김주덕 변호사의 문화산책

교사의 학생에 대한 보호감독의무의 범위

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* 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다23895 판결

지방자치단체가 설치·경영하는 학교의 교사는 학생들을 보호·감독할 의무를 지는 것이지만 이러한 학생에 대한 보호·감독의무는 학교 내에서의 학생의 모든 생활관계에 미치는 것이 아니고 학교에서의 교육활동 및 이와 밀접불가분의 관계에 있는 생활관계에 한하며,

그 의무범위 내의 생활관계라 하더라도 교육활동의 때, 장소, 가해자의 분별능력, 가해자의 성행, 가해자와 피해자의 관계 기타 여러 사정을 고려하여 사고가 학교생활에서 통상 발생할 수 있다고 하는 것이 예측되거나 예측가능성이 있는 경우에 한하여 교사가 보호·감독의무 위반에 대한 책임을 진다고 할 것이다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다13646 판결, 1997. 6. 13. 선고 96다44433 판결, 1997. 6. 27. 선고 97다15258 판결 참조).

행정처분의 집행정지결정신청기각결정에 대한 불복방법

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* 대법원 1980.12.22. 자 80두5 결정

행정소송법이 정한 소송 중 행정처분의 취소 또는 변경을 구하는 이른바 항고소송에 있어서는 행정소송법 제14조의 규정에 불구하고 민사소송법의 규정중 가처분에 관한 규정은 준용되지 않는다고 할 것이므로

행정처분의 집행정지 결정신청을 기각하는 결정이나 집행정지 결정을 취소하는 결정에 대하여서는 불복신청을 못하는 것이라고 할 것이나

이에 대하여도 민사소송법 제420조 제1항에 규정하는 특별항고는 할 수 있다는 것이 당원의 판례로 하는 바이므로 이 사건은 이를 특별 항고로 보고 처리키로 한다. ( 대법원 1966.3.29. 고지 65두13 결정 참조)

임시의 지위를 정하기 위한 가처분

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* 대법원 2011.4.18. 자 2010마1576 결정

민사집행법 제300조 제2항이 규정한 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 그 가처분의 성질상 그 주장 자체에 의하여 다툼이 있는 권리관계에 관한 정당한 이익이 있는 자는 그 가처분의 신청을 할 수 있고,

그 경우 그 주장 자체에 의하여 신청인과 저촉되는 지위에 있는 자를 피신청인으로 하여야 한다 ( 대법원 1963. 2. 7. 선고 62다820 판결, 대법원 1997. 7. 25. 선고 96다15916 판결 등 참조).

한편 민사집행법상의 가처분으로써 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다( 대법원 1992. 7. 6.자 92마54 결정 등 참조).

가등기가처분에 대한 소명사유

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* 대법원 1990.3.24. 자 90마155 결정

부동산등기법 제38조에 의하여 가등기가처분명령은 부동산의 소재지를 관할하는 지방법원이 가등기권리자의 신청으로 가등기원인의 소명이 있는 경우에 하도록 되어 있으므로 가등기권리자는 가등기가처분명령을 얻기 위하여 가등기 원인과 가등기의무자가 가등기를 승낙하지 않는다는 것을 주장하고 그 사실을 소명해야 한다.

물론 가등기가처분은 비송사건절차법에 의하여 심판되어야 하는 것이므로 같은 법 제11조의 준용에 의하여 법원이 직권으로 사실의 탐지와 필요하다고 인정되는 증거의 조사도 할 수 있고 그 밖에도 비송사건절차법 제10조, 민사소송법 제271조 제2항에 의하여 소명의 대용으로서의 보증이나 선서를 인정시킬 수도 있는 것이므로 관할법원이 그 가운데에서 사안에 따라 선택한 조처는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 할 수는 없다.

소멸시효의 중단사유

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* 대법원 1993.9.14. 선고 93다16758 판결

소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하는 것이고 그 ‘권리를 행사할 수 있는 때’라 함은 권리행사에 있어서의 법률상의 장애만을 의미한다 할 것인데,

소론과 같이 변호사인 원고가 절대농지인 이 사건 부동산에 관하여 소재지관서의 농지매매증명을 얻을 수 없었다는 사정이나 이 사건 부동산의 합계 면적이 3정보 이상이어서 적어도 그 3정보를 초과하는 부분에 관하여는 소재지관서의 증명을 얻을 수 없었다는 사정은 이 사건 부동산에 관한 가등기에 기한 본등기청구권의 행사에 있어 법률상의 장애라고는 할 수 없다.

