김주덕 변호사의 문화산책

변제 및 대물변제와 사해행위

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민법 제170조의 재판상의 청구는 적어도 시효가 진행하고 있는 권리를 목적으로 한 재판상 권리보호의 요구가 있는 경우임을 요한다고 할 것인바, 기존채권의 지급확보의 방법으로 수표가 수수되었을 경우에, 기존채권의 청구와 수표금 채권의 청구는 동일한 사실관계에 터전을 잡은 것이므로, 청구의 기초에는 변경이 없다고 할지라도, 각 소송물인 청구권을 달리하는 별개의 소송이라고 할 것이므로, 본건에 있어서 전자의 청구를 후자 즉 수표금청구로 청구원인을 변경함으로서 청구의 변경이 있었다 할 것이며, 전자에 대한 소송의 제기로 후자의 청구권에 대한, 소멸 시효의중단의 효과를 발생할 수는 없다고 할 것이다.

채무자가 기존채무를 변제하는 것은 채무자의 총재산에 증감을 가져오는 것은 아니며, 채권자 평등의 원칙도 채무자의 사이에 따른 자유스러운 변제까지를 제한하는 것은 아니므로, 이와 같은 변제로, 딴 채권자에 대한 변제자력이 없게 되었다고 하더라도, 채무자가 채권자를 해할 것을 알고 한 법률행위 즉 사해행위가 성립된다고는 볼 수 없다고 할 것이다.

채무자가 자기의 채무의 변제로서, 본래의 급부에 대신하여 다른 급부를 한 경우에 그 당시 그 대신 급부한 것이 상당한 가격으로 평가되었을 때에도 같다고 할 것이다<대법원 1967.4.25. 선고 67다75 판결>.

통정허위표시와 사해행위취소권

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일반적으로 타인들간의 가장매매에 관하여는 이를 입증하는 것이 사실상 곤란하다는 점을 아울러 고려하면 피고들간의 이 사건 매매는 일반 통상적인 매매가 아니고 원고에 대한소유권이전등기의무를 회피하기 위하여 꾸며낸 가장매매라고 추정하는 것이 경험칙에 비추어 타당하다(당원 1963.11.28. 선고 63다493 판결 참조)<대법원 1978.4.25. 선고 78다226 판결>.

당사자간 서로 통모하여 한 허위행위도 역시 민법 406조에 이른바 법률행위에 해당함으로 사해행위 취소권의 목적이 된다고 볼 것임이다(1961.11.9 선고 4293민상263 판결 참조)<대법원 1963.11.28. 선고 63다493 판결>.

전득자를 상대로 하는 사해행위취소소송

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채권자가 사해행위의 취소와 함께 수익자 또는 전득자로부터 책임재산의 회복을 명하는 사해행위취소의 판결을 받은 경우 그 취소의 효과는 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에만 미치므로,

수익자 또는 전득자가 채권자에 대하여 사해행위의 취소로 인한 원상회복 의무를 부담하게 될 뿐,

채무자와 사이에서 그 취소로 인한 법률관계가 형성되거나 취소의 효력이 소급하여 채무자의 책임재산으로 회복되는 것은 아니다( 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다1407 판결 등 참조).

따라서 채권자가 전득자를 상대로 민법 제406조 제1항에 의한 채권자취소권을 행사하여 원상회복을 구하기 위해서는 같은 조 제2항에서 정한 기간 안에 법원에 소를 제기하는 방법으로 전득자에 대한 관계에 있어서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하여야 하나 ( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004다17535 판결 등 참조),

채권자가 수익자 및 전득자를 공동피고로 삼아 채권자취소의 소를 제기하면서 청구취지로 ‘채무자와 수익자 사이의 사해행위 취소청구’를 구하는 취지임을 명시한 이상

전득자에 대한 관계에 있어서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구도 이에 포함되어 있다고 할 것이므로,

그 취소를 구하는 취지를 수익자에 대한 청구취지와 전득자에 대한 청구취지로 분리하여 각각 기재하지 아니하였다고 하더라도 그 취소를 구하는 취지가 수익자에 대한 청구에 한정되는 것으로 섣불리 단정하여서는 안 된다<대법원 2011.10.13. 선고 2011다46647 판결>.

전득자의 악의

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채권자가 사해행위의 취소와 함께 수익자 또는 전득자로부터 책임재산의 회복을 구하는 사해행위취소의 소를 제기한 경우 그 취소의 효과는 채권자와 수익자 또는 전득자 사이의 관계에서만 생긴다( 대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다21923 판결, 대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다23110 판결 등 참조).

