범죄체계론(2)
가을사랑
3. 위법성
범죄는 행위와 행위자에 대한 반가치판단으로 이루어지며, 행위판단이 구성요건적 불법이고, 책임은 행위자판단이다. 위법성에 대한 판단은 행위자가 아닌 행위에 대한 객관적 판단이며 행위의 소극적 성질에 대한 것이고, 행위자의 인격에 대한 판단이 아니다. 위법성판단은 보편타당성, 또는 일반적 가치판단의 기준에 따른 객관적인 판단이어야 한다.
그러나 위법성판단의 대상은 행위불법과 결과불법이 포함되며 행위불법에는 의사방향에 대한 주관적 요소가 포함된다. 위법성판단에 있어서는 행위자가 무엇을 의욕하고 실현하였느냐가 문제된다.
책임판단에서는 행위의사가 어떤 방법으로 이루어져 어떻게 형성되었으며 또 이것을 비난할 수 있는냐가 판단대상이 된다. 위법성의 평가방법에 대해서는 객관적 위법성론과 주관적 위법성론이 대립된다.
객관적 위법성론이 다수설로서 법규범은 간접적인 의미에서만 의사결정규범이며 위법성에 관하여는 평가규범일 뿐이고 위법성은 객관적인 평가규범에 대한 위반이라고 본다. 위법성조각사유를 인정하기 위한 주관적 측면을 주관적 정당화요소라고 한다.
통설은 위법성의 객관적 판단은 평가방법에 있어서의 객관성을 의미하루 뿐, 행위불법을 조각하기 위하여는 주관적 정당화요소가 필요하다고 한다. 주관적 정당화요소를 결한 경우의 효과에 관하여 다수설은 불능미수범설로서 이러한 경우에는 결과반가치가 없기 때문에 불능미수의 규정이 유추적용되거나 불능미수에 해당한다고 해석하고 있다.
4. 책임
책임의 근거에 관하여는 도의적 책임론과 사회적 책임론이 대립되고 있다. 도의적 책임론은 자유의사를 가진 자가 자유의사에 의하여 위법한 행위를 하였으므로 행위자에게 도덕적 비난을 가하는 것이 책임이라고 본다. 형법이론에 있어서 고전학파(구파), 범죄론에 있어서 객관주의, 형벌이론에 있어서 응보형주의와 연결된다.
사회적 책임론은 인간의 자유의사를 부정하며, 책임의 근거는 행위자의 반사회적 성격에 있다고 본다. 근대학파(신파)와 주관주의, 목적형주의와 연결된다. 책임의 본질에 관하여는 심리적 책임론과 규범적 책임론이 대립되고 있다.
심리적 책임론은 책임을 결과에대한 행위자의 심리적 관계로 보고, 고의나 과실만 있으면 책임조건은 구비된다고 본다. 결과에 대한 행위자의 심리적 관계인 고의와 과실이 책임의 본질이라고 한다.
규범적 책임론은 책임을 심리적 사실관계로 보는 것이 아니라 평가적 가치관계로 본다. 책임의 구성요소는 행위자의 감정세계와 구성요건에 해당하는 결과 사이의 심리적 결합이 아니라 행위자가 법에 따를 것이 요구되었음에도 불구하고 그 의무에 위배하여 행위하였다는 환경의 평가에 있으며, 책임은 구성요건에 해당하는 불법에 대한 비난가능성을 의미한다.
고의책임은 법위반을 인식하면서 법의 명령을 위반하였다는 점에서, 과실책임은 부주의로 사회생활의 요구를 침해하였다는 점에서 각각 행위자를 비난할 수 있고, 책임을 물을 수 있다는 것이라고 한다.
책임은 종래의 주관적 심리적 과정에서 객관적 가치판단으로 되었고, 비난가능성이 책임의 중심개념이 되었다. 책임개념은 책임능력, 위법성의 인식, 고의나 과실의 책임형심, 기대가능성(책임조각사유의 부존재)으로 이루어진다.
위법성인식의 체계적 지위에 관하여는 ① 고의설(엄격고의설, 제한적 고의설), ② 책임설(엄격책임설, 제한 책임설)이 대립되고 있다.
다수설인 제한적 책임설에 의하면, 위법성조각사유의 착오를 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오와 그 범위나 한계에 대한 착오로 나누어 다르게 취급하고 있다. 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오는 법적 효과에 있어서 사실의 착오와 동일하다.
그러나 인정되는 위법성조각사유의 법적 한계와 인정되지 않는 위법성조각사유에 대한 착오는 금지착오에 해당한다고 본다.
금지착오에 있어서 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 처리에 대해서는 견해가 대립된다. ① 엄격책임설, ② 소극적 구성요건요소이론, ③ 제한적 책임설(구성요건적착오규정유추적용설, 법효과제한적 책임설)이 대립되고 있다.
다수설인 법효과제한적 책임설은 허용구성요건의 착오는 고의를 조각하는 것은 아니지만 고의책임과 고의형벌을 조각하여 법효과에 있어서 구성요건적 착오와 같이 취급해야 한다는 이론이다.
기대가능성의 책임론에 있어서의 체계적 지위에 관하여 다수설은 기대가능성은 책임의 적극적인 요소가 아니라 책임능력과 책임조건이 존재하면 원칙적으로 책임이 인정되고 기대가능성이 없는 때에는 책임이 조각된다고 본다.