김주덕 변호사의 문화산책

공증의 공정성과 신뢰성을 확보하자

가을사랑

공정성과 신뢰성은 공증의 핵심이다. 공증제도가 성공하기 위한 필수요건이다. 신뢰사회를 구축하고 법적 분쟁을 사전에 예방하기 위해서는 공증제도가 적절하고 효율적으로 운영되어야 한다. 그리고 국민의 신뢰를 얻어야 한다.

그동안 우리 사회는 공증사무의 적절성과 공정성, 신뢰성을 확보하기 위해 많은 노력을 해왔다. 그 결과 이제는 국민들의 공증에 대한 인식도 높아졌고, 공증인 역시 봉사하는 자세로 성실하게 공증업무를 수행하고 있다고 말할 수 있다.

그러나 아직까지 공증제도와 공증인법에 대한 체계적이고 본격적인 연구가 부족하고, 공정성과 신뢰성을 담보하기 위하여는 더 많은 개선조치가 뒤따라야 한다. 그러면 무엇을 어떻게 할 것인가? 현행 공증제도의 문제점을 짚어보고 그 해법을 찾아보자.

첫째, 공증인의 신뢰를 회복하는 것이 시급하다. 2015년에 발간된 ‘공증과 신뢰’를 보면, 맨 처음 나오는 시론 제목도 ‘공증의 신뢰 회복’일 정도로 오랫동안 이것이 가장 중요한 과제였다. 그래서 법무부에서도 공증인의 비리와 잘못된 관행을 바로 잡기 위해 많은 노력을 기울였다.

2013년에는 집행증서 작성사무 지침을 시행함으로써 대부업자 일방의 촉탁에 의한 공증을 금지하였다. 그 후에도 공증수수료 할인금지지침, 수시 특별감사의 기준, 징계 전 인가취소신청 등에 관한 처리기준, 징계전력자의 공증인 임명 등 제한 기준, 번역문 인증사무 지침, 집행증서 작성사무 지침, 법인의사록 인증사무처리지침, 정관 인증사무 처리지침 등을 지속적으로 마련하여 시행해왔다.

대한공증인협회에서도 2015년 7월 1일부터 공증인 자격 없는 자의 무분별한 공증 용어의 상업적 광고 행위 및 공증수수료 할인행위와 같은 공증인의 위법행위 단속, 브로커 사무장에 대한 취업금지 등 공증업무와 관련된 제반 위법행위 신고를 접수받고, 구체적인 조사를 통해 위법사실이 밝혀질 경우 법무부 또는 관계기관에 단속 또는 징계 건의, 수사 의뢰, 고발 등의 역할을 담당할 조사위원회를 구성하여 운영하고 있다.

그러나 아직까지 공증인에 대한 징계가 줄어들지 않고 있고, 국민들의 신뢰를 충분히 얻지 못하는 실정이다. 앞으로 공증인은 국민의 신뢰를 얻기 위한 노력을 더욱 열심히 하여야 할 것이다.

둘째, 공증제도의 예방사법적 기능을 더욱 확대해 나가야 한다. 그동안 정부에서는 새로운 분야에서 공증제도를 활용할 수 있도록 그 범위를 넓혀왔다.

건물 등의 인도와 보증금 등의 반환을 함께 공증하여 부동산에 관한 불필요한 분쟁을 사전에 예방하고, 건물 토지 특정 동산에 관하여 법원의 재판과 감독이 가능한 집행증서를 신청할 수 있도록 건물 토지 특정 동산의 인도 등에 관한 법률행위까지 공증 및 집행권원 부여제도를 확대한 것이 대표적인 예다. 앞으로 이와 같은 공증제도의 기능을 최대한 살릴 수 있도록 새로운 분야에서의 공증제도 운영을 넓혀나가야 한다.

셋째, 불합리한 제도를 과감하게 개선하여야 한다. 이제 공증제도는 우리 사회에서 제대로 사회적 기능을 다 할 수 있도록 정착시켜야 할 때다. 시대의 변화를 수용하여 국민에게 봉사할 수 있도록 불필요하거나 불합리한 제도와 절차를 과감하게 개선해 나가야 한다. 공증제도의 목적에 위배되지 않는 범위에서 가급적 국민들에게 불편이 없도록 불필요한 형식적 엄격성을 완화할 필요가 있다.

물론 공증업무의 특성상 반드시 대면확인을 해야 하고, 의뢰인의 본인확인을 철저하게 해야 한다. 그리고 공증내용이 법령에 위배되지 않도록 철저하게 검토되어야 한다. 하지만 공증실무에서 쏟아져나오는 불만사항에 대해서는 적극적인 개선조치를 마련하여야 할 것이다.

