김주덕 변호사의 문화산책

프랜차이즈 계약에 있어서의 존속기간

가을사랑

존속기간의 정함이 있는 계속적 계약관계는 그 기간이 만료되면 종료한다. 한편 그 계약에서 계약의 갱신 또는 존속기간의 연장에 관하여 별도의 약정이 있는 경우에는 그 약정이 정하는 바에 따라 계약이 갱신되거나 존속기간이 연장되고,

그러한 약정이 없는 경우에는 법정갱신 등에 관한 별도의 법규정이 없는 한 당사자가 새로이 계약의 갱신 등에 관하여 합의하여야 한다.

이는 계속적 계약관계에 해당하는 가맹점(프랜차이즈)계약관계에서도 다를 바 없다

(한편 가맹점계약관계에서 존속기간이나 계약의 갱신 등에 관한 약정이 과연 있는지, 또는 그것이 어떠한 내용인지도 역시 그 계약의 해석으로 정하여질 문제이고, 또한 그 약정이 약관에 의하여 행하여진 경우에는 ‘약관의 규제에 관한 법률’의 통제를 받음은 물론이다).

따라서 법규정 또는 당해 가맹점계약의 해석에 좇아 가맹점사업자가 가맹본부에 대하여 갱신을 청구할 권리를 가지거나, 가맹본부의 갱신 거절이 당해 가맹점계약의 체결경위·목적이나 내용, 그 계약관계의 전개양상, 당사자의 이익상황 및 가맹점계약 일반의 고유한 특성 등에 비추어 신의칙에 반하여 허용되지 아니하는 등의 특별한 사정이 없는 한,

가맹본부는 가맹점사업자의 갱신 요청을 받아들여 갱신 등에 합의할 것인지 여부를 스스로 판단·결정할 자유를 가지며, 그에 있어서 정당한 사유 또는 합리적 사유가 있는 경우에 한하여 갱신을 거절할 수 있는 것은 아니다(이 사건 가맹점계약 당시에 시행되던 ‘가맹사업거래의 공정화에 관한 법률’(뒤에서 보는 법률 제8630호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항도 참조).

한편 원심은 제1심판결을 인용하여, 가맹점사업자의 의무불이행 등의 사유가 없는 한 가맹점사업자에게 10년의 가맹점계약기간을 보장하는 내용의 ‘가맹사업거래의 공정화에 관한 법률’(2007. 8. 30. 법률 제8630호로 개정된 것) 제13조는 위 개정법률의 시행일(2008. 2. 4.) 이후에 가맹점계약이 체결되거나 갱신된 경우에만 적용되므로(위 개정법률 부칙 제4조 참조) 이 사건 가맹점계약에는 적용되지 아니하나,

이 사건 가맹점계약의 경우에도 가맹점사업자의 가맹사업 존속에 대한 기대이익을 보호하기 위하여 상당한 기간은 가맹본부가 가맹점계약의 갱신을 거절할 수 없다고 한 다음,

위에서 본 대로 9년간 가맹점계약이 유지된 이 사건의 경우에는 원고의 가맹점계약 존속에 대한 기대이익을 보호하기에 충분한 기간이라는 이유로 피고가 이 사건 가맹점계약의 갱신을 거절할 수 있다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판시이유는 적절하지 아니하다고 할 것이나, 이 사건 가맹점계약이 적법하게 종료되었다고 판단한 결론은 정당하다.

이 사건 가맹사업은 표준화된 시스템을 통하여 전국적으로 통일적인 품질의 제품을 판매하는 사업으로 그 특성상 전국적으로 유통과정 및 유통기한 등이 정상적인 안전한 정량의 원부재료를 사용하여 똑같은 맛과 위생상태를 유지하여야 할 필요성이 있는 점, 그런데 가맹점이 개별적으로 원부재료를 구입하게 되면 위와 같은 품질의 관리는 불가능하게 되는 점, 원고도 이 사건 가맹점계약 당시 이러한 점을 잘 알고 있었던 점, 또한 피고가 중요 식자재의 품목이나 가격에 변동이 생길 경우 이러한 사실을 즉시 원고에게 통지하여 그에 관한 의견을 제시할 기회를 제공하여 주었던 점, 피고가 지정한 중요 식자재 품목의 가격이 시중가격보다 지나치게 비싸 피고가 그로 인하여 부당하게 높은 이익을 얻고 있다는 사정이 보이지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 일부 원부자재를 피고로부터 공급받도록 하는 것은 이 사건 가맹사업의 구체적인 운영실상에 비추어 그 합리성이 인정되어 가맹사업의 목적달성에 필요한 범위 내의 제한이라고 할 것이며, 거래상의 지위를 이용하여 부당하게 거래상대방으로 하여금 구입할 의사가 없는 상품을 구입하도록 강요하는 행위로 볼 수 없다.

