예고등기

예고등기

 

가을사랑

 

Ⅰ. 서설

 

예고등기라 함은 등기원인의 무효 또는 취소를 이유로 하는 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 일정한 경우에 수소법원의 촉탁에 의하여 그러한 소가 제기되었다는 뜻을 등기부에 기입하는 등기를 말한다(부동산등기법 제4조, 제39조). 현행법상 부동산등기에는 공신력이 인정되지 않기 때문에 등기원인이 된 법률관계가 무효 또는 취소되는 경우에는 그 등기가 말소되거나 회복된다. 이때 제3자는 예측하지 못한 손해를 보게 된다. 예고등기는 이러한 경우를 예상하여 등기의 말소나 회복을 구하는 소송이 제기되었다는 사실을 등기부에 기재함으로써 거래의 안전을 보호하려는 취지에서 인정된 등기제도이라. 예고등기는 물권변동의 성립 내지 효력발생과는 관계가 없는 상태에서 단순히 제3자에게 경고를 하기 위한 목적에서 이루어진다. 또한 선의의 제3자를 보호하기 위한 공익적 목적을 가지고 있을 뿐 당사자의 이해관계에는 직접적인 관련이 없다. 따라서 예고등기에 있어서는 등기권리자나 등기의무자의 개념을 인정할 여지가 없다. 판례는 예고등기의 원인이 된 소의 원고를 상대로 예고등기의 말소를 구하는 소송에서 “예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자는 예공등기의 말소등기절차를 이행할 등기의무자의 지위에 있지도 아니하다”고 한다. 가등기는 본등기를 할 청구권을 보전하기 위한 등기로서 후에 하게 될 본등기의 순위를 보전하는 효력을 가진다. 그러나 예고등기는 원고의 이익을 보호해 주거나 후에 하게 될 등기의 효력을 보강해 주는 것이 아니다. 예고등기가 되면 제3자는 법적 분쟁에 휘말리게 될 것을 우려해서 거래를 회피하게 되므로 현재의 등기명의인은 불이익을 보게 된다. 그러나 이러한 등기명의인의 불이익은 예고등기의 간접적 반사적 사실적 효과에 불과하고 법률상의 불이익이라고는 볼 수 없다.

 

Ⅱ. 예고등기의 요건

 

1. 등기원인의 무효 또는 취소에 의한 등기의 말소 또는 회복의 소가 있어야 한다.

 

등기원인이란 등기부상에 등기원인으로 기재되어 있는 매매 등의 법률행위를 가리킨다. 그러나 예고등기의 경우에는 제3자에게 경고를 해주는 것이 목적이므로 등기원인에는 실질적으로 그러한 등기를 하게 된 원인관계 전부를 포함하는 것으로 보는 것이 통설이라고 할 수 있다. 따라서 소유권보존등기에는 등기부상 등기원인이 기재되어 있지 않지만 진정한 권리자가 소유권보존등기의 기초적 원인관계의 무효 또는 취소를 이유로 하여 보존등기명의인을 상대로 그 보존등기의 취소를 구하는 소송을 제기한 경우에는 예고등기를 하여야 한다. 이중보존등기의말소를 구하는 소송이 제기된 경우에도 예고등기를 하여야 한다. 그러나 소유권보존등기가 되어 있지 아니한 부동산에 대하여는 예고등기를 할 수 없다. 등기원인의 무효 또는 취소에는 등기의 실질적인 원인관계가 부존재하거나 불성립하는 경우도 포함한다. 등기말소의 소라 함은 등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 의미한다. 말소등기의 실질을 가지고 있는 권리경정등기를 구하는 소도 포함한다. 등기회복의 소는 말소회복의 등기절차이행을 구하는 소를 의미하며 멸실회복등기는 포함하지 않는다. 멸실회복등기는 등기원인의 무효 또는 취소를 원인으로 하는 것이 아니라 물리적으로 멸실한 구 등기를 부활시키기 위한 것이기 때문이다. 등기의 말소 또는 회복의 소는 반소인 경우도 무방하고, 예비적 또는 선택적 청구를 한 경우에도 인정된다.

 

2. 등기원인의 취소로 인한 소에 대하여는 그 취소로써 선의의 제3자에게 대항할 수 있어야 한다.

 

Ⅲ. 예고등기의 절차

 

예고등기는 부동산등기법 제4조에 의해 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소를 수리한 법원의 촉탁에 의하여 하게 된다. 수소법원은 지체없이 직권으로 예고등기를 촉탁하도록 되어 있다.

 

Ⅳ. 예고등기의 효력

 

예고등기는 제3자에 대한 경고적 효력만 있을 뿐 목적부동산에 대한 처분금지의 효력이나 그 등기가 무효임을 전제로 한 법률관계에 어떠한 추정력도 인정되지 않는다. 예고등기는 말소나 회복의 본등기가 실현된 경우와 같은 대항력을 가지지 못한다. 예고등기가 된 경우에도 현재의 등기명의인은 당해 권리를 행사하거나 처분행위를 할 수 있다. 제3자도 예고등기가 되어 있는 사실을 알고 그 부동산에 관한 권리를 취득하여도 그 권리에 영향이 없다. 저당권설정등기의 말소등기청구소송이 제기됨으로써 예고등기가 된 경우에도 저당권의 실행이 가능하며 이미 개시된 경매절차에 어떤 영향을 미치는 것은 아니다. 또한 예고등기가 되어 있는 부동산을 국세징수법에 의해 공매처분하는 것도 가능하다.

 

Ⅴ. 예고등기의 말소

 

소송이 원고에게 불리하게 종료된 경우에는 법원의 촉탁에 의하여 예고등기를 말소하도록 하고 있다. 소송이 원고의 이익으로 종국결정됨으로써 원고등기의 목적이 된 등기의 말소 또는 회복등기가 된 때에는 예고등기는 더 이상 필요가 없게 되므로 등기공무원은 직권으로 예고등기를 말소하게 된다. 등기공무원이 직권으로 예고등기를 말소하는 경우는 원고의 청구를 인용하는 판결이 확정된 경우, 피고가 원고의 청구를 인용한 경우, 원고의 청구를 인용하는 내용의 소송상 화해가 성립된 경우, 조정이나 조정에 갈음하는 결정이 성립되거나 확정된 경우 등이다.