부작위범
가을사랑
형법초심자의 입장에서 부작위범의 이해는 쉽지 않다. 존재론적으로 무(無, Nichts)에 지나지 않는 부작위(Unterlassung)라는 규범적 법적 개념으로 파악하여 형사처벌을 할 수 있도록 하는 논리적 과정을 이해해야 하기 때문이다.
형법상 인간의 행위는 작위와 부작위로 나누어진다. 사회적 행위론에서는 행위를 의사에 의하여 지배되거나 지배될 수 있는 사회적으로 중요한 인간의 행태라고 정의하고 있다. 사회적 중요성이 가장 핵심적인 요소이다. 행위를 법적 규범적 관점에서 파악하고 있는 것이다.
이러한 사회적 행위론의 입장에서 볼 때 부작위는 작위와 마찬가지로, 법적 행위기대라는 규범적 가치판단요소에 의하여 사회적 중요성을 가지고 있는 인간의 행태라고 볼 수 있다.
종래 인과적 행위론에서는 부작위는 작위와 본질적으로 구별되는 무에 지나지 않았기 때문에 거동성을 인정할 수 없어 거동성을 요소로 하는 행위개념에 포함시킬 수 없었다.
목적적 행위론은 부작위를 행위목표에 대한 수단이라고 보았으나 부작위에는 목적적 행위지배를 인정할 수 없어 상위개념인 행위개념에 부작위를 포함시키는데 난점이 있었다.
형법상 일부 범죄는 명령규범에 위반하는 것 자체를 처벌하고 있다. 퇴거불응죄, 다중불해산죄, 전시군수계약불이행죄 등이 여기에 해당한다. 이와 같이 부작위범의 구성요건을 두고 있는 경우 진정부작위범이라고 한다.
이에 대해 일반적으로 작위범의 형태로 규정되어 있는 구성요건을 부작위에 의해 실현하는 경우를 부진정부작위범이라고 한다. 형법상 대부분의 작위범 구성요건은 부작위에 의해 실현하는 것이 가능하다.
부작위범이 성립하기 위해서는 ① 구성요건적 상황, ② 부작위, ③ 행위의 가능성 등이 있어야 한다. 구성요건적 상황이란 구체적인 작위의무의 내용을 인식할 수 있는 사실관계를 말한다.
부진정부작위범에 있어서의 구성요건적 상황이란 구성요건적 결과발생 내지 구성요건실현의 위험을 말한다. 진정부작위범에 있어서는 개별적인 구성요건에 구성요건적 상황을 규정하고 있다.
그리고 부작위가 있어야 하며, 행위자가 법이 요구하고 있는 행위를 객관적으로 할 수 있었다고 하는 개별적 행위능력이 있어야 한다.
작위의 형식으로 규정되어 있는 구성요건을 부작위에 의해 실현하는 부진정부작위범의 경우에는 부작위가 작위와 같이 평가될 것을 요한다. 이것을 부작위의 동가치성이라고 한다. 동가치성이 인정되기 위해서는 구성요건에 해당하는 결과를 방지하지 않은 사람이 보증인이어야 한다. 즉 결과의 방생을 방지할 의무가 있는 사람이어야 한다. 그리고 그 부작위가 작위에 의한 구성요건의 실행과 같이 평가될 수 있는 요소를 갖추어야 한다.
보증인지위의 체계적 지위에 관하여는 보증인설(구성요건설)이 통설이다. 보증인지위는 부진정부작위범의 구성요건요소가 되며, 보증인의무는 위법성의 요소라고 본다. 보증인지위에서 발생하는 작위의무는 법령, 계약, 조리, 선행행위에 의해 발생한다. 또한 부진정부작위범이 성립하기 위하여는 부작위가 작위에 의한 구성요건의 실현과 같이 평가될 것을 요한다.