김주덕 변호사의 문화산책

부대항소가 있는 것으로 의제되는 경우

가을사랑

피고만이 항소를 한 경우에도, 상대방이 항소심에서 청구취지의 확장을 한 경우엔 부대항소가 있는 것으로 의제된다 할 것이므로(같은 취지 대법원 1967.9.19. 선고 67다1709 판결) 이 청구취지의 확장에 따라 제1심보다 항소심의 인용액이 늘어났다고 하여서 불이익 변경금지 원칙에 어긋난다고 볼 수 없고, 또 항소심에서, 제1심 사실인정에 따르면서도 원고의 과실상계 정도를 제1심과 달리 새로이 정할 수 있다 할 것이므로, 원심이 제1심의 과실상계 정도와, 다소 다르게 인정한 원판결에 위법이 있다 할 수 없다(대법원 1980.7.22. 선고 80다982 판결).

부대상고의 적법성 여부

가을사랑

상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없고(대법원 2003. 7. 22. 선고 2001다76298 판결 등 참조),

이 경우 비록 그 판결 이유에 불만이 있더라도 역시 상고의 이익이 없다(대법원 1992. 3. 27. 선고 91다40696 판결 등 참조).

원고의 청구를 일부 인용한 제1심판결에 대하여 원고만이 자신의 패소 부분에 불복하여 항소하였고 피고는 항소 또는 부대항소를 하지 않았는데,

원심은 원고의 항소를 기각하여 피고는 원심에서 승소하였다고 할 것이므로 원심판결 이유에 불만이 있다 하더라도 제1심판결에서 인용된 부분의 청구 기각을 구하는 취지로 부대상고를 하거나 자신에게 불리하도록 주문을 변경해 달라는 취지로 부대상고를 할 수 없고,

따라서 피고의 주위적, 예비적 부대상고는 모두 부적법하다<대법원 2013.7.11. 선고 2011다18864 판결>.

항소심의 심판범위

가을사랑

1개의 청구의 일부를 기각하는 제1심판결에 대하여 일방의 당사자만이 항소를 한 경우 제1심판결의 심판대상이었던 청구 전부가 불가분적으로 항소심에 이심되나, 항소심의 심판 범위는 이심된 부분 가운데 항소인이 불복신청한 한도로 제한된다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다58200 판결, 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다67321 판결 등 참조).

항소심은 당사자가 신청한 불복의 한도를 넘어서 제1심판결을 불이익하게 변경할 수는 없다.

이 경우 변경이 금지되는지 여부는 원칙적으로 기판력이 생기는 판결의 주문을 표준으로 판단하여야 한다.

기판력이 생기지 아니하는 판결 이유 중의 판단의 변경은 유리·불리하고는 관계가 없는 것이다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다58200 판결 참조).

항소심의 심판대상이 되지 아니한 부분에 관하여는 항소심판결 선고와 동시에 확정되어 소송이 종료된다고 할 것이다(대법원 2004. 6. 10. 선고 2004다2151, 2168 판결 참조)<대법원 2013.7.11. 선고 2011다18864 판결>.

변호사 보수의 상당성

가을사랑

변호사의 소송위임사무처리에 대한 보수에 관하여 의뢰인과의 사이에 약정이 있는 경우에 위임사무를 완료한 변호사는 특별한 사정이 없는 한 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이다.

그러나 의뢰인과의 평소부터의 관계, 사건 수임의 경위, 착수금의 액수, 사건처리의 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물의 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익과 소속변호사회의 보수규정, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 보아야 한다(대법원 1995. 4. 25. 선고 94다57626 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다50190 판결 등 참조)<대법원 2013.7.11. 선고 2011다18864 판결>.

영업용 건물의 임대차에 수반되어 행하여지는 권리금

가을사랑

임차인이 임대차계약 종료 이후에도 동시이행의 항변권을 행사하는 방법으로 목적물의 반환을 거부하기 위하여 임대차건물 부분을 계속 점유하기는 하였으나 이를 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용·수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우에는 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다고 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립되지 아니한다( 대법원 1998. 5. 29. 선고 98다6497 판결 등 참조).

영업용 건물의 임대차에 수반되어 행하여지는 권리금의 지급은 임대차계약의 내용을 이루는 것은 아니고 권리금 자체는 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정기간 동안의 이용대가라고 볼 것이다.

권리금이 그 수수 후 일정한 기간 이상으로 그 임대차를 존속시키기로 하는 임차권 보장의 약정 아래 임차인으로부터 임대인에게 지급된 경우에는, 보장기간 동안의 이용이 유효하게 이루어진 이상 임대인은 그 권리금의 반환의무를 지지 아니한다.

다만 임차인은 당초의 임대차에서 반대되는 약정이 없는 한 임차권의 양도 또는 전대차 기회에 부수하여 자신도 일정기간 이용할 수 있는 권리를 다른 사람에게 양도하거나 또는 다른 사람으로 하여금 일정기간 이용케 함으로써 권리금 상당액을 회수할 수 있을 것이다.

반면 임대인의 사정으로 임대차계약이 중도 해지됨으로써 당초 보장된 기간 동안의 이용이 불가능하였다는 등의 특별한 사정이 있을 때에는 임대인은 임차인에 대하여 그 권리금의 반환의무를 진다고 할 것이다( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002다25013 판결 등 참조)<대법원 2008.4.10. 선고 2007다76986,76993 판결>.

임대인이 반환의무를 부담하는 권리금의 범위

가을사랑

권리금이 그 수수 후 일정한 기간 이상으로 그 임대차를 존속시키기로 하는 임차권 보장의 약정하에 임차인으로부터 임대인에게 지급된 경우에는 보장기간 동안의 이용이 유효하게 이루어진 이상 임대인은 그 권리금의 반환의무를 지지 아니한다.

