김주덕 변호사의 문화산책

상속의 한정승인의 효과

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* 상속의 한정승인은 채무의 존재를 한정하는 것이 아니다. 단순히 그 책임의 범위를 한정하는 것에 불과하다.

* 상속의 한정승인이 인정되는 경우에도 상속채무가 존재하는 것으로 인정되는 이상, 법원으로서는 상속재산이 없거나 그 상속재산이 상속채무의 변제에 부족하다고 하더라도 상속채무 전부에 대한 이행판결을 선고하여야 한다.

* 다만 그 채무가 상속인의 고유재산에 대해서는 강제집행을 할 수 없는 성질을 가지고 있으므로, 집행력을 제한하기 위하여 이행판결의 주문에 상속재산의 한도에서만 집행할 수 있다는 취지를 명시하여야 할 것이다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다30968 판결 참조).

참칭상속인에 대한 상속회복청구권를 포기하는 경우

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<상속인들이 참칭상속인을 포함시킨 상속등기에 의해 이전받은 현재의 소유지분에 만족하고 참칭상속인에 대한 상속회복청구권을 포기한다는 취지의 주장을 한 경우, 특별한 사정이 없는 한 상속인들이 유증을 포기한 것이 아니라 오히려 유증을 승인하고 그로 인하여 취득하게 되는 상속인들의 권리 중 참칭상속인 명의로 등기된 부분에 대하여 소유권을 주장하지 않겠다는 취지로 해석된다고 본 사례>(대법원 1999. 11. 26. 선고 97다57733 판결)

* 특정물 유증의 경우에는 유증을 받을 자가 유언자의 사망 후에 언제든지 유증을 포기할 수 있으며 포기는 유언자가 사망한 때에 소급하여 효력을 발생하며, 이 경우 유증의 목적물은 유언에 다른 특별한 의사표시가 없는 한 상속인에게 귀속한다.

*　수증자가 수인인 경우에 수증자들 사이에는 상속재산의 협의분할과 같은 제도는 없고, 단지 유증을 원인으로 지분이전등기를 한 결과 공유부동산이 되면 공유물분할에 관한 방법 및 절차에 따라 분할할 수 있을 뿐이다.

유언집행자의 선임

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* 유언집행자가 2인인 경우 그 중 1인이 나머지 유언집행자의 찬성 내지 의견을 청취하지 아니하고도 단독으로 법원에 공동유언집행자의 추가선임을 신청할 수 있다. 이러한 단독신청행위가 공동유언집행방법에 위배되었거나 기회균등의 헌법정신에 위배되었다고 볼 수 없다(대법원 1987.9.29. 자 86스11 결정).

* 민법 제1096조에 의한 법원의 유언집행자 선임은 유언집행자가 전혀 없게 된 경우뿐만 아니라 유언집행자의 사망, 사임, 해임 등의 사유로 공동유언집행자에게 결원이 생긴 경우와 나아가 결원이 없어도 법원이 유언집행자의 추가선임이 필요하다고 판단한 경우에 이를 할 수 있다.

* 이 때 누구를 유언집행자로 선임하느냐는 문제는 민법 제1098조 소정의 유언집행자의 결격사유에 해당하지 않는 한 법원의 재량에 속하는 것이며, 만일 법원에 의하여 선임된 유언집행자가 임무를 해태하거나 적당하지 아니한 사유가 있을 경우에는 이해관계인은 법원에 그 해임을 청구하면 되는 것이다(대법원 1995. 12. 4. 자 95스32 결정).

<유언집행자가 유언에 따른 재단법인을 설립함에 있어 설립자에 의하여 이사로 지명된 자를 이사로 선임하지 아니하고 재단법인의 목적 등을 유언과 달리하여 한 재단법인 설립허가 신청에 대한 허가처분에 대하여, 유언에 의하여 적법하게 설립될 재단법인의 이사로 취임할 수 있는 직접적이고 구체적인 법률상 이익을 침해하였다고 하여 설립될 법인의 이사로 지명된 자에게 위 허가처분을 다툴 원고적격이 있다고 본 사례>(대법원 1994.5.27. 선고 93누23374 판결)

아버지 친아들로 추정되는 경우의 법적 성격

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* 민법 제844조 제1항의 친생자 추정의 규정 즉 혼인 중 처가 포태한 자에 대한 부의 자로서의 친생추정은 다른 반증을 허용하지 않는 강한 추정이다.

* 처가 혼인 중에 포태한 이상 그 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 그러한 추정이 미치지 않을 뿐이다.

* 이러한 예외적인 사유가 없는 한 아무도 그 자가 부의 친생자가 아님을 주장할 수 없다.

* 이와 같은 추정을 받고 있는 상태에서는 위 추정과 달리 다른 남자의 친생자라고 주장하여 인지를 청구할 수 없다는 것, 그리고 이와 같은 추정을 번복하기 위하여서는 부 측에서 민법 제846조, 제847조가 규정하는 친생부인의 소를 제기하여 그 확정판결을 받아야 하며, 친생부인의 소의 방법이 아닌 민법 제865조 소정의 친생자관계부존재확인의 소의 방법에 의하여 그 친생자관계의 부존재확인을 소구하는 것은 부적법하다(대법원 1992.7.24. 선고 91므566 판결).