광고비분담률 인상에 관한 사항이 이 사건 가맹점계약에 명시되어 있지 아니하다고 하여도 계약당사자들의 합의에 의하여 광고비 분담률을 인상할 수 있는 것이고, 이 사건 가맹점계약 중 광고비와 관련한 특별계약이라고 할 수 있는 광고비약정에 의하면 원고와 피고가 협의하여 광고비분담률을 변경할 수 있다고 규정하고 있는 점, 위 약정에 따라 광고비분담률이 변경될 때마다 피고는 원고의 동의를 받아온 점, 피고는 원고의 광고비분담률이 인상되면 그에 따라 피고의 광고비분담률도 같은 비율로 인상시켜온 점, 또한 광고비 증가는 결국 이 사건 가맹사업에 관한 인지도 상승, 이미지 제고 및 매출 증가로 이어져 원고에게도 이익이 되는 점 등에 비추어 볼 때, 광고비분담률의 변경은 전체적인 가맹사업 조직의 유지·발전이라는 목적을 달성하기에 필요한 것으로 피고가 거래상의 지위를 이용하여 부당하게 광고비분담률 인상을 강요하였다고 보기 어렵다.

원고는 피고에 의하여 진행되는 전국적 할인행사에 의무적으로 참가하기로 이미 이 사건 가맹점계약에서 약정하고 있었던 점, 위와 같은 할인행사는 결국 이 사건 가맹사업에 관한 인지도 상승, 이미지 제고 및 매출 증가로 이어지게 되어 비록 할인행사로 인하여 감소하는 제품가격을 원고가 모두 부담하게 된다고 할지라도 그것이 반드시 종국적으로 원고에게 손해라고 볼 수만은 없는 점, 피고가 제휴할인행사의 실시 및 할인율의 변경이 있을 때마다 원고의 동의를 받은 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 할인행사로 인한 비용을 일방적으로 원고에게만 부담하게 하였다고 하더라도 이를 가지고 피고가 거래상의 지위를 이용하여 부당하게 거래상대방에게 불이익을 주었다고 할 수는 없다<대법원 2010.7.15. 선고 2010다30041 판결>.

경매절차 정지와 가처분

가을사랑

경매법에 의한 경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투기 위하여 소송이 계속중이거나 또는 경매법 제28조에 의한 경매개시결정에 대한 이의신청이 있는 경우에 그 경매절차를 정지하기 위하여는 민사소송법 제714조의 가처분을 할 필요는 없다할 것이므로 이를 허용하지 아니한다고 해석함이 상당할 것이다(대법원 1971.3.16. 자 70그24 결정).

채무명의에 기한 강제집행의 정지

가을사랑

확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 채무명의에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능한 것이다.

이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용할 수 없는 것이다.

법원이 민사소송법 제509조 제3항에 의하여 강제집행정지 명령을 발하려면 그 발령법원에 같은조 제1항의 제3자 이의소송이 계속중임을 요하는 것이고( 당원 1969.3.5자, 68그7 결정 참조), 이러한 집행정지 요건이 결여되었음에도 불구하고 집행정지결정을 한 때에는 이는 법률에 위반된 것으로서 특별항고이유가 된다고 할 것이다<대법원 1986.5.30. 자 86그76 결정>.

연대채무자 사이의 구상권행사에 있어서 ‘부담부분’

가을사랑

연대보증인들 사이의 내부관계에서는 연대보증인 각자가 자신의 분담금액을 한도로 일부 보증을 한 것과 같이 볼 수 있어서 그 분담금액 범위 내의 출재에 관한 구상관계는 주채무자만을 상대로 해결할 것을 예정하고 있는 반면,

연대채무자들 사이에서는 연대채무자 각자가 행한 모든 출재에 관하여 다른 연대채무자의 공동부담을 기대하는 것이 보통이다.

