김주덕 변호사의 문화산책

군 가산점제의 차별의 대상

가을사랑

* 가산점제도는 제대군인과 제대군인이 아닌 사람을 차별하는 형식을 취하고 있다.

* 제대군인에는 ① 현역복무를 마치고 전역 (퇴역·면역 포함) 한 남자 ② 상근예비역 소집복무를 마치고 소집해제된 남자 ③ 지원에 의한 현역복무를 마치고 퇴역한 여자, 이 세 집단이 포함되고, 비제대군인에는 ① 군복무를 지원하지 아니한 절대다수의 여자 ② 징병검사 결과 질병 또는 심신장애로 병역을 감당할 수 없다는 판정을 받아 병역면제처분을 받은 남자 (병역법 제12조 제1항 제3호, 제14조 제1항 제3호) ③ 보충역으로 군복무를 마쳤거나 제2국민역에 편입된 남자, 이 세 집단이 포함된다.

* 가산점제도는 실질적으로 남성에 비하여 여성을 차별하는 제도이다. 제대군인 중 위 ③의 유형에는 전체여성 중의 극히 일부분만이 해당될 수 있으므로 실제 거의 모든 여성은 제대군인에 해당하지 아니한다. 그리고 남자의 대부분은 제대 군인 중 위 ①과 ②유형에 속함으로써 제대군인에 해당한다.

* 병역처분자료 통보에 의하면 1994년부터 1998년까지 5년간 현역병입영대상자 처분을 받은 비율은 81.6%에서 87% (보충역은 4.6%에서 11.6%, 제2국민역은 6.4%에서 9.8%, 병역면제는 0.4%에서 0.6%) 까지 이르고 있음을 알 수 있는데, 이는 우리나라 남자 중의 80%이상이 제대군인이 될 수 있음을 나타내는 것이다.

* 이와 같이 전체 남자 중의 대부분에 비하여 전체 여성의 거의 대부분을 차별취급하고 있으므로 이러한 법적 상태는 성별에 의한 차별이라고 보아야 한다.

* 가산점제도는 현역복무나 상근예비역 소집근무를 할 수 있는 신체건장한 남자와, 질병이나 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 남자, 즉 병역면제자를 차별하는 제도이다.

* 현역복무를 할 수 있느냐는 병역의무자의 의사에 따르는 것이 아니라 오로지 징병검사의 판정결과에 의하여 결정되는바 (병역법 제11조, 제12조, 제14조) , 질병이나 심신장애가 있는 남자는 아무리 현역복무를 하고 싶어도 할 수 없고 그 결과 제대군인이 될 수 없어 가산점 혜택을 받을 수 없기 때문이다.

* 가산점제도는 보충역으로 편입되어 군복무를 마친 자를 차별하는 제도이기도 하다. 보충역 판정여부는 신체등위, 학력 등을 감안하고 또 병역수급의 사정에 따라 정해지는 것으로서(병역법 제5조 제1항 제3호, 제14조) 이 또한 본인의 의사와는 무관하다.

* 보충역으로 편입되는 자는 병역의무 이행의 일환으로 일정기간 의무복무를 마치더라도(보충역은 공익근무요원, 공익법무관, 공중보건의사, 전문연구요원 또는 산업기능요원으로 복무한다) 그 복무형태가 현역이 아니라는 이유로 가산점혜택을 받지 못하는 것이다.

군 가산점제의 헌법적 근거 여부

가을사랑

<가산점제도가 헌법에 근거를 둔 제도인지, 아니면 단순히 입법정책적 제도인지 여부>

* 헌법 제39조 제2항은 “누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다”고 규정하고 있는데, 이 조항이 가산점제도의 헌법상 근거로 될 수 있는지 본다.

