김주덕 변호사의 문화산책

친생자관계부존재확인

가을사랑

* 친생자관계부존재확인소송은 가족관계등록부상의 부 또는 모와 자 사이에 친생자 관계가 존재하지 아니함을 확인하는 소송으로서 친족법상 중대한 영향을 미침은 물론이고 공익에도 관련된다(대법원 2010.2.25. 선고 2009므4198 판결).

* 가사소송법 제17조는 이러한 소송에 대하여 직권주의를 채용하고 있으므로, 법원은 당사자의 입증이 충분하지 못할 때에는 가능한 한 직권으로라도 필요한 사실조사 및 증거조사를 하여야 한다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2001므1537 판결 참조).

<부 을이 병을 입양의 의사로 친생자출생신고를 한 것이 아니라는 취지로 자 갑이 다툰 사안에서, 민법 제884조 제3호가 규정하는 ‘사기 또는 강박으로 인하여 입양의 의사표시를 한 때’의 입양취소는 그 성질상 그 입양의 의사를 표시한 자에 한하여 원고 적격이 있고, 사기를 안 날 또는 강박을 면한 날로부터 3월을 경과한 때에는 그 취소를 청구하지 못하며, 입양의 취소의 효력은 기왕에 소급하지 않는바, 그 원인 사유 및 효력 등에 있어서 친생자관계존부확인의 소와는 구별되는 것이므로, 갑이 입양의 취소를 구하는 의미에서 친생자관계부존재확인을 구할 수는 없다고 한 사례>(대법원 2010.3.11. 선고 2009므4099 판결)

* 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생한다.

* 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 이 경우의 허위의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되는 것이다(대법원 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 전원합의체 판결 참조).

* 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다고 하기 위하여는 입양의 합의가 있을 것, 15세 미만자는 법정대리인의 대낙이 있을 것, 양자는 양부모의 존속 또는 연장자가 아닐 것 등 민법 제883조 각 호 소정의 입양의 무효사유가 없어야 함은 물론 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 반드시 수반되어야 하는 것으로서, 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하였다 하더라도 위와 같은 요건을 갖추지 못한 경우에는 입양신고로서의 효력이 생기지 아니한다(대법원 2000. 6. 9. 선고 99므1633, 1640 판결, 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004므1484 판결 참조).

* 민법 제884조 제3호가 규정하는 ‘사기 또는 강박으로 인하여 입양의 의사표시를 한 때’의 입양취소는 그 성질상 그 입양의 의사를 표시한 자에 한하여 원고 적격이 있고, 사기를 안 날 또는 강박을 면한 날로부터 3월을 경과한 때에는 그 취소를 청구하지 못하며(민법 제897조, 제823조), 입양의 취소의 효력은 기왕에 소급하지 않는바(민법 제897조, 제824조), 그 원인 사유 및 효력 등에 있어서 친생자관계존부확인의 소와는 구별되는 것이므로, 이 사건에서 원고가 입양의 취소를 구하는 의미에서 친생자관계부존재확인을 구할 수는 없다.

무효인 친생자 출생신고의 입양신고로서의 효력

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<친생자 출생신고 당시에는 양친자에게 입양의 의사가 없었더라도 그 이후 입양의 실질적 요건을 갖추게 됨으로써 무효인 친생자 출생신고가 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 되었다고 본 사례>(대법원 2009.10.29. 선고 2009다4862 판결)

* 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것, 이하 이를 ‘개정 전 민법’이라 하고, 위 법률로 개정된 후의 것을 ‘개정 민법’이라고 한다) 시행 당시 부의 배우자와 혼인외의 자는 개정 전 민법 제774조에 따라 법정 친자관계에 있었는데, 이러한 법정 친자관계는 개정 민법 부칙 제4조에 의하여 그 시행일인 1991. 1. 1.에 폐지·소멸되었다.

* 당사자가 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다면 입양의 효력이 발생하고, 이 경우 허위의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 하게 되는 것이다.

* 친생자 출생신고 당시에는 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하였더라도 그 후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우에는 무효인 친생자 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 된다고 할 것이다.