그리하여 민법은 연대보증인 중의 한 사람이 공동면책을 이유로 다른 연대보증인에게 구상권을 행사하려면 ‘자기의 부담부분을 넘은’ 변제를 하였을 것을 그 요건으로 규정하였으나(제448조 제2항),

연대채무자 중의 한 사람이 공동면책을 이유로 다른 연대채무자에게 구상권을 행사하는 데 있어서는 그러한 제한 없이 ‘부담부분’에 대하여 구상권을 행사할 수 있는 것으로 규정하고 있다(제425조 제1항).

따라서 연대채무자 사이의 구상권행사에 있어서 ‘부담부분’이란 연대채무자가 그 내부관계에서 출재를 분담하기로 한 비율을 말한다고 봄이 상당하다.

그 결과 변제 기타 자기의 출재로 일부 공동면책되게 한 연대채무자는 역시 변제 기타 자기의 출재로 일부 공동면책되게 한 다른 연대채무자를 상대로 하여서도 자신의 공동면책액 중 다른 연대채무자의 분담비율에 해당하는 금액이 다른 연대채무자의 공동면책액 중 자신의 분담비율에 해당하는 금액을 초과한다면 그 범위에서 여전히 구상권을 행사할 수 있다고 보아야 한다.

상계의 의사표시가 있는 경우, 채무는 상계적상 시에 소급하여 대등액에서 소멸한 것으로 보게 되므로, 상계에 의한 양 채권의 차액 계산 또는 상계충당은 상계적상의 시점을 기준으로 하게 된다.

따라서 그 시점 이전에 수동채권의 변제기가 이미 도래하여 지체가 발생한 경우에는 상계적상 시점까지의 수동채권의 지연손해금을 계산한 다음 자동채권으로 그 지연손해금을 먼저 소각하고 잔액을 가지고 원본을 소각하여야 한다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다8125 판결 등 참조).

상계를 주장하면 그것이 받아들여지든 아니하든 상계하자고 대항한 액수에 대하여 기판력이 생기므로(민사소송법 제216조 제2항),

상계의 항변이 이유 있고 일견하여 자동채권의 수액이 수동채권의 수액을 초과한 것이 명백해 보이는 경우라도, 상계적상의 시점 이전에 수동채권의 변제기가 이미 도래하여 지체가 발생한 상태라고 인정된다면,

법원으로서는 상계에 의하여 소멸되는 채권의 금액을 일일이 계산할 것까지는 없다고 하더라도, 최소한 상계적상의 시점 및 수동채권의 지연손해금 기산일과 이율 등을 구체적으로 특정해 줌으로써 자동채권에 대하여 어느 범위에서 상계의 기판력이 미치는지 판결 이유 자체로 당사자가 분명하게 알 수 있을 정도까지는 밝혀 주어야 한다(대법원 2013.11.14. 선고 2013다46023 판결).

연대채무자 사이의 구상권행사에 있어서 ‘부담부분’

가을사랑

연대보증인들 사이의 내부관계에서는 연대보증인 각자가 자신의 분담금액을 한도로 일부 보증을 한 것과 같이 볼 수 있어서 그 분담금액 범위 내의 출재에 관한 구상관계는 주채무자만을 상대로 해결할 것을 예정하고 있는 반면,

연대채무자들 사이에서는 연대채무자 각자가 행한 모든 출재에 관하여 다른 연대채무자의 공동부담을 기대하는 것이 보통이다.

그리하여 민법은 연대보증인 중의 한 사람이 공동면책을 이유로 다른 연대보증인에게 구상권을 행사하려면 ‘자기의 부담부분을 넘은’ 변제를 하였을 것을 그 요건으로 규정하였으나(제448조 제2항),

연대채무자 중의 한 사람이 공동면책을 이유로 다른 연대채무자에게 구상권을 행사하는 데 있어서는 그러한 제한 없이 ‘부담부분’에 대하여 구상권을 행사할 수 있는 것으로 규정하고 있다(제425조 제1항).