친생자부인을 소송으로 할 경우 소송제기기간

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* 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 외관상 명백한 사정이 있는 경우를 제외하고는 처가 혼인중에 포태한 자는 부의자로 추정된다(대법원 1983.7.12. 선고 82므59 판결 참조).

*　청구인과 청구외 인은 법률상 부부인 신분관계를 가지고 동서하던 중 피청구인을 포태하여 출산한 사실을 인정하기에 충분하므로 피청구인은 청구인의 친생자로 추정된다(대법원 1988.4.25. 선고 87므73 판결).

* 이러한 경우 청구인이 그 친생을 부인하려면 민법 제846조, 제847조에 규정한 친생부인의 소에 의하여야 하고, 민법 제865조 제1항에 규정한 친생자관계 부존재확인심판을 구할 수는 없다(대법원 1985.1.29. 선고 84므109 판결참조).

* 친생부인의 소의 출소기간 1년이라 함은 자의 출생을 안 날로부터 기산하는 것이고 그 자가 자기의 아들이 아님을 안 여부와는 관계가 없다(대법원 1979.5.22. 선고 79므4 판결 참조).

일본 남자가 한국 여자 사이에 난 아들을 친생부인하는 경우

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* 섭외사법 제18조에 의하면 이혼은 그 원인된 사실이 발생한 당시의 부의 본국법에 의하도록 정해져 있고, 위 법 제19조에 의하면 친생부인은 그 출생 당시의 모의 부의 본국법에 의하게 되므로, 결국 이 사건 이혼 및 친생부인의 소는 모두 원고의 본국인 일본국 민법이 그 준거법으로 된다.

* 일본국 민법 제774조 , 제775조에는 적출부인의 소가 인정되는바, 위 조문은 우리나라 민법 제846조 , 제847조에 정해진 친생부인의 소에 관한 규정과 동일하므로, 원고가 친생부인을 구하는 이 사건 소는, 결국 위 적출부인의 소에 해당된다고 할 것이다(서울가법 1992.2.18. 선고 91드82748 제4부판결).

위자료와 재산분할

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<재산분할을 함에 있어 약사자격 있는 처에게 정산적 분할로서 지급을 명하는 현금액수, 처의 경제력, 미성년인 자녀들의 친권행사자 및 양육자로 부를 지정함으로써 그들에 대한 양육을 부가 맡게 되는 점 등에 비추어 처로 하여금 향후 생활을 유지할 수 있도록 하는 부양적 재산분할은 별도로 고려할 필요가 없다고 한 사례>(서울가법 1991.8.8. 선고 90드63238 제5부판결)

* 부부가 행복한 결혼생활을 유지하기 위하여는 서로 인내심을 갖고 상대방을 사랑하며 이해하려는 노력이 필요할 것이다.

* 원·피고 사이의 혼인관계를 파탄에 이르게 한 원인은 결혼초부터 장기간에 걸쳐 피고가 원고의 외모나 금전문제 등을 이유로 원고에게 폭언, 폭행을 가하였다는 잘못에 있는 것으로 보아야 할 것이고 이는 민법 제840조 제3호 및 제6호의 재판상 이혼사유에 해당하므로 이를 이유로 한 원고의 이혼청구는 이유 있다.

* 원고와 피고의 혼인관계가 위 인정과 같이 주로 피고의 귀책사유로 인하여 파탄에 이르렀으니 이로 말미암아 원고가 상당한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로 피고는 이를 금전으로나마 위자하여 줄 의무가 있다 할 것이다.

* 원고와 피고의 연령, 학력, 경력, 가족관계, 재산정도, 혼인생활의 기간, 경위 및 그 파탄원인과 그 후의 정황, 그 밖에 변론과정에서 나타난 제반사정을 참작하여 보면 피고가 원고에게 지급할 위자료는 금 30,000,000원으로 정함이 상당하다(원고는 위자료청구와 별도로 재산분할청구를 하고 있으므로 여기에서는 순수한 정신적 손해배상으로서의 위자료만을 고려하기로 한다).

* 이혼에 있어서 재산분할제도는 부부가 혼인중 상호협력에 의하여 이룩한 공동재산의 청산과 이혼 후에 경제적으로 곤궁을 겪게 되는 당사자에 대한 부양을 그 목적으로 하는 것이다.

결혼과 이혼의 법률적 의미

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원래 타인과 타인이 만나 두 사람이 함께 협력해서 평생 살아갈 약속을 하는 것이 결혼이다. 그런 약속에 대해 사회적으로 널리 알리는 것이 바로 혼인신고다.

아파트를 사면서 소유권을 등기부에 올리는 것과 같다. 부동산등기를 해야 그 아파트가 누구의 소유인지 다른 사람들이 알 수 있다. 그래야 그 아파트에 대해 다른 사람들이 욕심을 부리지 않는다.

