범죄체계론(1)
가을사랑
형법총론을 공부하는 초심자의 입장에서 가장 이해하기 어려운 부분이 범죄론의 전체적인 연결관계 부분이다. 범죄는 구성요건해당성, 위법성, 책임으로 구성되는데, 각 요건을 구성하는 구체적인 내용들이 범죄성립요건인 세 가지 요건 어디에 해당하며, 전체적으로 어떤 연관성을 가지고 통일적인 체계를 이루느냐 하는 것이다. 여기에서는 이러한 범죄체계에 관한 개괄적인 핵심 포인트를 정리해 보기로 한다.
1. 의의
사회적 행위론에 의하면, 형법상 행위란 인간의 의사에 의하여 지배되거나 지배될 수 있는 사회적 의미 있는 인간의 행태라고 한다. 이러한 행위개념에는 작위와 부작위, 고의행위과 과실행위가 모두 포함된다.
범죄는 구성요건해당성, 위법성, 책임으로 구성된다. 이러한 세 가지 범죄요건은 다시 여러 가지 요소들로 구성된다. 이와 같은 범죄를 구성하는 여러 요소들을 범죄성립요건 3 단계 중 어디에 배치할 것인가에 관한 이론이 범죄체계론이다.
합일태적 범죄체계는 신고전적 범죄체계와 목적적 범죄체계를 절충하여 하나의 형태로 흡수한 이론으로서 오늘날 다수설의 입장이다. 고의와 과실은 불법의 기초가 되는 주관적 구성요건요소로 본다. 불법은 결과불법과 행위불법으로 구성된다. 행위불법은 다른 형태의 고의에 의해 인적 불법이 된다.
위법성의 인식은 고의 과실과는 독립된 별개의 책임요소가 된다. 다만, 고의와 과실의 이중적 지위와 기능이 인정된다. 고의와 과실은 주관적 구성요건요소로서 행위반가치의 판단대상이 되며, 책임요소로서 심정반가치의 판단대상이 된다.
2. 구성요건
구성요건에는 규범적 구성요건요소가 있다. 절도죄에 있어서의 ‘타인의 재물성’과 같은 것을 말한다. 구성요건해당성도 가치판단이며 법률판단이다. 주관적 불법요소는 모든 구성요건에 존재하며 고의와 과실도 주관적 불법요소로서 구성요건요소에 해당한다는 인적 불법론은 현재 통설이 되었다.
불법에는 행위반가치와 결과반가치가 포함되며 행위반가치에 있어서 고의는 불법을 결정하는 요소가 된다고 본다. 구성요건은 객관적 요소와 주관적 요소로 구성되며, 구성요건에 대한 판단은 규범적 성격을 가지고 있다.
구성요건해당성은 불법유형으로서 위법성과 관련을 가지고 있는 가치판단의 문제가 된다. 구성요건해당성은 불법요소이나 그것만으로 불법이 성립하는 것이 아니라 위법성과 함께 불법을 형성한다. 구성요건의 주관적 구성요건요소는 고의, 목적, 내적 경향, 불법영득의사, 불법이득의사 등을 말한다.
불법의 개념은 결과반가치와 행위반가치에 의해 결정된다. 결과불법과 행위불법은 구성요건해당성과 관련되며, 이에 이해 무엇이 구성요건요소가 되는가가 결정된다. 통설은 이원적 인적 불법론의 입장이다.
불법은 법익의 침해 또는 위험을 뜻하는 결과반가치와 행위의 주관적 객관적 측면을 포섭하는 행위반가치를 동시에 고려하여야 하며 양자는 대등한 차원에서 병존하는 불법요소가 된다고 보는 것이다.
고의의 체계적 지위에 관하여는 다수설은 고의의 이중적 지위와 기능을 인정하고 있다. 고의는 주관적 구성요건요소로서의 구성요건적 고의와 책임조건으로서의 책임고의로 나누어 고찰된다.
고의는 불법구성요건으로서는 객관적 행위상황에 대한 지적 의지적 실현으로서의 구성요건적 고의가 된다. 또한 고의는 책임조건으로서는 고의에 의하여 법질서에 반하여 의사결정을 잘못 했다는 책임고의로서의 의미를 가진다.
고의는 구성요건단계에서는 행위의사에 의하여 객관적인 구성요건요소를 실현하였는지 여부가 문제된다. 고의는 책임단계에서는 행위자가 왜 그러한 실현의사에 이르게 되었으며, 그러한 행위자의 의사결정이 법적으로 비난받을 수 있는 심정에 기인한 것이 아닌가를 문제로 하는 것이다.
고의는 구성요건적 사실에 대한 인식으로 충분하며, 행위의 위법성까지 인식할 것을 요하는 것은 아니다. 위법성은 구성요건의 내용이 아니라 구성요건을 내용으로 한다. 위법성의 인식은 고의의 구성요소가 아니라 고의와는 독립된 책임요소이다.
위법성의 인식이 없을 때에는 고의가 조각되는 것이 아니라 고의의 비난가능성이 문제될 뿐이다. 과실도 고의와 마찬가지로 구성요건요소이나 동시에 책임요소로의 의미도 가지고 있다.
구성요건적 과실은 객관적으로 요구되는 주의태만이 문제되며, 책임과실은 행위자의 개인적 능력에 따라 그가 객관적 주의의무를 다할 수 있었느냐를 문제삼는다. 과실범의 구성요건은 주의의무위반, 결과발생, 인과관계로 이루어진다.