예를 들면, 번역문 인증 시 서명날인 중 날인의 폐지, 증서 간인 시 직인에 의한 간인을 천공식 간인으로의 대체, 인증서와 인증부 사이의 간인 폐지, 대면 공증 촉탁인 확인을 위한 지문감식기의 도입, 집행문 부여 시 원본의 서명날인을 기명날인으로 대체 등의 제도개선 등을 심도 있게 논의하여야 한다.

넷째, 전자공증제도를 활성화시켜야 한다. 우리나라에서는 개정공증인법에서 전자공증에 관한 규정을 신설하여 2010년 8월 7일부터 시행하고 있다. 전자공증은 도입된 지 4년이 지났지만 이용실적이 그렇게 많지 않다. 사회적 여건이 성숙되지 아니한 측면이 크다. 또한 의무적으로 전자공증을 받아야하는 것도 아니고, 특별히 전자공증으로 인한 혜택이 있는 것도 아니기 때문이다. 그러나 앞으로 전자공증제도가 널리 활용되도록 노력해야 할 것이다.

다섯째, 공증제도에 관한 법적 연구도 필요하고, 국제사회의 최근 동향을 참고하여 전반적으로 공증제도를 개선시켜야 한다.

공증관련 판례도 여러 건 나왔다. 공증인의 제척사유에 관한 판례도 있고, 유언공정증서의 증인 결격에 관한 것과 채권양도계약이 사해행위로 취소되는 경우에 채권자가 별도의 약속어음공정증서를 가지고 있다면 그 증서를 집행권원으로 하여 배당받을 수 있다는 판례도 나왔다. 학계에서도 공증제도에 관한 연구가 보다 활발하게 이루어지기를 바란다.

국제공증인협회 아시아지역위원회는 2011년 인도네시아, 2012년 대한민국, 2013년 몽골, 2014년 중국, 2015년 일본에서 순차로 열렸다. 아시아지역국가의 공증제도의 정착과 발전은 국가 간의 통상무역교류를 함에 있어 신뢰성을 증진시킬 것이므로 긴밀한 협조가 요청된다.

공증제도가 올바르게 작동하고 발전하기 위해서는 공증인의 역할과 책임이 중요하다. 공증인은 법률 전문가로서 사전분쟁예방 및 선진계약문화 발전에 이바지한다는 자부심을 가지고, 공증인으로서의 일반적 의무 및 법제상의 의무를 지켜나가야 한다.

공증인은 전문성 및 기본적인 소양, 중립성과 독립성을 갖추어야 하며, 항상 기본권을 존중하는 태도를 가져야 한다. 앞으로 공증 확대를 통하여 국민들이 값싸고 신속하고 안전한 법률서비스로 애용하는 동시에 공증인이 신뢰와 존경을 받는 사회가 되기를 기대한다.

채권추심행위와 업무방해죄

가을사랑

Ⅰ. 채권채무관계에서의 형사문제

돈을 빌려준 사람의 입장에서는 채권을 회수하는 것이 가장 중요한 문제입니다. 채무자가 돈을 약속한 날짜에 제대로 갚지 않는 경우에는 채권자는 민사소송을 제기해야 합니다. 경우에 따라서는 사기죄 등으로 형사고소를 하기도 합니다. 처음부터 변제할 의사나 능력이 없었다는 이유에서입니다. 또는 강제집행을 면탈하기 위한 목적에서 허위로 재산을 양도하거나 은닉하였다는 이유로 강제집행면탈죄로 고소를 합니다.

이처럼 채무자가 돈을 제대로 갚지 않는 경우도 문제지만, 채권자가 돈을 받기 위해 채무자를 협박하거나 공갈행위를 하기도 하고, 업무를 방해하거나 명예를 훼손하는 경우도 적지 않습니다. 채무자의 재산을 파악하기 위해 개인의 신용정보를 불법적인 방법으로 빼냄으로써 문제가 되기도 합니다.

Ⅱ. 채권추심행위와 업무방해죄의 성부

1. 채권자가 채권을 추심하기 위해 채무자의 사무실을 방문하거나 집에 찾아가는 경우가 많습니다. 이런 경우 지나치게 자주 찾아가거나 사무실에서 나가지 않고 장시간 있는 경우, 퇴거불응죄나 업무방해죄의 성립이 문제됩니다. 또는 계속해서 채무자에게 전화를 걸어 채무변제를 독촉하는 경우도 있습니다.