* 헌법 제39조 제1항에 규정된 국방의 의무는 외부 적대세력의 직 ·간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무로서, 헌법에서 이러한 국방의 의무를 국민에게 부과하고 있는 이상 병역법에 따라 군복무를 하는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 이른바 신성한 의무를 다 하는 것일 뿐, 국가나 공익목적을 위하여 개인이 특별한 희생을 하는 것이라고 할 수 없다.

* 국민이 헌법에 따라 부과되는 의무를 이행하는 것은 국가의 존속과 활동을 위하여 불가결한 일인데, 그러한 의무를 이행하였다고 하여 이를 특별한 희생으로 보아 일일이 보상하여야 한다고 할 수는 없는 것이다.

* 헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를 취하거나 특혜를 부여할 의무를 국가에게 지우는 것이 아니라, 법문 그대로 병역의무의 이행을 이유로 불이익한 처우를 하는 것을 금지하고 있을 뿐이다.

* 이 조항에서 금지하는 “불이익한 처우”라 함은 단순한 사실상, 경제상의 불이익을 모두 포함하는 것이 아니라 법적인 불이익을 의미하는 것으로 보아야 한다.

* 그렇지 않으면 병역의무의 이행과 자연적 인과관계를 가지는 모든 불이익 ―그 범위는 헤아릴 수도 예측할 수도 없을 만큼 넓다고 할 것인데― 으로부터 보호하여야 할 의무를 국가에 부과하는 것이 되어 이 또한 국민에게 국방의 의무를 부과하고 있는 헌법 제39조 제1항과 조화될 수 없기 때문이다.

* 그런데 가산점제도는 이러한 헌법 제39조 제2항의 범위를 넘어 제대군인에게 일종의 적극적 보상조치를 취하는 제도라고 할 것이므로 이를 헌법 제39조 제2항에 근거한 제도라고 할 수 없다.

* 헌법 제32조 제6항은 “국가유공자·상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다”고 규정하고 있으나, 제대군인은 여기서 말하는 “국가유공자·상이군경 및 전몰군경의 유가족”에 해당하지 아니한다.

* 구 국가유공자예우등에관한법률에 의하더라도 국가유공자에 해당하지 아니하며(제4조) , 단지 입법의 편의상 국가유공자를 위한 가산점제도를 제대군인에게 준용하였을 뿐이었고(제70조), 이 법이 제정되면서부터는 제대군인을 국가유공자와 분리하여 별도로 규율하고 있다. 그러므로 헌법 제32조 제6항도 가산점제도의 근거가 될 수 없고, 달리 헌법상의 근거를 찾아볼 수 없다.

* 가산점제도에 헌법적 근거가 없는 이상 이 제도는 제대군인의 사회복귀를 돕겠다는 취지하에 입법정책적으로 도입된 것에 불과하다 할 것이다.

재단법인에의 출연재산과 제3자 보호

가을사랑

* 민법 제48조는 재단법인 성립에 있어서 재산출연자와 법인과의 관계에 있어서의 출연재산의 귀속에 관한 규정이고, 이 규정은 그 기능에 있어서 출연재산의 귀속에 관하여 출연자와 법인과의 관계를 상대적으로 결정함에 있어서의 기준이 되는 것에 불과하다.

* 출연재산은 출연자와 법인과의 관계에 있어서 그 출연행위에 터잡아 법인이 성립되면 그로써 출연재산은 민법의 위 조항에 의하여 법인성립시에 법인에게 귀속되어 법인의 재산이 되는 것이라고 할 것이다.

* 출연재산이 부동산인 경우에 있어서도 위 양당사자간의 관계에 있어서는 위 요건(법인의 성립) 외에 등기를 필요로 하는 것이 아니라 할 것이나, 제3자에 대한 관계에 있어서는 출연행위가 법률행위이므로 출연재산의 법인에의 귀속에는 부동산의 권리에 관해서는 법인성립 외에 등기를 필요로 한다 고 할 것이다(당원 1979.12.11. 선고 78다481,482 판결; 1981.12.22. 선고 80다2762,2763 판결 참조).