* 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다고 하기 위하여는 입양의 합의가 있을 것, 15세 미만자는 법정대리인의 대낙이 있을 것, 양자는 양부모의 존속 또는 연장자가 아닐 것 등 민법 제883조 각 호 소정의 입양의 무효사유가 없어야 함은 물론, 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 반드시 수반되어야 하는 것으로서, 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하였다 하더라도 위와 같은 요건을 갖추지 못한 경우에는 입양신고로서의 효력이 생기지 아니한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다32795 판결 등 참조).

혼인무효사유에 해당하는 경우

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<혼인신고 당시 부부로서 동거하고 있었고 결혼식을 올리기로 합의가 이루어졌다 하더라도, 혼인신고 자체가 상대방의 의사에 반하여 이루어진 것이고 상대방이 그 혼인신고를 추인한 바가 없다면, 그 혼인신고로 인한 혼인은 무효에 해당한다>(서울가법 1996. 12. 11. 선고 96드61197 판결：확정)

* 섭외사법 제15조 제1항에 혼인의 성립요건은 각 당사자에 대하여 그 본국법에 의하여야 한다고 되어 있다. 요건이 흠결된 혼인의 효과 역시 각 당사자의 본국법에 의한다고 해석된다.

* 대한민국 국민인 원고가 일본국 국민인 피고를 상대로 혼인무효확인청구를 함에 있어 자신이 혼인에 동의한 바 없음을 청구원인으로 내세우고 있다면 피고의 본국법을 고려할 필요 없이 우리 민법에 의하여 혼인의사의 합치가 있는지 여부를 판단하면 된다(서울가법 1992.10.13. 선고 91드68018 판결 : 확정).

* 대한민국 국민인 원고와 일본국 국민인 피고 사이의 혼인신고가 일본국 동경도 00구장에게 접수되어 혼인에 관한 증서가 작성되고 위 증서가 같은 일본국 주재대사를 경유하여 원고의 본적지에 송부됨으로써 호적상 그들이 부부인 것으로 등재되어 있는 사실을 인정할 수 있다.

<당사자 사이에 혼인의사의 합치가 없어 혼인신고가 무효이므로 혼인관계의 파탄을 전제로 한 이혼 및 위자료청구는 이유 없으나, 그들이 혼인을 전제로 남녀관계를 맺고 자식까지 출산하였다면 원만한 혼인관계가 되도록 노력하여야 하므로 그 관계를 일방적으로 파기한 당사자는 상대방에게 입힌 정신적 손해를 배상하여야 한다고 본 사례>(서울가법 1993.4.21. 선고 92드54689(본소),92드60028(반소) 제4부판결)

상속포기를 한 사람의 유류분반환청구권

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* 민법 제1008조는 ‘공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다’고 규정하고 있다.

* 이와 같이 상속분의 산정에서 증여 또는 유증을 참작하게 되는 것은 상속인이 실제로 유증 또는 증여를 받은 경우에 한한다.

* 상속의 포기는 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있고(민법 제1042조), 포기자는 처음부터 상속인이 아니었던 것이 된다(대법원 2003. 8. 11.자 2003마988 결정 등 참조).

* 수인의 상속인 중 1인을 제외한 나머지 상속인들의 상속포기 신고가 수리되어 결과적으로 그 1인만이 단독상속하게 되었다고 하더라도 그 1인의 상속인이 상속포기자로부터 그 상속지분을 유증 또는 증여받은 것이라고 볼 수 없다.

* 유류분은 상속분을 전제로 한 것으로서 상속이 개시된 후 일정한 기간 내에 적법하게 상속포기 신고가 이루어지면 포기자의 유류분반환청구권은 당연히 소멸하게 되는 것이다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다8334 판결 참조).

* 민법 제1026조 제1호는 상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때에는 단순승인을 한 것으로 본다고 정하고 있으므로, 그 후에 상속포기 신고를 하여 그 신고가 수리되었다고 하더라도 상속포기로서의 효력은 없다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다84936 판결 등 참조).

