위법성의 본질
가을사랑
형법에서 위법성이라는 용어가 많이 사용되고 있다. 초심자로서는 매우 이해하기 어려운 용어다. 위법하다는 것은, 법에 위반된다는 뜻이다. 이때 법이란 형법을 의미하는 것이 아니라, 형법을 포함한 전체 법을 말한다.
총체적인 의미의 법, 즉 전체 법질서에 위반되다는 개념이 형법에서 사용하고 있는 위법성이라는 용어의 의미다. 따라서 위법성은 '형법위반성‘으로 이해할 수 없다. ’법질서 전체‘에 대한 위반성을 의미한다.
형법상 범죄성립요건은 사람의 어떤 행위가 형법에서 규정하고 있는 개별적인 구성요건에 해당하고, 전체 법질서에 위반되며, 행위자에게 책임을 물을 수 있는 경우이어야 한다.
이처럼 구체적인 사람의 행위가 구성요건해당성, 위법성, 책임을 가져야 비로소 범죄가 성립되며, 범죄로 인정되고 그에 대해 형벌을 부과할 수 있게 된다. 구성요건에 해당하는 지 여부를 판단하기 위해서는 그 대상이 인간의 행위이어야 한다.
따라서 행위론은 구성요건 전단계에서 형법상 평가대상으로서 의미 있는 인간의 행위의 본질에 관하여 연구하는 이론체계를 말한다. 인과적 행위론, 목적적 행위론, 사회적 행위론 등이 있으나, 대체로 사회적 행위론에 의해 행위를 설명하고 있는 상황이다.
사회적 행위론에 의해 범죄론체계를 설명하고 있는 입장이 합일태적 범죄론체계라고 할 수 있다. 합일태적 범죄론체계는 인과적 행위론과 목적적 행위론의 범죄론체계를 중첩적으로 구성해 놓은 것이라고 할 수 있다.
인과적 행위론에서는 객관적 구성요건을 위법하게 실현시키는 행위가 불법의 전부라고 본다. 이에 대해 목적적 행위론에서는 외부세계에서 실현된 결과는 우연에 불과하며 고의를 가지고 위법한 행위에 나아가는 것 자체에 불법의 실질이 있다고 본다. 사회적 행위론에서는 이 두 견해를 종합하여 불법은 결과불법과 행위불법으로 구성된다고 보는 것이다.
구성요건에 해당하는 행윅라 법질서 전체에 반하는 성질을 위법성이라고 한다. 형법에 있어서 위법성은 그 자체가 문제되는 것이 아니다. 오로지 범죄유형적 위법성만이 문제가 된다. 그리고 이러한 범죄유형적 위법성은 구성요건해당성에 의해 징표되고 있다.
어떠한 행위가 형법에서 규정하고 있는 구성요건에 해당하는 경우에는 그 행위는 범죄유형으로서 형법에 의해 이미 평가된 상태로서 위법성을 가지고 있다고 추정된다.
그러나 이와 같이 위법성이 추정되는 구성요건해당행위도 종국적으로 전체 법질서의 가치평가에 의해 실질적인 불법에 해당하는가 여부는 위법성단계에서 판단된다. 다만, 위법성 판단방법은 구성요건해당성을 갖는 행위는 일단 위법한 것으로 추정되기 때문에, 만일 그러한 구성요건해당행위가 어떠한 위법성을 조각할 수 있는 사유에 해당하면 위법하지 않다는 소극적 판단을 하게 되는 것이다.
다시 말하면 구성요건에 해당하는 행위는 원칙적으로 위법한 것이나, 예외적으로 그 행위가 위법성조각사유에 해당하면 위법하지 않다는 법적 평가를 받게 되는 것이다.
구성요건에 해당하는 행위가 위법성을 인정받기 위해서는 별도로 위법성요건에 해당하는 사유를 갖추어야 하는 것이 아니고, 구성요건에 해당하는 성질 자체가 곧 위법성을 내포하고 있다고 보고, 예외적인 위법성조각사유의 유무만을 판단하게 되는 것이다.
이러한 위법성의 본질에 관하여는 형식적 위법성론과 실질적 위법성론이 대립되고 있다. 형식적 위법성론은 위법성의 본질을 법규범에 규정된 작위 또는 부작위의무의 침해에 있다고 본다. 실질적 위법성론은 위법성의 본질을 권리의 침해, 법익의 침해, 공서양속위반 등으로 본다.
또한 위법성을 어떤 방법으로 평가할 것인가에 관하여도 객관적 위법성론과 주관적 위법성론이 대립되고 있다. 객관적 위법성론은 법규범은 행위의 위법성을 측정하는 평가규범이며, 인간의 행위를 사회질서의 관점에서 평가할 수 있는 객관적 평가규범이다. 그리고 위법성은 객관적인 평가규범에 대한 위반이라고 본다.
주관적 위법성론은 법규범의 명령을 받을 수 있는 사람만이 수명자가 되고, 수명자의 행위만 법적인 의미에서의 행위이며 평가의 객체가 될 수 있다고 본다. 위법성은 단순한 객관적 평가규범에 대한 위반을 의미하는 것이 아니라, 개인의 의사에 영향을 미치는 의사결정규범에 대한 위반을 의미하는 것으로 보고 있다.