따라서 연대채무자 사이의 구상권행사에 있어서 ‘부담부분’이란 연대채무자가 그 내부관계에서 출재를 분담하기로 한 비율을 말한다고 봄이 상당하다.

그 결과 변제 기타 자기의 출재로 일부 공동면책되게 한 연대채무자는 역시 변제 기타 자기의 출재로 일부 공동면책되게 한 다른 연대채무자를 상대로 하여서도 자신의 공동면책액 중 다른 연대채무자의 분담비율에 해당하는 금액이 다른 연대채무자의 공동면책액 중 자신의 분담비율에 해당하는 금액을 초과한다면 그 범위에서 여전히 구상권을 행사할 수 있다고 보아야 한다.

상계의 의사표시가 있는 경우, 채무는 상계적상 시에 소급하여 대등액에서 소멸한 것으로 보게 되므로, 상계에 의한 양 채권의 차액 계산 또는 상계충당은 상계적상의 시점을 기준으로 하게 된다.

따라서 그 시점 이전에 수동채권의 변제기가 이미 도래하여 지체가 발생한 경우에는 상계적상 시점까지의 수동채권의 지연손해금을 계산한 다음 자동채권으로 그 지연손해금을 먼저 소각하고 잔액을 가지고 원본을 소각하여야 한다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다8125 판결 등 참조).

상계를 주장하면 그것이 받아들여지든 아니하든 상계하자고 대항한 액수에 대하여 기판력이 생기므로(민사소송법 제216조 제2항),

상계의 항변이 이유 있고 일견하여 자동채권의 수액이 수동채권의 수액을 초과한 것이 명백해 보이는 경우라도, 상계적상의 시점 이전에 수동채권의 변제기가 이미 도래하여 지체가 발생한 상태라고 인정된다면,

법원으로서는 상계에 의하여 소멸되는 채권의 금액을 일일이 계산할 것까지는 없다고 하더라도, 최소한 상계적상의 시점 및 수동채권의 지연손해금 기산일과 이율 등을 구체적으로 특정해 줌으로써 자동채권에 대하여 어느 범위에서 상계의 기판력이 미치는지 판결 이유 자체로 당사자가 분명하게 알 수 있을 정도까지는 밝혀 주어야 한다(대법원 2013.11.14. 선고 2013다46023 판결).

가등기담보의 효력

가등기담보 등에 관한 법률 (이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제3조, 제4조는 채권자가 가등기담보법 제2조 제1호 소정의 담보계약에 따른 ‘담보권’을 실행하는 방법으로서 귀속정산 절차를 규정한 것이다.

가등기담보법 제3조, 제4조가 적용되기 위해서는 채권자가 담보목적부동산에 관하여 가등기나 소유권이전등기 등을 마침으로써 ‘담보권’을 취득하였음을 요한다.

이와 달리 채권자가 채무자와 담보계약을 체결하였지만, 담보목적부동산에 관하여 가등기나 소유권이전등기를 마치지 아니한 경우에는 ‘담보권’을 취득하였다고 할 수 없으므로, 이러한 경우에는 가등기담보법 제3조, 제4조는 원칙적으로 적용될 수 없다(대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31116 판결, 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51220 판결 등 참조).

따라서 채권자와 채무자가 담보계약을 체결하였지만, 담보목적부동산에 관하여 가등기나 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 채권자로 하여금 귀속정산 절차에 의하지 않고 담보목적부동산을 타에 처분하여 채권을 회수할 수 있도록 약정하였다 하더라도, 그러한 약정이 가등기담보법의 규제를 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 가등기담보법을 위반한 것으로 보아 무효라고 할 수는 없다(대법원 2013.9.27. 선고 2011다106778 판결).

관습법과 사실인 관습

민법 제996조의 규정은 호주상속에 관하여 호주상속의 효력으로 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 묘지 족보와 제구외 소유권은 호주상속인이 이를 승계한다는 것으로 호주상속과 관계없는 가족의 사망의 경우에는 그 적용이 없다.