채권자가 사해행위 취소로써 전득자를 상대로 채무자와 수익자 사이의 법률행위의 취소를 구함에 있어서, 전득자의 악의는 전득행위 당시 취소를 구하는 법률행위가 채권자를 해한다는 사실,

즉 사해행위의 객관적 요건을 구비하였다는 것에 대한 인식을 의미하므로, 전득자의 악의를 판단함에 있어서는 전득자가 전득행위 당시 채무자와 수익자 사이의 법률행위의 사해성을 인식하였는지 여부만이 문제가 될 뿐이고( 대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다61280 판결 등 참조), 수익자가 채무자와 수익자 사이의 법률행위의 사해성을 인식하였는지 여부는 원칙적으로 문제가 되지 않는다<대법원 2012.8.17. 선고 2010다87672 판결>.

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전득자에 대한 사해행위취소소송

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채권자가 전득자를 상대로 민법 제406조 제1항에 의한 채권자취소권을 행사하기 위하여는 같은 조 제2항에서 정한 기간 안에 채무자와 수익자 사이의 사해행위취소를 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구하여야 하는 것이고,

채권자가 수익자를 상대로 사해행위취소를 구하는 소를 제기하여 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 취소하는 내용의 판결이 선고되어 확정되었더라도 그 판결의 효력은 그 소송의 피고가 아닌 전득자에게는 미치지 아니하므로,

채권자가 전득자에 대하여 채권자취소권을 행사하여 원상회복을 구하기 위하여는 민법 제406조 제2항에서 정한 기간 안에 별도로 전득자에 대한 관계에서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하여야 한다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2004다17535 판결 등 참조).

이는 기존 전득자 명의의 등기가 말소된 후 다시 새로운 전득자 명의의 등기가 경료되어 새로운 전득자에 대한 관계에서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하는 경우에도 마찬가지이다<대법원 2014.2.13. 선고 2012다204013 판결>.

채권자취소권 행사의 효과

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채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 항상 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 볼 것이므로 채무자의 사해의 의사는 추정되는 것이고, 이를 매수한 자가 악의가 없었다는 입증책임은 수익자에게 있다(대법원 1998. 4. 14. 선고 97다54420 판결 참조).

채권자취소권은 채권의 공동담보인 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하고 채무자의 일반재산으로부터 일탈된 재산을 모든 채권자를 위하여 수익자 또는 전득자로부터 환원시키는 제도로서,

수익자로 하여금 자기의 채무자에 대한 반대채권으로써 상계를 허용하는 것은 사해행위에 의하여 이익을 받은 수익자를 보호하고 다른 채권자의 이익을 무시하는 결과가 되어 위 제도의 취지에 반하므로,

수익자가 채권자취소에 따른 원상회복으로서 가액배상을 할 때에 채무자에 대한 채권자라는 이유로 채무자에 대하여 가지는 자기의 채권과의 상계를 주장할 수는 없다고 할 것이다(수익자의 안분액 분배청구 등에 관한 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결 참조).

채권자취소권은 채권의 공동담보인 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 채무자의 일반재산으로부터 일탈된 재산을 모든 채권자를 위하여 수익자 또는 전득자로부터 환원시키는 제도로서,

그 행사의 효력은 채권자와 수익자 또는 전득자와의 상대적인 관계에서만 미치는 것이므로(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카1989 판결 참조)

채권자취소권의 행사로 인하여 채무자가 수익자나 전득자에 대하여 어떠한 권리를 취득하는 것은 아니라고 할 것이고,

따라서 수익자인 피고가 채무자에게 가액배상금 명목으로 금원을 지급하였다는 점을 들어 채권자취소권을 행사하는 원고에 대하여 가액배상에서의 공제를 주장할 수는 없다고 할 것이다<대법원 2001. 6. 1. 선고 99다63183 판결>.

전득행위의 사해행위취소 요건

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채권자가 사해행위의 취소로서 수익자를 상대로 채무자와 사이의 법률행위의 취소를 구함과 아울러 전득자를 상대로도 수익자와의 사이의 전득행위의 취소를 구함에 있어서,

전득자의 악의라 함은 전득행위 당시 그 행위가 채권자를 해한다는 사실, 즉 사해행위의 객관적 요건을 구비하였다는 인식을 의미하는 것이므로,

전득자의 악의를 판단함에 있어서는 단지 전득자가 전득행위 당시 채무자와 수익자 사이의 법률행위의 사해성을 인식하였는지 여부만이 문제가 될 뿐이지,

수익자와 전득자 사이의 전득행위가 다시 채권자를 해하는 행위로서 사해행위의 요건을 갖추어야 하는 것은 아니라고 할 것이다.

