객관적 귀속
가을사랑
형법을 처음 공부하는 입장에서 이해하기 어려운 부분이 객관적 귀속이론이다. 이 이론은 인과관계와 함께 다루어진다. 그리고 인과관계는 구성요건의 한 요소이기 때문에 구성요건이론부분에서 검토된다. 범죄구성요건과 결과범의 기수문제를 이해하기 위해서는 이러한 인과관계와 객관적 귀속이론을 정확하게 알아 두어야 한다.
형법 제17조는 결과범에 있어서 인과관계의 요건을 규정하고 있다. 이 조문은 어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있다.
형법에서 죄는 범죄를 가리킨다. 죄의 요소라는 표현은 범죄의 성립요소를 의미한다. 범죄는 기본적으로 구성요건으로 기술되어 있으므로 범죄의 성립요소는 구성요건요소로 표현된다. ‘죄의 요소되는 위험’이라고 함은 범죄의 구성요건이 보호대상으로 삼고 있는 법익에 대한 위험을 의미한다.
제17조는 어떤 행위가 법익에 대한 위험발생과 연관성이 인정되지 아니하는 때에는 발생한 결과에 대한 법적 책임을 지지 않는다는 의미이다. 결과에 대한 책임을 지지 않는다는 의미는 결과범에서 기수책임을 부담하지 않는다는 뜻이다.
이와 같이 기본적으로 인과관계는 결과범에서만 문제가 된다고 할 수 있다. 결과범이란 행위자의 신체거동 이외에 일정한 결과발생을 요구하는 범죄를 말한다. 살인죄는 살인이라는 결과가 발생해야 살인죄의 구성요건이 충족되며 기수에 달한다. 이에 대해 거동범이란 실행행위를 하기만 하면 구성요건이 전부 실현되는 범죄를 말한다. 주거침입죄와 같이 타인의 주거에 침입하는 행위만으로 구성요건이 실현되는 범죄를 거동범이라고 한다.
결과범에 있어서 발생한 결과에 대한 책임을 행위자에게 묻기 위해서는 행위와 결과 사이에 인과관계가 인정되어야 한다. 결과범의 경우에 행위와 결과 사이에 인과관계가 없으면 그 행위는 구성요건해당성이 없다고 할 수 있다. 다만, 미수범처벌규정을 두고 있을 때에 결과를 제외한 나머지 부분의 구성요건실현행위에 대한 미수범의 성립이 인정될 뿐이다.
형법상 인과관계에 대해서는 여러 학설이 대립되고 있으나 합법칙적 조건설이 다수설이다. 합법칙적 조건설은 확인된 인과법칙에 따라서 조건설의 ‘그 행위가 없었더라면 결과발생은 없었을 것이다’라는 공식(sine qua non)을 적용하는 이론을 말한다. 확인된 인과법칙이란 일반 사람들이 일상생활에서 경험으로 얻는 인과법칙을 의미한다.
이와 같은 합법칙적 조건설을 취하는 입장에서는 인과관계의 지나친 확장을 막기 위하여 객관적 귀속이론에 의해 형법적 인과관계의 범위를 제한하려고 한다. 결국 인과관계에 관한 합법칙적 조건설은 객관적 귀속이론과 결합하여 형법적 인과관계의 범위를 결정하려고 하는 것이다.
따라서 형법적 인과관계를 판단함에 있어서 만일 합법칙적 조건설에 의하여 자연과학적인 인과관계가 인정되지 않는 사안에 있어서는 형법적 인과관계가 부정되게 된다. 그리고 합법칙적 조건설에 의하여 자연과학적 인과관계가 인정되는 경우에는 그 다음 단계에서 객관적 귀속이론에 의하여 형법적 인과관계의 범위를 따지게 되는 것이다.
객관적 귀속의 구체적 기준에 관한 학설로서 회피가능성이론과 위험증대이론이 있다. 회피가능성이론이란 행위자가 회피할 수 있었음에도 불구하고 회피하지 않은 경우에는 그 결과를 행위자에게 귀속시킬 수 있다고 한다.
위험증대이론이란 행위가 당해 구성요건이 보호하고 있는 법익을 위태롭게 하는 상황을 야기할 때 결과를 행위자에게 귀속시킬 수 있다고 한다.
과실범의 경우에는 객관적 귀속의 척도로서 적법한 대체행위이론과 규범의 보호범위이론이 있다. 적법한 대체행위이론이란 과실행위에 대신하여 적법한 행위를 하였다고 할 때 그래도 결과가 발생할 것이라고 판단되면 객관적 귀속이 인정되지 않는다고 한다. 규범의 보호범위이론이란 과실범 구성요건이 설정한 보호범위 바깥에 존재하는 행위에 대하여는 객관적 귀속을 부정하는 이론이다.