 가르치는 학원 등에서 교육을 받고 스포츠마사지 등 직종에서 일하고자 하나, 안마사에관한규칙이 “앞을 보지 못하는” 사람에 한하여 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 규정함으로써 청구인들의 직업선택의 자유 등 기본권을 침해한다고 주장하면서 2003. 10. 21. 헌법소원심판을 청구하였다. 헌법재판소는 2006년 5월 25일 시각장애인에 한하여 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 하는 비맹제외기준(非盲除外基準)을 설정하고 있는 안마사에관한규칙 제3조 제1항 제1호와 제2호 중 각 “앞을 보지 못하는” 부분은 법률유보원칙이나 과잉금지원칙에 위배하여 시각장애인이 아닌 국민의 직업선택의 자유를 침해하고 있어 위헌이라는 결정을 선고하였다.

2. 헌법재판소 결정이유

가. 안마사에관한규칙 제3조 제1항 제1호와 제2호의 규정은 “앞을 보지 못하는” 사람으로 한정함으로써 시각장애인이 아닌 일반인으로 하여금 안마사 자격을 받을 수 없도록 규정하고 있다. 이는 일반인이 안마사 직업을 선택할 수 있는 자유를 원천적으로 제한하는 것으로서, 기본권 제한에 관한 법률유보원칙이나 과잉금지원칙에 위배하여 직업선택의 자유를 침해하고 있으므로 헌법에 위반된다.

나. 안마사 자격인정에 있어서 비맹제외기준은 기본권의 제한과 관련된 중요하고도 본질적인 사항임에도 불구하고, 모법인 의료법 제61조 제4항의 위임범위를 벗어나 기본권 제한사유로 설정하고 있으므로, 위임입법의 한계를 명백히 일탈한 것으로서 법률유보원칙에 위배된다.

다. 비맹제외기준은 특정 직역에 대한 일반인의 진입 자체를 원천적으로 봉쇄하고 있어 합리적이고 적절한 수단이라 할 수 없고, 시각장애인 중에서도 일부에 불과한 등록안마사를 위하여 나머지 신체장애인 나아가 일반 국민의 직업선택의 자유를 지나치게 침해함으로써 기본권침해의 최소성 원칙에도 어긋나며, 이를 통해 달성하려는 시각장애인의 생계보장 등 공익에 비하여 비(非)시각장애인들이 받게 되는 기본권침해의 강도가 지나치게 커서 법익의 균형성을 상실하고 있다.

3. 판례평석

가. 직업선택의 자유와 한계

헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.”고 규정함으로써 직업선택의 자유를 기본권으로 보장하고 있다. 직업선택의 자유는 일반적으로 자기가 선택한 직업에 종사하여 이를 영위할 수 있는 자유를 의미한다. 이러한 직업선택의 자유는 개인이 그 선택한 직업분야에서 구체적인 취업의 기회를 가지거나 이미 형성된 근로관계를 계속 유지하거나 포기하는 데 있어 국가의 방해를 받지 않는 자유로운 선택결정을 보호하는 것을 내용으로 한다(헌재2002. 11. 28. 2001헌마50).

직업선택의 자유도 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있다. 공공복리를 위하여 필요하다고 판단되는 경우에는 일정한 분야에 있어서 자격제를 실시함으로써 일반인들의 직업선택의 자유를 제한하는 것이 가능하다. 이와 관련하여 전문분야의 영역에는 자격제를 두어 제한할 수 있는바, 자격제는 그 자체가 헌법에 위반되는 것은 아니다. 헌법재판소도 의료인이 아닌 사람이 의료행위를 하는 것을 금지하는 것이나(헌재 2005. 3. 31. 2001헌마87), 법무사가 아닌 사람이 등기신청대행업무를 하는 것을 금지하는 것은 모두 헌법에 위반되지 않는다고 판시하고 있다(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마156).

직업의 자유를 제한함에 있어서는 반드시 법률에 의하여야 하고 과잉금지원칙에 위반하지 않아야 한다. 또한 그 제한의 방법은 합리적이어야 하며, 헌법 제37조 제2항 후문의 규정에 따라 직업선택의 자유의 본질적인 내용을 침해해서는 안 된다(헌재 1989. 11. 20. 89헌가102).

나. 시각장애인이 아닌 일반인에 대한 안마사자격제한

  

헌법재판소는 지난 2003년 6월 26일, 2002헌가16 결정에서는 의료법 제61조 제4항이 법률유보원칙이나 포괄위임입법금지 원칙에 위배되지 않음은 물론, 안마사에관한규칙도 법률이 구체적으로 범위를 정하여 위임한 사항을 규율하고 있으므로 법률유보원칙에 위배되지 않는다고 판시하였으나, 이번 결정을 통하여 종래의 입장을 바꾸었다.

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헌법재판소의 이번 결정은 지금까지 안마사자격을 시각장애인들에게만 독점적으로 허용하여 오던 정부의 정책에 대해 제동을 걸고, 일반인들에게 전면적으로 허용하였다는 점에서 매우 충격적인 내용이다. 이러한 결정에 대해 전국안마사협회를 비롯한 시각장애인들은 투신자살, 고공투신, 지속적인 항의집회 등을 통해 반발을 하고 있다.

다. 시각장애인에 대한 사회적 보장

그러나 ① 안마사 자격인정에 있어서 비맹제외기준은 헌법 제34조 제5항의 신체장애자에 대한 국가의 보호, 장애인복지시책 등에 바탕을 두고서 일반인에 비해 취업상 극히 불리한 처지에 놓이게 되는 시각장애인을 보호하고 그들의 생계를 보장하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정된다. ② 시각장애인의 신체적 조건 및 전문적 기술 등을 고려하여 이들에게만 안마사 자격을 허용하는 것은 필요하고도 적합한 수단에 해당한다. ③ 일반인은 안마사 자격인정 대상에서 배제되더라도 다른 직업을 선택하여 생계를 유지할 수 있을 뿐만 아니라 만약 안마 등의 직종에서 일하기를 원할 경우 일련의 수련과정과 시험을 거쳐 물리치료사 자격을 취득하고 그 분야에서 종사할 수 있어 피해의 최소성에 반하지 않는다. ④ 일반인의 직업선택의 자유를 보호하는 것과는 비교할 수 없을 만큼 시각장애인의 인간다운 생활을 보장해 주어야 하는 공익이 월등히 우선한다. 따라서 시각장애인의 생계보장 등 공익을 위하여 비(非)시각장애인의 직업선택의 자유를 어느 정도 제한하는 것은 법익의 균형성에 반하지 않는다. ⑤ 시각장애인에 대한 우선적 처우로 말미암아 일반인에게 가해지는 역(逆)차별적 취급에는 합리적인 이유가 있으므로, 이 사건 규칙조항은 시각장애인이 아닌 일반인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. 이번 헌법재판소의 결정에서 한 명의 재판관은 이와 같은 반대의견을 냈다. 상당한 설득력이 있다고 본다.

라. 결어

이번 사안에서 가장 중요한 것은 시각장애인에게 인간다운 생활을 보장해 주어야 하는 공익에 대한 가치판단이다. 일반인의 직업선택의 자유도 중요하지만, 현재의 사회현실에서 안마사 이외에 사실상 다른 직업 활동을 하기가 쉽지 않은 시각장애인들에 대한 생계보장문제가 보다 더 우월적 가치를 가진다고 보아야 하지 않을까 생각된다.