호주라고 하여 그 가족이 사망하였을 경우에도 그 가족의 제사상속인으로서 분묘 등에 관하여 당연히 그 권리가 귀속된다고 할 근거가 없으므로 피고의 아버지인 소외 이인창이 호주이므로 호주로서 그 가족의 분묘에 관한 권리를 당연히 취득하는 것이라고 할 수 없다.

민법 제1조는 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다고 규정하여 관습법 및 조리의 법원으로서의 근거를 천명하고 있다.

같은법 제106조는 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는 그 관습에 의한다고 규정하여 사실인 관습의 효력을 정하고 있다.

관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인 강행되기에 이르른 것을 말한다.

사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활규범인 점에서는 관습법과 같으나 다만 사실인 관습은 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인될 정도에 이르지 않은 것을 말한다.

관습법은 바로 법원으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이며 이에 반하여 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충함에 그치는 것이다.

일반적으로 볼 때 법령과 같은 효력을 갖는 관습법은 당사자의 주장 입증을 기다림이 없이 법원이 직권으로 이를 확정하여야 하나 이와 같은 효력이 없는 사실인 관습은 그 존재를 당사자가 주장 입증하여야 한다고 파악할 것이다.

그러나 사실상 관습의 존부 자체도 명확하지 않을 뿐만 아니라 그 관습이 사회의 법적 확신이나 법적 인식에 의하여 법적 규범으로까지 승인된 것이냐 또는 그에 이르지 않은 것이냐를 가리기는 더욱 어려운 일이므로 법원이 이를 알 수 없을 경우 결국은 당사자가 이를 주장 입증할 필요에 이르게 될 것이다.

민법 제1조의 관습법은 법원으로서의 보충적 효력을 인정하는데 반하여 같은법 제106조는 일반적으로 사법자치가 인정되는 분야에서의 관습의 법률행위의 해석기준이나 의사보충적 효력을 정한 것이라고 풀이할 것이다.

사법자치가 인정되는 분야 즉 그 분야의 제정법이 주로 임의규정일 경우에는 위와 같은 법률행위의 해석 기준으로서 또는 의사를 보충하는 기능으로서 이를 재판의 자료로 할 수 있을 것이다.

이 이외의 즉 그 분야의 제정법이 주로 강행규정일 경우에는 그 강행규정 자체에 결함이 있거나 강행규정 스스로가 관습에 따르도록 위임한 경우등 이외에는 이 관습에 법적 효력을 부여할 수 없다고 할 것이다.

가정의례에 관한 법률에 따라 제정된 가정의례준칙(1973.5.17 대통령령 제6680호) 제13조는 사망자의 배우자와 직계비속이 상제가 되고 주상은 장자가 되나 장자가 없는 경우에는 장손이 된다고 정하고 있으므로 원심인정의 관습이 관습법이라는 취지라면(원심판시의 취지로 보아 관습법이라고 보여지나 반드시 명확하지는 않다) 관습법의 제정법에 대한 열후적, 보충적 성격에 비추어 그와 같은 관습법의 효력을 인정하는 것은 관습법의 법원으로서의 효력을 정한 위 민법 제1조의 취지에 어긋나는 것이라고 할 것이고 이를 사실인 관습으로 보는 취지라면 우선 그와 같은 관습을 인정할 수 있는 당사자의 주장과 입증이 있어야 할 것일 뿐만 아니라 사실인 관습의 성격과 효력에 비추어 이 관습이 사법자치가 인정되는 임의규정에 관한 것이어야만 비로소 이를 재판의 자료로 할 수 있을 따름이므로 이 점에 관하여도 아울러 심리판단하였어야 할 것이므로, 따라서 원심인정과 같은 관습을 재판의 자료로 하려면 그 관습이 관습법인지 또는 사실인 관습인지를 먼저 가려 그에 따라 그의 적용여부를 밝혔어야 할 것이다(대법원 1983.6.14. 선고 80다3231 판결).

구체적인 손해 액수를 입증하는 방법

불법행위로 인한 손해배상청구소송에 있어, 재산적 손해의 발생사실이 인정되고 그의 최대한도인 수액은 드러났으나 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우,

법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등의 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결, 2005. 11. 24. 선고 2004다48508 판결 등 참조)<대법원 2006.11.23. 선고 2004다60447 판결>.