김주덕 변호사의 문화산책

친생자 아닌 자를 혼인외의 자로 출생신고를 한 경우

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당사자 사이에 양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 나아가 기타 입양의 실질적 요건이 구비된 경우에 입양신고 대신 친생자출생신고를 하였다면 형식에 다소 잘못이 있다 하더라도 입양의 효력이 있다고 해석함이 당원의 판례이다(당원 1977.7.26. 선고 77다492 전원합의체 판결등 참조).

나아가 이러한 경우에는 진실에 부합하지 않는 친생자로서의 호적기재가 법률상의 친자관계를 공시하는 효력을 갖게 되므로 파양에 의하여 그 양친자관계를 해소할 필요가 있다는 등의 특별한 사정이 없는한 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부정하게 되는 친생자관계부존재확인청구는 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다(당원 1988.2.23. 선고 85므86 판결; 1990.3.9. 선고 89므389 판결등 참조).

그러나, 이 사건에 있어서와 같이, 호적상 모로 기재되어 있는 자가 자신의 호적에 호적상의 자를 친생자로 출생신고를 한 것이 아니라 자신과 내연관계에 있는 남자로 하여금 그의 호적에 자신을 생모로 하는 혼인외의 자로 출생신고를 하게 한 때에는, 설사 호적상의 모와 호적상의 자 사이에 다른 입양의 실질적 요건이 구비되었다 하더라도 이로써 호적상의 모와 호적상의 자 사이에 양친자관계가 성립된 것이라고는 볼 수 없다고 할 것이다(당원 1984.11.27. 선고 84다458 판결 참조).

왜냐하면, 이러한 경우, 호적상의 부와 호적상의 자사이에 입양의 실질적 요건이 갖추어지지 않았다면 위 호적상 부가 호적상 자를 혼인외의 자로 출생신고를 한 것은 아무런 효력이 없는 것이어서 그 출생신고에 관한 호적상의 기재는 두 사람 사이의 친생자관계부존재를 확인하는 판결에 의하여 말소되어야 할 것이다(당원 1993.7.27. 선고 91므306 판결 참조).

이처럼 무효인 호적상 부의 출생신고에 기하여 호적상의 모와 호적상의 자 사이에서만 양친자관계를 인정할 수는 없다고 할 것이고, 호적상의 부와 호적상의 자 사이에 입양의 실질적 요건이 갖추어진 경우라 하더라도 우리 민법이 부부공동입양의 원칙을 채택하고 있는 점에 비추어 보면, 법률상 부부가 아닌 사람들이 공동으로 양부모가 되는 것은 허용될 수 없다고 보아야 할 것이기 때문이다.

다만, 이처럼 법률상 양친자관계의 성립을 인정할 수 없는 경우에도, 호적상의 모와 호적상의 자 사이에는 양친자관계를 창설하려는 의사가 있었고 다른 입양의 실질적 요건도 갖추어졌으며 그 외에 호적상의 모로서는 그 사망당시에 호적상의 자로 하여금 자신의 재산을 상속하게 하려는 의사를 가지고 있었다는 등의 사정이 있고, 이를 잘 알고 있는 제3자가 호적상의 모의 상속재산을 탐내어 그 상속재산에 관한 권리를 주장함으로써 분쟁이 생긴 경우에는, 구체적 상황에 따라 그 제3자의 재산상의 권리 주장을 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당한다고 하여 배척할 수 있는 여지가 있을 것이나, 이는 별개의 문제라고 할 것이다(대법원 1995.1.24. 선고 93므1242 판결).

혼인중의 자와 혼인외의 자

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우리 민법은 친생자에 혼인중의 자와 혼인외의 자가 있음을 상정하고, 그 중 혼인중의 자에 관하여 정의규정을 두는 대신 민법 제844조를 통해 혼인중의 자로 추정되는 경우를 규정하고 있다.

이와 같은 민법 제844조의 친생추정제도는 정상적인 혼인생활을 하고 있는 부부간임에도 불구하고, 그 자가 진실로 모의 부의 자라고 하는 사실과 혼인중에 포태하였다는 것을 개별적으로 입증케 한다면, 가정의 평화가 불안하게 되므로 부자관계를 조기에 확정함으로써 가정의 평화를 유지하려는 데 그 취지가 있고, 이는 그 바탕에 정상적인 부부생활과 처의 정절을 전제로 삼고 있는 것이다.

또한, 이때의 추정은 다른 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나, 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동거의 결여로 처가 부(부)의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 그 추정이 미치지 않을 뿐이다.

이러한 예외적인 사유가 없는 한 누구라도 그 자가 부의 친생자가 아님을 주장할 수 없고, 따라서 이와 같은 추정을 받고 있는 상태에서는 위 추정과 달리 다른 남자의 친생자라고 주장하여 인지를 청구할 수 없다.

오로지 이와 같은 추정을 번복하기 위하여는 부가 민법 제846조, 제847조에서 규정하는 친생부인의 소를 제기하여 그 확정판결을 받아야 한다는 것이 현재의 재판례이다(대법원 1992. 7. 24. 선고 91므566 판결, 2000. 8. 22. 선고 2000므292 판결 등 참조).

즉, 외관상 처가 부의 자를 포태할 수 없다는 것이 명백하게 나타나지 않는 이상 처가 제3자와 내연관계를 맺어 그 사이에서 자를 출산하였다고 하더라도 부가 친생부인의 소를 통해 위 추정을 번복하지 않는 이상 그 자(자)와 친부인 제3자 사이의 친생자관계는 법률적으로 인정되지 않는 것이다.