* 원심이 출연자와 법인 사이에서는 법인이 성립(생전처분으로 설립하는 경우)되거나, 출연자가 사망(유언으로 설립하는 경우)하면 그로써 출연재산은 법인의 재산이 되고 출연재산이 부동산인 경우에도 위 요건 외에 등기를 필요로 하는 것은 아니지만, 제3자에 대한 관계에 있어서는 출연재산이 부동산인 경우 이것이 법인재산으로 귀속되기 위하여는 법인성립 외에 법인 앞으로의 등기가 필요하다고 판단한 것은 옳고, 거기에 민법 제48조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 1993.9.14. 선고 93다8054 판결).

유언증서에 대한 법원의 검인

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* 자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 하는바(민법 제1066조 제1항), 유언자의 주소는 반드시 유언 전문과 동일한 지편에 기재하여야 하는 것은 아니고, 유언증서로서 일체성이 인정되는 이상 그 전문을 담은 봉투에 기재하더라도 무방하며, 그 날인은 무인에 의한 경우에도 유효하다.

* 유언증서에 문자의 삽입, 삭제 또는 변경을 함에는 유언자가 이를 자서하고 날인하여야 하나(민법 제1066조 제2항), 증서의 기재 자체로 보아 명백한 오기를 정정함에 지나지 아니하는 경우에는 그 정정 부분에 날인을 하지 않았다고 하더라도 그 효력에는 영향이 없다.

* 민법 제1091조 제1항에 규정된 유언증서에 대한 법원의 검인은, 유언의 방식에 관한 사실을 조사함으로써 위조·변조를 방지하고, 그 보존을 확실히 하기 위한 절차에 불과할 뿐, 유언증서의 효력 여부를 심판하는 절차가 아니고, 민법 제1092조는 봉인된 유언증서를 검인하는 경우 그 개봉 절차를 규정한 데 불과하므로, 적법한 유언증서는 유언자의 사망에 의하여 곧바로 그 효력이 발생하고, 검인이나 개봉 절차의 유무에 의하여 그 효력에 영향을 받는 것은 아니다(대법원 1998. 5. 29. 선고 97다38503 판결).

* 민법 제1117조에 따라 유류분반환청구권은 유류분 권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년 이내에 행사하지 않으면 시효에 의하여 소멸한다.

세무조사결정은 항고소송의 대상이다

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* 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 1992. 1. 17. 선고 91누1714 판결, 대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조).

* 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제81조의4 제1항은 “세무공무원은 적정하고 공평한 과세의 실현을 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 세무조사를 행하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니된다.”고 규정하고, 제81조의7 제1항은 “세무공무원은 국세에 관한 조사를 위하여 당해 장부·서류 기타 물건 등을 조사하는 경우에는 조사를 받을 납세자에게 조사개시 10일 전에 조사대상 세목, 조사기간 및 조사사유 기타 대통령령이 정하는 사항을 통지하여야 한다. 다만 범칙사건에 대한 조사 또는 사전통지의 경우 증거인멸 등으로 조사목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다.

* 소득세법 등 개별 세법에서는 세무공무원에게 납세의무자 등에 대하여 직무수행상 필요한 경우 질문을 하고, 해당 장부, 서류 기타 물건을 조사하거나 제출을 명할 수 있는 권한을 인정하고 있고( 득세법 제170조, 법인세법 제122조, 부가가치세법 제35조), 조세범처벌법 제17조에 의하면 세법의 질문조사권 규정에 따른 세무공무원의 질문에 대하여 거짓으로 진술하거나 그 직무집행을 거부 또는 기피한 자는 과태료에 처해지게 된다.