영업용 건물의 임대차에 수반되어 행하여지는 권리금의 지급은 임대차계약의 내용을 이루는 것은 아니고, 권리금은 거기의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가라고 볼 것이다.

임차인은 당초의 임대차에서 반대되는 약정이 없는 한 임차권의 양도 또는 전대차 기회에 부수하여 자신도 일정 기간 이용할 수 있는 권리를 다른 사람에게 양도하거나 또는 다른 사람으로 하여금 일정 기간 이용하게 함으로써 권리금 상당액을 회수할 수 있을 것이다.

반면 임대인의 사정으로 임대차계약이 중도 해지됨으로써 당초 보장된 기간 동안의 이용이 불가능하였다는 등의 특별한 사정이 있을 때에는 임대인은 임차인에 대하여 그 권리금의 반환의무를 진다.

그 경우 임대인이 반환의무를 부담하는 권리금의 범위는, 지급된 권리금을 경과기간과 잔존기간에 대응하는 것으로 나누어, 임대인은 임차인으로부터 수령한 권리금 중 임대차계약이 종료될 때까지의 기간에 대응하는 부분을 공제한 잔존기간에 대응하는 부분만을 반환할 의무를 부담한다고 봄이 공평의 원칙에 합치된다( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002다25013 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다76986, 76993 판결 등 참조)<대법원 2011.1.27. 선고 2010다85164 판결>.

임차권양도계약과 권리금계약의 관계

가을사랑

영업용 건물의 임대차에 수반되어 행하여지는 권리금의 지급은 임대차계약의 내용을 이루는 것은 아니고 권리금 자체는 거기의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가라고 볼 것인바(대법원 2002. 7. 26. 선고 2002다25013 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다85164 판결 등 참조), 권리금계약은 임대차계약이나 임차권양도계약 등에 수반되어 체결되지만 임대차계약 등과는 별개의 계약이라고 할 것이다.

여러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있는 것인지 여부는 계약체결의 경위와 목적 및 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이고(대법원 2003. 5. 16. 선고 2000다54659 판결, 대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다54633 판결 등 참조),

각 계약이 전체적으로 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여진 것으로 그 하나가 다른 하나의 조건이 되어 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이는 경우 등에는, 하나의 계약에 대한 기망 취소의 의사표시는 법률행위의 일부무효이론과 궤를 같이하는 법률행위 일부취소의 법리에 따라 전체 계약에 대한 취소의 효력이 있다고 할 것이다(대법원 1994. 9. 9. 선고 93다31191 판결 참조).

임차권양도계약과 권리금계약의 체결 경위, 계약 내용 등 제반 사정을 참작할 때, 이 사건 권리금계약은 임차권양도계약과 결합하여 그 전체가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여진 것으로 보아야 할 것이고, 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이므로, 권리금계약 부분만 따로 떼어 이를 취소할 수는 없다고 할 것이다<대법원 2013.5.9. 선고 2012다115120 판결>.

상가의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 임차인의 법적 지위

가을사랑

어떠한 목적물에 관하여 임차인이 상가건물임대차보호법상의 대항력 또는 우선변제권 등을 취득한 후에 그 목적물의 소유권이 제3자에게 양도되면 임차인은 그 새로운 소유자에 대하여 자신의 임차권으로 대항할 수 있고, 새로운 소유자는 종전 소유자의 임대인으로서의 지위를 승계한다(상가건물임대차보호법 제3조 제1항, 제2항, 제5조 제2항 등 참조).

그러나 임차권의 대항 등을 받는 새로운 소유자라고 할지라도 임차인과의 계약에 기하여 그들 사이의 법률관계를 그들의 의사에 좇아 자유롭게 형성할 수 있는 것이다.

따라서 새로운 소유자와 임차인이 동일한 목적물에 관하여 종전 임대차계약의 효력을 소멸시키려는 의사로 그와는 별개의 임대차계약을 새로이 체결하여 그들 사이의 법률관계가 이 새로운 계약에 의하여 규율되는 것으로 정할 수 있다.

그리고 그 경우에는 종전의 임대차계약은 그와 같은 합의의 결과로 그 효력을 상실하게 되므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 이제 종전의 임대차계약을 기초로 발생하였던 대항력 또는 우선변제권 등도 종전 임대차계약과 함께 소멸하여 이를 새로운 소유자 등에게 주장할 수 없다고 할 것이다<대법원 2013.12.12. 선고 2013다211919 판결>.

도로점용허가

가을사랑

구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전문 개정되기 전의 것) 제40조 제1항에 의한 도로점용은 일반 공중의 교통에 사용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고,

이러한 도로점용의 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위로서 공물관리자가 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상 영향 등을 참작하여 허가 여부를 결정하는 재량행위라 할 것인데,

이러한 내용의 재량행위에 대한 사법심사는, 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 그 재량판단의 심사기준으로 삼은 사유에 법령의 해석이나 법리의 오해, 사실의 오인 혹은 비례·평등의 원칙 위반 등의 위법이 있는지 여부를 판단 대상으로 삼아야 할 것이다 ( 대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005두1329 판결 등 참조)대법원 2008.11.27. 선고 2008두4985 판결>.

도로점용허가거부처분

가을사랑

도로법 제40조 제1항에 의한 도로점용은 일반 공중의 교통에 사용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고,

이러한 도로점용의 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위로서 공물관리자가 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상의 영향 등을 참작하여 허가를 할 것인지의 여부를 결정하는 재량행위이다 ( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002두5795 판결 참조)<대법원 2007.5.31. 선고 2005두1329 판결>.

한편, 행정행위를 기속행위와 재량행위로 구분하는 경우 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나,

후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결, 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조).