민법 제844조의 친생추정 범위에 관한 위와 같은 해석은 위 규정의 요건에 부합하는 한 어느 경우에도 친생추정의 범위를 제한할 수 없다는 기존의 견해에서 진일보하여 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 친생추정의 효력을 제한함으로써 가정의 평화를 기대하는 위 규정의 취지를 최대한 살리면서 예외적 사안에서 구체적인 혈연진실의 발견이 가능하도록 하였으나, 성도덕이 문란해지고 유전자검사 등을 통한 과학적인 친생자 판별이 손쉬어진 현대의 사회현실을 감안할 때 여전히 친생추정의 제한 범위가 지나치게 좁은 것이 아닌가라는 의문이 들게 한다.

특히, 구체적 사안에 따라 가정의 평화보호와 혈연진실주의의 요청이 조화될 수 있다는 관점에서 바라보면, 자가 진실의 혈연관계를 법률상의 친자관계로까지 고양하려고 하는 경우 또는 이미 부부가 이혼하고 있거나 처가 자의 진실의 부와 동거하면서 진실의 부가 그 자를 양육하고 있는 경우 등과 같이, 이미 지켜야 할 가정이 붕괴된 경우에는 앞서 본 친생추정제도의 취지가 상당부분 그 의미를 상실한 반면, 상대적으로 혈연진실주의를 우선시켜야 할 필요성이 높아져, 친생추정의 범위를 제한하는 것이 타당하다고 할 것이다(서울가법 2005. 6. 16. 선고 2005르47 판결).

혼인외의 자로 출생한 자녀에 대한 친권자 지정

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<갑과 을 사이에 혼인외의 자로 출생한 병의 친권자 지정이 문제된 사안에서, 병에 대한 양육 상황, 갑과 을의 병에 대한 태도, 병의 나이, 현재 병의 양육에만 전념하고 있는 조카 정과 병 사이에 형성된 애착관계, 비록 현재 친모인 을이 구치소에 수감 중이라 직접 병을 양육하고 있지는 못하지만, 형 잔여기간 동안 조카들에 의한 양육이 가능하고 그 후에는 을에 의한 양육이 가능한 점 등 여러 사정을 종합하면, 병에 대한 친권자는 을로 지정하는 것이 병의 원만한 성장과 복지를 위하여 타당하다고 한 사례>(서울가법 2011.7.27. 자 2011브24 결정).

혼인외의 정교관계를 맺어 출생된 자

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부모가 이혼(협의이혼 및 재판상 이혼)함에 있어 이혼당사자간에 자의 양육에 관한 협정이 이루어지지 아니하거나 협정할 수 없을 때에 당사자가 법원에 대하여 자의 양육에 관한 필요한 사항을 정하여 달라는 청구를 하거나 혼인의 무효, 취소판결을 하는 경우에 당사자가 법원에 대하여 자를 양육할 자와 양육에 관한 사항을 정하여 달라고 청구하는 경우에 한하여 허용될 뿐이다.

그 이외의 경우에는 자의 양육자지정을 청구할 수 있는 법률상 근거규정이 없음이 명백하다.

청구인과 피청구인이 정교관계를 맺고 그 결과 그들 사이에서 출생된 청구외 1에 대하여는 청구인은 그 생모로서 양육자지정이나 양육에 관한 사항을 정하는 심판청구를 할 수 없다고 할 것이니, 청구인의 이 사건 심판청구 중 양육자지정에 관한 청구부분은 가사심판사건으로 청구할 수 없는 부적법한 것이라고 할 것이다(서울고법 1987.4.13. 선고 87르20 제1특별부판결 : 확정).

혼인외(婚姻外)의 자녀에 대한 친권행사

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원고와 피고가 혼인신고 및 사건본인의 출생신고를 필하지 아니함으로 인하여 사건본인은 사실혼 중에 포태하여 사실혼 중에 출생한 혼인 외의 자로 될 수밖에 없다.

혼인외의 자의 성질상 어머니인 원고와 사건본인 사이의 법적 친자관계는 특별한 인지절차 없이 출산이라는 사실에 의하여 당연히 성립하였으나 부와 혼인외의 자 간의 법적 친자관계는 인지가 없는 한 발생하지 아니하는 법리에 따라 피고가 사건본인을 인지하였음을 인정할 증거가 없는 이 사건에 있어서는 아버지인 피고와 사건본인 사이의 법적 친자관계는 아직 발생하지 아니하여 사건본인은 당연히 어머니인 원고의 단독친권에 복종하게 된다고 할 것이다.

따라서 원·피고의 공동친권을 전제로 하는 이 사건 친권행사자 지정에 관한 청구부분은 부적법한 것이라 할 것이다.

민법 제837조, 제843조 및 가사소송법 제2조 제1항 나. (2)의 3호에 의하면 자에 대한 양육처분청구는 이혼이나 인지 또는 혼인취소를 원인으로 하는 경우에 한하여 할 수 있고 달리 이 사건과 같은 사실혼해소의 경우에 인지되지 아니한 자에 대한 양육처분을 청구할 수 있는 법률상 근거규정이 없으므로 이부분 청구도 부적법한 것이라 할 것이다(서울가법 1994.5.20. 선고 93드74635 제4부판결 : 확정).

다만 아버지인 피고가 사건본인을 인지한 때에는 민법 제909조 제4항 및 가사소송법 제2조 제1항 나.(2)의 3호, 5호에 따라 인지를 원인으로 하는 친권행사자지정 및 자에 대한 양육처분을 청구할 수 있다.