* 부과처분을 위한 과세관청의 질문조사권이 행해지는 세무조사결정이 있는 경우 납세의무자는 세무공무원의 과세자료 수집을 위한 질문에 대답하고 검사를 수인하여야 할 법적 의무를 부담하게 되는 점, 세무조사는 기본적으로 적정하고 공평한 과세의 실현을 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 행하여져야 하고, 더욱이 동일한 세목 및 과세기간에 대한 재조사는 납세자의 영업의 자유 등 권익을 심각하게 침해할 뿐만 아니라 과세관청에 의한 자의적인 세무조사의 위험마저 있으므로 조세공평의 원칙에 현저히 반하는 예외적인 경우를 제외하고는 금지될 필요가 있는 점(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008두10461 판결 등 참조), 납세의무자로 하여금 개개의 과태료 처분에 대하여 불복하거나 조사 종료 후의 과세처분에 대하여만 다툴 수 있도록 하는 것보다는 그에 앞서 세무조사결정에 대하여 다툼으로써 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있는 점 등을 종합하면, 세무조사결정은 납세의무자의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 공권력의 행사에 따른 행정작용으로서 항고소송의 대상이 된다고 할 것이다(대법원 2011.3.10. 선고 2009두23617,23624 판결).

가설건축물축조신고

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* 원고의 원상복구의무는 이 사건 제1차 원상회복처분으로써 발생하고, 이 사건 제2차 원상회복처분은 원고에게 새로운 원상회복의무를 부과하는 것이 아니라 단지 종전의 원상회복처분에 의한 원상회복을 독촉하거나 형사고발 및 행정처분 기한을 연기한다는 통지에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이라고 볼 수 없으므로(대법원 2000. 2. 22. 선고 98두4665 판결 등 참조), 이 사건 제2차 원상회복처분취소청구 부분의 소는 소의 이익이 없어 부적법하다.

* 건축법 제15조 제2항은 " 제1항의 규정에 의한 가설건축물(도시계획시설 또는 도시계획시설예정지에서 시장·군수·구청장의 건축허가를 얻어야 하는 가설건축물을 말한다.)외에 재해복구흥행전람회공사용 가설건축물 등 대통령령이 정하는 용도의 가설건축물을 축조하고자 하는 자는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 그 건축물의 존치기간을 정하여 착공 5일 전에 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다."고 규정하고 있다.

* 건축법시행령 제15조 제5항은 " 법 제15조 제2항에서 '대통령령이 정하는 용도의 가설건축물'이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 것을 말한다."고 규정하며, 같은 항 제9호는 '도시지역 중 주거지역·상업지역 또는 공업지역에서 설치하는 농·어업용 비닐하우스로서 연면적이 100㎡ 이상인 것'으로, 같은 항 제11호는 '농업용 고정식온실'을 규정하고 있다.

* 건축법시행령 제15조 제7항은 " 법 제15조 제2항 의 규정에 의하여 신고한 가설건축물의 존치기간을 연장하고자 하는 자는 존치기간만료 7일 전에 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다."고 규정하고 있다.

* 준농림지역에 위치한 이 사건 가설건축물 중 농업용 온실시설 부분은 건축법시행령 제15조 제5항 제9호에 해당하지 아니한다고 하더라도 같은 항 제11호에 해당한다고 할 것이므로 건축법 제15조 제2항의 신고대상이라고 할 것이다.

* 따라서 이 사건 가설건축물의 축조 및 존치기간의 연장을 위하여는 건축법 제15조 제2항 및 건축법시행령 제15조 제7항에 따른 신고 및 연장신고를 거쳐야 하고, 실제의 용도와 다른 허위신고를 한 경우에는 적법한 신고를 거친 것으로 볼 수 없다(청주지법 2004. 3. 26. 선고 2002구합1668 판결).

로스쿨 예비인가취소소송

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* 인, 허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 때 허가 등의 처분을 받지 못한 자는 비록 경원자에 대하여 이루어진 허가 등 처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 원고 적격이 있다고 할 것이고, 다만 명백한 법적 장애로 인하여 원고 자신의 신청이 인용될 가능성이 처음부터 배제되어 있는 경우에는 당해 처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다고 할 것이다(대법원 1992. 5. 8. 선고 91누13274 판결, 대법원 1999. 10. 12. 선고 99두6026 판결 등 참조).