* 위 규정의 입법 취지는 상속재산 처분을 행하는 상속인은 통상 상속을 단순승인하는 의사를 가진다고 추인할 수 있는 점, 그 처분 후 한정승인이나 포기를 허용하면 상속채권자나 공동 내지 차순위 상속인에게 불의의 손해를 미칠 우려가 있다는 점, 상속인의 처분행위를 믿은 제3자의 신뢰도 보호될 필요가 있다는 점 등에 있다.

* 수인의 상속인 중 1인을 제외한 나머지 상속인 모두가 상속을 포기하기로 하였으나 그 상속포기 신고가 수리되기 전에 피상속인 소유의 미등기 부동산에 관하여 상속인들 전원 명의로 법정상속분에 따른 소유권보존등기가 경료되자 위와 같은 상속인들의 상속포기의 취지에 따라 상속을 포기하는 상속인들의 지분에 관하여 상속을 포기하지 아니한 상속인 앞으로 지분이전등기를 한 것이고 그 후 상속포기 신고가 수리되었다면, 이를 상속의 단순승인으로 간주되는 민법 제1026조 제1호 소정의 ‘상속재산에 대한 처분행위’가 있는 경우라고 할 수 없다(대법원 2012.4.16. 자 2011스191,192 결정).

자필증서에 의한 유언의 요건과 방식

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* 민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없다(대법원 1999. 9. 3. 선고 98다17800 판결, 2004. 11. 11. 선고 2004다35533 판결, 2006. 3. 9. 선고 2005다57899 판결 등 참조).

* 민법 제1066조 제1항은 “자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다.”고 규정하고 있으므로, 유언자의 날인이 없는 유언장은 자필증서에 의한 유언으로서의 효력이 없다고 할 것이다(대법원 2006.9.8. 선고 2006다25103,25110 판결).

* 자서와는 별도로 유언자의 날인을 요구하고 있는 민법 제1066조 제1항이 유언의 자유를 과도하게 제한하는 규정으로서 헌법에 위반된다고 볼 수는 없다.

상속등기와 증여세

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＜상속개시 후 타인의 대위에 의한 법정상속지분대로의 상속등기가 이루어진 상태를 방치하여 두었다가 10년이 지난 후 위 등기내용과 다른 협의분할에 의한 등기를 하였더라도 증여세 부과대상이 되지 않는다고 한 사례>(대법원 1994.3.22. 선고 93누19535 판결)

* 공동상속인들 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 법정상속지분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하더라도 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것은 아니다.

부모에 대한 자녀의 부양의무

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<미성숙 자녀들에 대한 양육책임을 다하지 아니하고 20여 년간 첩 및 그 자식과 함께 살던 아버지가 노쇠하고 병들어 자녀들에게 부양료를 청구한 경우에도 친족관계의 부양의무가 존재한다고 한 사례>(청주지법 제천지원 2006.3.31. 자 2005느단140 심판)

* 친족관계의 부양의무는 혈연관계에 기초한 부양의 도덕적 의무를 가족법상의 의무로 규정한 것으로서 국민의 국가에 대한 기본적 권리인 생존권을 대체하는 것이므로 노부모가 과거에 미성숙자녀에 대한 양육의무를 다하였는지 여부나 부양권리자가 그 도덕적 의무를 다하였는지 여부에 따라 그 존부가 달라질 것은 아니고 이는 부양의 정도나 방법을 정하면서 참작함에 그치는 것이라고 할 것이다.

비양육친의 자녀에 대한 면접교섭권

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<양육친의 주장과 같이 설령 비양육친이 ‘아이를 낳아 주고 이혼해 주면 돈을 주겠다’는 대리모약정에 따라 자를 임신하고 출산하였다 하더라도, 비양육친의 자녀에 대한 면접교섭권은 천부적인 권리인바, 이를 전면적으로 배제하는 당사자간의 합의는 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 효력이 없다고 하여, 면접교섭권을 인정하여야 한다고 한 사례>(서울가법 2009.4.10. 자 2009브16 결정)

* 대리모 약정이 있었다 하더라도, 위 약정 안에 청구인의 면접교섭권을 전면적으로 배제하는 내용이 포함되어 있다고 보기 어렵고, 그러한 내용이 포함되어 있다고 하더라도, 우리나라의 경우 현재 대리모와 관련된 법률규정이 정비되어 있지 않으므로, 현행 민법에 의거하여 검토해 보아야 하는데, 비양육친의 자녀에 대한 면접교섭권은 천부적인 권리인바, 이를 전면적으로 배제하는 당사자간의 합의는 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 효력이 없다.