결혼도 마찬가지이다. 혼인신고를 해야 다른 사람들이 그 남자와 그 여자가 결혼을 했다는 사실을 알게 된다. 그렇지 않으면 자신이 그 남자 또는 그 여자와 결혼하기 위해 시도하고 노력을 할 수 있기 때문이다.

아파트를 가지고 있다가 팔게 되면 또 등기를 해야 한다. 자신이 가지고 있던 소유권등기를 다른 사람에게 넘겨주어야 한다. 혼인에 있어서도 마찬가지로, 함께 살다가 이혼하면 공부상에 명백하게 올려놓아야 한다. 그래야 다른 사람이 구애를 할 수 있다. 동거를 하거나 또 다른 생활공동체를 마음놓고 꾸밀 수 있는 것이다.

그런데 두 사람이 여러 가지 권리와 의무를 포함하여 한 집에서 자녀를 낳고 가족이라는 이름으로 생활을 공동으로 하고, 경제생활도 아무런 이해관계 없이 똑 같이 하고, 24시간 생활을 함께 했던 남자와 여자, 그리고 그에 딸린 자녀의 관계를 법으로 정리한다는 것은 간단한 문제가 아니다.

하지만 법은 어쩔 수 없이 일정한 기준을 정해 두 사람의 공동생활을 청산하고, 무한했던 경제적 동업관계를 청산한다. 그리고 자녀에 대한 과거, 현재, 미래의 권리와 의무를 부부 사이에 나누어준다. 이것이 결혼과 이혼의 법률적 의미이다.

이혼소송의 핵심

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법원에서 이혼을 하는 경우에는 언제나 이혼 여부, 위자료, 재산분할, 친권행사 및 양육자 지정, 소송비용 부담, 가집행 여부가 문제된다. 부부란 정조의무, 자녀공동양육의무를 부담하고 있는 경제적 공동체이기 때문이다.

따라서 부부가 이혼하게 되면, 누구에게 이혼책임이 있는가를 따져야 하고, 책임이 있는 사람은 상대방에게 위자료를 지급해야 한다.

그리고 두 사람의 경제적 협력을 전제로 하는 생활공동체가 해체되는 것이기 때문에 각자에게 원래의 소유권 및 기여도를 따져 재산을 분할해야 한다.

그 다음 두 사람이 낳은 자녀에 대해 향후 누가 친권을 행사하고 양육을 할 것인지를 정해야 한다. 그리고 남은 문제는 이혼소송에 든 비용을 누가 부담할 것이며, 금전지급의무에 대해 가집행을 허용할 것인지 여부를 결정해야 한다.

그 후 항소심과 대법원 상고심을 거쳐 판결이 확정되면 당사자는 이혼신고를 함으로써 완전히 부부관계에서 벗어나고, 남남이 되는 것이다.

상속개시 이전에 발생한 과실

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* 예금채권과 같은 가분채권은 상속개시와 동시에 공동상속인들에게 그 법정상속분에 따라 분할되는 것이 원칙이기는 하나, 상속인 중 초과특별수익자가 있는 경우 가분채권을 상속재산분할 대상에서 제외하면 초과특별수익자는 초과수익을 반환하지 않으면서도 가분채권에 대하여는 법정상속분의 비율로 분할받게 된다.

* 상속재산으로 가분채권만 있는 경우 특별수익자는 자기의 상속분 이상으로 분할받게 되고 기여자는 기여분을 평가받지 못하게 되어 공동상속인 간에 불공평한 결과가 생기게 된다.

* 특별수익이나 기여분으로 인하여 법정상속분의 재조정이 이루어져야 하는 경우에는 공동상속인들 사이의 형평을 기하기 위하여 가분채권을 분할대상인 상속재산에 포함시키는 것이 타당하다.

* 공동상속인 중 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우, 증여목적물의 소유권은 증여 받은 상속인에게 있으므로 그에게 과실을 수취할 권리가 있는 점, 생전에 피상속인이 그 목적물을 증여할 때는 그 목적물의 이용으로부터 발생하는 과실을 상속인에게 귀속시키려는 의사가 있다고 추정할 수 있고, 그와 같은 의사는 존중되어야 한다는 점, 또한 이미 소비하고 특별수익자에게 존재하지 않을 수도 있는 과실까지 특별수익에 포함시키게 된다면 이는 수증자에게 예기하지 못한 부담으로 작용할 수 있는 점 등을 고려하면, 공동상속인들 간의 형평을 위하여 상속개시 이후에 증여목적물로부터 발생한 과실을 특별수익에 포함시킬 수 있음은 별론으로 하고, 그 과실을 포함하지 않을 경우 상속인 간의 형평을 깨뜨릴 만한 특별한 사정이 없는 한, 상속개시 이전에 발생한 과실을 특별수익에 포함시키지 않는 것이 타당하다(서울가법 2005.5.19. 자 2004느합152 심판).