* 원심은 원고를 포함하여 법학전문대학원 설치인가 신청을 한 41개 대학들은 2,000명이라는 총 입학정원을 두고 그 설치인가 여부 및 개별 입학정원의 배정에 관하여 서로 경쟁관계에 있고 이 사건 각 처분이 취소될 경우 원고의 신청이 인용될 가능성도 배제할 수 없으므로, 원고가 이 사건 각 처분의 상대방이 아니라도 그 처분의 취소 등을 구할 당사자적격이 있다고 판단하였다. 위 법리에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 원고 적격에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

* 법학전문대학원의 설치·운영에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제13조(법학교육위원회의 위원의 제척사유)는 “위원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 당해 심의에 관여하지 못한다. 1. 본인 또는 그 배우자가 심의대상인 대학 또는 대학을 설치·경영하는 학교법인에 재직하고 있는 경우”라고 규정하고 있는데, 이 조항을 법학교수인 위원 본인(이하 ‘교수위원’이라 한다)과 심의대상 대학에 한정하여 보면 ‘법학교수인 위원이 심의대상인 대학에 재직하는 경우 당해 심의에 관여하지 못한다’라는 규정이 되는바, 여기에서의 ‘당해 심의’는 그 문언상 ‘법학교수인 위원이 재직하는 대학에 대한 심의’라고 볼 것이지만, 그것을 ‘법학교수인 위원이 재직하는 대학만을 다른 대학과 분리하여 독립적인 심의의 대상으로 삼은 경우’에 한정할 것은 아니다.

* 원심은, 교수위원의 관여가 금지되는 법 제13조의 ‘당해 심의’는 ‘교수위원이 소속한 대학에 대한 심의’에 한정된다고 하면서, 교수위원들이 자기 소속 대학을 포함하여 신청 대학 전부를 대상으로 법학전문대학원 예비인가대학과 그 정원을 심의·의결한 위원회 제15차 회의에 관여한 것은 자기가 소속한 대학에 대한 관계에서 법 제13조가 금지한 ‘당해 심의’에 관여한 것이 되고 따라서 위 제15차 회의 중 교수위원이 소속된 전남대학교에 대한 예비인가 및 그 정원을 심의한 부분은 법 제13조의 제척조항에 위배되지만, 교수위원이 소속된 대학이 아닌 전북대학교, 원광대학교, 제주대학교에 대한 관계에서는 위 제척조항에 위배되지 않는다고 판단하였다. 위 법리에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법 제13조의 적용 범위 등에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다.

* 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결 등 참조).

* 법은 법학전문대학원의 설치인가에 관하여 필요한 세부기준 및 총입학정원을 피고가 정하도록 하면서(제6조 제2항, 제7조 제1항), 법학전문대학원의 설치인가도 위원회의 심의를 거쳐 피고가 정하도록 하고 있는 점(제5조 제2항, 제3항)과 위원회가 법학전문대학원의 설치인가에 관한 사항 등을 심의하기 위하여 장관에 소속되어 있고 위원장과 위원은 피고의 임명이나 위촉에 의하는(제10조) 등의 각 규정을 두고 있는 점에 비추어 보면, 위원회는 피고의 심의기관에 해당할 뿐 의결기관의 지위를 가진다고 할 수는 없다.

* 행정처분이 위법한 때에는 이를 취소함이 원칙이고 그 위법한 처분을 취소·변경함이 도리어 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 극히 예외적으로 위법한 행정처분의 취소를 허용하지 않는다는 사정판결을 할 수 있으므로 사정판결의 적용은 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 하여야 하고, 그 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한가의 여부를 판단함에 있어서는 위법·부당한 행정처분을 취소·변경하여야 할 필요와 그 취소·변경으로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 그 적용 여부를 판단하여야 한다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008두19550, 2008두19567(병합) 판결 등 참조).