채권자취소권의 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날,

즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미하고,

채권자가 취소원인을 알았다고 하기 위하여서는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요하며,

사해의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소의 원인을 알았다고 추정할 수는 없다 할 것이다( 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다23857 판결 참조).

사해행위취소소송에 있어서 수익자가 사해행위임을 몰랐다는 사실은 그 수익자 자신에게 입증책임이 있는 것이고, 이 때 그 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정함에 있어서는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등이 뒷받침되어야 할 것이고, 채무자의 일방적인 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에만 터 잡아 그 사해행위 당시 수익자가 선의였다고 선뜻 단정하여서는 안 된다( 대법원 2006. 4. 14. 선고 2006다5710 판결 참조)<대법원 2006.7.4. 선고 2004다61280 판결>.

신용카드업자의 채권의 성립시기

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신용카드가입계약은 신용카드의 발행 및 관리, 신용카드의 이용과 관련된 대금의 결제에 관한 기본적 사항을 포함하고 있기는 하나 그에 기하여 신용카드업자의 채권이 바로 성립되는 것은 아니고,

신용카드를 발행받은 신용카드회원이 ① 신용카드를 사용하여 신용카드가맹점으로부터 물품을 구매하거나 용역을 제공받음으로써 성립하는 신용카드매출채권을 신용카드가맹점이 신용카드업자에게 양도하거나,

② 신용카드업자로부터 자금의 융통을 받는 별개의 법률관계에 의하여 비로소 채권이 성립하는 것이므로, 단순히 신용카드가입계약만을 가리켜 여기에서 말하는 '채권성립의 기초가 되는 법률관계'에 해당한다고 할 수는 없다<대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다40955 판결>.

채권자취소권의 피보전채권

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채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만( 당원 1978. 11. 28. 선고 77다2467 판결1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결 등 참조),

그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며,

실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다고 할 것이다.

왜냐하면, 위와 같은 경우에도 채권자를 위하여 책임재산을 보전할 필요가 있고, 채무자에게 채권자를 해한다는 점에 대한 인식이 있었다고 볼 수 있기 때문이다.

그러므로, 보증인이 주채무자에 대하여 사전구상권을 행사할 수 있는 상태에서 주채무자가 사해행위로 볼 만한 행위를 하였을 경우에 나중에 보증인이 보증채무를 이행함으로써 주채무자에게 구상권을 갖게 되면 보증인도 자기의 구상금 채권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있는 경우가 있을 수 있다는 취지의 원심판결의 이유는 일단은 정당하다고 할 것이다<대법원 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결>.

채권자취소권에 의해 보호될 수 있는 채권의 범위

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채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만,

그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고,

가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며,

실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 예외적으로 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.

왜냐하면, 위와 같은 경우에도 채권자를 위하여 책임재산을 보전할 필요가 있고, 채무자에게 채권자를 해한다는 점에 대한 인식이 있었다고 볼 수 있기 때문이다(대법원 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결 참조).

다만 여기서 채무자의 재산처분행위 이후에 발생한 채권에 대하여 채권자취소권을 인정하기 위한 요건으로서의 고도의 개연성은 단순히 향후 채권이 발생할 가능성이 있는 정도에 그쳐서는 안 되고,

적어도 채무자의 사해의사를 추단할 수 있는 객관적 사정이 존재하여 일반적으로 누구라도 채권의 발생을 예견할 수 있을 정도에 이르렀다고 볼 만한 상태에서 채무자의 재산처분행위가 이루어졌어야 하며,

구체적으로 이러한 고도의 개연성이 있는지 여부는 채권자와 채무자 사이의 기초적 법률관계의 내용, 채무자의 재산 상태 및 그 변화 내용, 일반적으로 그와 같은 상태에서 채권이 발생하는 빈도 및 이에 대한 일반인의 인식 정도, 채무자의 재산처분행위와 채권 발생과의 시간적 간격 등 여러 가지 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다70788 판결, 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다76426 판결 등 참조)<대법원 2013.2.14. 선고 2012다83100 판결>.