* 청구인이 상대방의 제안에 따라 사건본인들을 출산하여 상대방에게 인도하고 그 댓가로 돈을 받았다고 하더라도, 민법은 여자가 아이를 출산하면 바로 모자관계를 인정하고 있고, 청구인은 상대방과의 법률혼 상태에서 사건본인들을 출산하였으므로 법적으로 어머니의 신분을 가지고 있다. 게다가 청구인은 자신의 난자를 제공하여 유전자를 사건본인들에게 대물림하고 출산의 고통을 감수한 유전학적, 생물학적 어머니이기도 하므로, 당연히 어머니로서 사건본인들을 면접교섭할 수 있는 권리가 있다고 할 것이다.

양자로 입양하기 위한 요건

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<갑이 을에 대하여 이혼을 원인으로 한 재산분할금을 받을 것을 조건으로 친양자 입양에 동의하겠다고 주장한 사안에서, 갑은 자를 양육할 의사가 없고 앞으로도 그러한 상태가 계속될 것으로 예견되므로 자의 복리라는 관점에서 보면 갑이 친양자 입양에 동의하지 않는 것은 민법 제908조의2 제1항 제3호가 정한 ‘사망 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우’에 해당한다고 봄이 상당하다고 한 사례>(대구지법 가정지원 2009.12.4. 자 2009느단496 심판)

* 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생한다.

* 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 이 경우의 허위의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되는 것이다(대법원 2004. 11. 11. 선고 2004므1484 판결 참조).

* 민법 제908조의2 제1항 제3호의 규정은 친양자의 입양 요건으로 “친양자로 될 자의 친생부모가 친양자 입양에 동의할 것. 다만, 부모의 친권이 상실되거나 사망 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다.

* 어떤 부모의 친생자가 다른 부부에게 양자로 입양된 후 다시 다른 부부에게 친양자로 입양되려면 친생부모의 동의와 양부모의 동의가 모두 필요하다고 해석된다.

유아인도명령과 과거양육비

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＜을이 갑을 상대로 이혼 등을 구하는 소를 제기하여 제1심법원이 “갑과 을은 이혼한다. 자의 친권자 및 양육자로 갑과 을을 공동으로 지정하되, 공동양육방법으로 을을 주양육자로, 갑을 보조양육자로 정하고, 갑은 을에게 자를 인도하라”는 취지의 판결을 선고하였다.

갑은 유아인도명령 가집행에 근거하여 자를 양육하게 된 을을 상대로 별거시부터 자녀의 인도전까지의 기간 동안의 과거양육비를 청구하였다.

법원은 판결선고시부터 자녀들을 실제 인도한 시점까지의 기간 동안 유아인도명령에 반하여 한 갑의 양육은 위법한 양육이라고 할 것이므로 을은 갑에게 그에 대한 양육비를 지급할 의무가 없지만, 별거시부터 유아인도명령의 가집행 효력이 발생하는 시점까지의 기간 동안의 과거양육비는 부담할 의무가 있다고 판단하였다.>(서울가법 2010.4.8. 자 2010브2 결정)

* 협의나 재판에 의하여 양육방법이 결정되지 아니한 상황에서 부모 일방에 의하여 자녀 양육이 이루어지고 있을 경우, 양육이 양육자의 일방적이고 이기적인 목적·동기에서 비롯한 것이라거나 자녀의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나 그 양육비를 상대방에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등 특별한 사정이 없는 이상은, 양육하는 일방은 상대방에 대하여 과거양육비 청구를 할 수 있다고 할 것이다(대법원 1994. 5. 13.자 92스21 결정 참조).