* 사정판결을 할 경우 미리 원고가 입게 될 손해의 정도와 구제방법, 그 밖의 사정을 조사하여야 하고, 원고는 피고인 행정청이 속하는 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상 등 적당한 구제방법의 청구를 당해 취소소송 등이 계속된 법원에 청구할 수 있는 점(행정소송법 제28조 제2항, 제3항) 등에 비추어 보면, 사정판결제도가 위법한 처분으로 법률상 이익을 침해당한 자의 기본권을 침해하고, 법치행정에 반하는 위헌적인 제도라고 할 것은 아니다(대법원 2009.12.10. 선고 2009두8359 판결). 

항고소송 대상이 되는 행정처분

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* 행정처분무효확인의 소에 있어서 확인의 이익은 그 대상인 법률관계에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있고 그로 인하여 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험이 있어 판결로써 그 법률관계의 존부를 확정하는 것이 위 불안을 제거하는데 필요하고도 적절한 경우에 한하여 인정되는 것이다(대법원 1991.6.28. 선고 90누9346 판결).

* 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법률에 의하여 권리를 설정하고 의무를 명하며, 기타 법률상효과를 발생케 하는 등 국민의 권리·의무에 직접관계가 있는 행위이어야 하고, 그 자체로서 국민의 구체적인 권리·의무에 직접적인 변동을 초래케 하는 것이 아닌 일반적, 추상적인 법령 또는 내부적 내규 및 내부적 사업계획에 불과한 것 등은 그 대상이 될 수 없다(대법원 1994.9.10. 선고 94두33 판결).

주택 매도인이 임차인으로 전환되는 경우

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* 자기 소유 주택에 주민등록을 마치고 거주하다가 그 주택을 타인에게 매도하고 이를 매수인으로부터 임차하는 계약을 체결한 후 거주하는 경우, 제3자로서는 주택에 관하여 매수자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지기 전에는 매도인의 주민등록이 소유권 아닌 임차권을 매개로 하는 점유라는 것을 인식하기 어려우므로 매도인의 주민등록은 매수자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 날에야 비로소 임대차를 공시하는 유효한 공시방법이 되어, 매도인은 소유권이전등기를 마친 다음날부터 주택임대차보호법 제3조 제1항이 정한 대항력을 갖춘 것이 된다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결 등 참조).

* 이러한 법리는 상가건물 임차인이 그 소유 상가에서 부가가치세법 등이 정한 사업자등록을 마치고 상가를 점유하다가 이를 타인에게 매도하고 이전등기한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

임차인의 건물매수청구권

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* 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차가 종료한 경우에 임차인이 그 지상의 현존하는 건물에 대하여 가지는 매수청구권은 그 행사에 특정의 방식을 요하지 않는 것으로서 재판상으로 뿐만 아니라 재판 외에서도 행사할 수 있는 것이고 그 행사의 시기에 대하여도 제한이 없다.

* 피고들이 자신들의 건물매수청구권을 제1심에서 행사하였다가 철회한 후 원심에서 다시 행사하였다고 하여 그 매수청구권의 행사가 허용되지 아니할 이유는 없다.

* 민법 제643조, 제283조에 규정된 임차인의 매수청구권은, 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차의 기간이 만료되어 그 지상에 건물이 현존하고 임대인이 계약의 갱신을 원하지 아니하는 경우에 임차인에게 부여된 권리로서 그 지상 건물이 객관적으로 경제적 가치가 있는지 여부나 임대인에게 소용이 있는지 여부가 그 행사요건이라고 볼 수 없다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다42080 판결).

* 토지의 임차인이 임대차가 종료하기 전에 임대인과 간에 건물 기타 지상 시설 일체를 포기하기로 약정을 하였다고 하더라도 임대차계약의 조건이나 계약이 체결된 경위 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 위와 같은 약정은 임차인에게 불리한 것으로서 민법 제652조에 의하여 효력이 없다(대법원 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결 참조).