부동산등기법(1983.12.31. 법률 제3692호로 개정되기 전의 것)제37조 제2항의 가등기가처분은 통상의 민사소송법상의 가처분과는 그 성질을 달리하는 것이므로,

이러한 가등기가처분은 민법 제168조 제2호에서 말하는 소멸시효의 중단사유의 하나인 가처분에 해당한다고 할 수 없다 할 것인 바,

원고가 이 사건 부동산에 관하여 가등기가처분결정을 받아 그 가등기를 경료하였으므로 그 가등기에 기한 본등기청구권에 관한 소멸시효는 중단되었다는 원고의 재항변을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 가등기가처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

주식회사 이사에 대한 직무직행정지신청

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* 대법원 1997. 1. 10. 자 95마837 결정

상법 제385조 제2항에 의하면 이사가 직무에 관하여 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이 있음에도 불구하고 주주총회에서 그 해임을 부결한 때에는 발행주식 총수의 100분의 5 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 총회의 결의가 있은 날로부터 1월 내에 그 이사의 해임을 법원에 청구할 수 있고,

그와 같은 해임의 소를 피보전권리로 하는 이사의 직무집행정지신청은 본안의 소송이 제기된 경우뿐만 아니라 급박한 경우에는 본안소송의 제기 전에라도 할 수 있음은 같은 법 제407조에서 명문으로 인정하고 있을뿐더러,

이와 같은 직무집행정지신청을 민사소송법 제714조 제2항 소정의 임시의 지위를 정하는 가처분과 달리 볼 것이 아니므로 반드시 본안소송을 제기하였음을 전제로 할 것은 아니다.

그러나 적어도 이 사건과 같이 이사의 직무권한을 잠정적이나마 박탈하는 가처분은 그 보전의 필요성을 인정하는 데는 신중을 기해야 할 것인바,

소수 주주가 피보전권리인 해임의 소를 제기하기 위한 절차로는 발행주식 총수의 100분의 5 이상에 해당하는 주식을 가진 소수 주주가 회의의 목적과 소집의 이유를 기재한 서면을 이사회에 제출하여 임시총회의 소집을 요구하고,

그렇게 하였는데도 소집을 불응하는 때에는 법원의 허가를 얻어 주주총회를 소집할 수 있고,

그 총회에서 해임을 부결할 때 그로부터 1개월 내에 이사의 해임을 법원에 청구할 수 있는 것이므로,

위와 같은 해임의 소를 제기하기 위한 절차를 감안해 보면 특별히 급박한 사정이 없는 한 해임의 소를 제기할 수 있을 정도의 절차요건을 거친 흔적이 소명되어야 피보전권리의 존재가 소명되는 것이고, 그 가처분의 보전의 필요성도 인정될 수 있을 것이다.

강제집행의 정지를 일반적인 가처분의 방법으로 할 수 있는지 여부

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* 대법원 2004. 8. 17. 자 2004카기93 결정

확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 집행권원에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규 중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능하고,

이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용되지 아니하며,

민사집행법 제46조 제2항 소정의 강제집행에 관한 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소가 계속중임을 요하고,

이러한 집행정지요건이 결여되었음에도 불구하고 제기된 집행정지신청은 부적법하다.

그리고 임의경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투어 민사집행법 제275조에 의한 같은 법 제44조의 준용에 의해 채무에 관한 이의의 소를 제기한 경우에도 같은 법 제46조 제2항에 의한 강제집행정지명령을 받아 정지시킬 수 있을 뿐이고, 일반적인 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수는 없다 ( 대법원 1986. 5. 30. 자 86그76 결정, 1993. 1. 20. 자 92그35 결정, 2003. 9. 8. 자 2003그74 결정 등 참조).

강제집행의 정지방법

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* 대법원 1986.5.30. 자 86그76 결정

확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 채무명의에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능한 것이고,

이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용할 수 없는 것이며,

또한 법원이 민사소송법 제509조 제3항에 의하여 강제집행정지 명령을 발하려면 그 발령법원에 같은조 제1항의 제3자 이의소송이 계속중임을 요하는 것이고( 당원 1969.3.5자, 68그7 결정 참조),

이러한 집행정지 요건이 결여되었음에도 불구하고 집행정지결정을 한 때에는 이는 법률에 위반된 것으로서 특별항고이유가 된다고 할 것이다.

전세보증금반환채권의 양도

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* 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결

전세권설정등기를 마친 민법상의 전세권은 그 성질상 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비한 것으로서,

전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 전세권설정등기의 말소 없이도 당연히 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환시까지 그 전세권설정등기의 효력이 존속하고 있다 할 것인데,

이와 같이 존속기간의 경과로서 본래의 용익물권적 권능이 소멸하고 담보물권적 권능만 남은 전세권에 대해서도 그 피담보채권인 전세금반환채권과 함께 제3자에게 이를 양도할 수 있다 할 것이지만

이 경우에는 민법 제450조 제2항 소정의 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도절차를 거치지 않는 한 위 전세금반환채권의 압류·전부 채권자 등 제3자에게 위 전세보증금반환채권의 양도사실로써 대항할 수 없다 고 보아야 할 것이다.