2. 어느 대부업체 직원이 대출금을 회수하기 위하여 소액의 지연이자를 문제 삼아 법적 조치를 거론하면서 채무자의 휴대전화에 수백 회에 이르는 전화공세를 하였고, 견디다 못한 채무자는 대부업체 직원을 상대로 형사고소를 했습니다. 이 사안이 형법상 업무방해죄에 해당되는지가 문제가 되었습니다.

3. 구체적인 사안 내용을 보면, 갑은 2003. 9. 8.경 부터 같은 해 10. 23.경 까지 자신이 근무하는 대부업체 회사 사무실에서 피해자 을이 위 회사로부터 대출받은 200만원에 대한 이자를 지급하지 않는다는 이유로 그 지급을 독촉하기 위하여 을의 집과 핸드폰 등에 460여 통의 전화를 걸어 동인으로 하여금 정상정인 업무를 보지 못하게 하였다는 것입니다.

4. 검사는 갑을 업무방해죄로 기소하였습니다. 그러나 원심판결은 갑을 비롯한 위 회사의 직원들은 2003 .9 .8. 부터 같은 해 10. 25. 까지 460여 회에 걸쳐 피해자 을에게 전화를 하였는데, 이 중 실제 통화가 된 것은 19여 회에 불과하고, 나머지는 통화가 되지 않거나 을이 발신번호를 확인하고 바로 끊어 버린 사실, 갑은 오전 8시 이전이나 오후 8시 이후에는 을에게 전화를 하지 아니하였고, 대부분의 전화를 을의 휴대폰에 건 사실, 을이 운영하는 회사에 전화한 것은 10회에 불과한데, 회사의 여직원이 아닌 을과 통화된 것은 단 한 번인 사실을 인정하고, 이러한 인정 사실에 의할 때 채권회수를 위하여 채무자에게 전화를 건 갑의 행위가 을의 자유의사를 제압하기에 족한 세력, 즉 업무방해죄의 위력에 해당한다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 그로 인하여 을의 업무가 방해 당했다고 보기도 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였습니다. 검사는 이에 대하여 상고하였습니다.

Ⅲ. 업무방해죄에 관한 대법원의 판례 태도

1. 대법원은 이러한 원심판결이 업무방해죄에 있어서의 위력 또는 업무방해의 의미에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이라고 하면서 원심판결을 파기환송하였습니다.

2. 대법원 판결에 의하면, 업무방해죄에 있어서의 위력이란 사람의 자유의사를 제압 혼란케 할 만한 일체의 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하며, 폭행 협박은 물론 사회적 · 경제적 · 정치적 지위와 권세에 의한 압박 등을 포함한다고 할 것이고, 위력에 의해 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압되는 것을 요하는 것은 아니며(대법원 1995. 10. 12. 선고 95도1589 판결 참조), 업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것이 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하는 것이면 족하다 할 것이라는 것입니다(대법원 1991. 6. 28. 선고 91도944 판결, 1960. 8. 3. 4293형상397 판결 등 참조).

채권자의 권리행사는 사회통념상 허용되는 방법에 의하여야 하는 것이므로, 가령 우월한 경제적 지위를 가진 대부업자가 그 지위를 이용하여 채무자를 압박하는 방법으로 채권추심행위를 하였다면 이는 위력을 이용한 행위로서 위법하고 그로 인하여 채무자의 업무가 방해될 위험이 발생하였다면 업무방해죄의 죄책을 면할 수 없다고 합니다.

3. 또한 대법원은 비록 실제 통화 연결된 횟수가 19회에 불과하다고 추정하더라도 비정상적인 전화 공세에 압박감을 느낀 나머지 통화를 피할 수밖에 없었던 것으로 봄이 상당하며 심한 채무독촉을 당한 후에는 계속해서 걸려오는 전화 그 자체만으로도 심리적 압박감과 두려움을 느낄 수밖에 없다고 할 것이고, 원심은 피해자가 통화과정에서 알아서 하라는 식의 태도를 보였다는 사실을 들고 있으나 위력에 상당한 지는 주관적인 기준이 아니라 객관적인 기준에 따라 판단할 문제이고 더욱이 피해자의 증언에 의하면 피고인이 먼저 고문변호사를 통해서 법적으로 하겠다는 말을 하기에 그렇게 말하였다는 것에 불과한 사정을 알아볼 수 있는바, 이러한 사정뿐만 아니라. 대부업을 이용하는 사람들은 주로 은행이나 카드사와 같은 제도권 금융회사에서 소외된 저신용자들로서 사회 경제적으로 곤궁한 약자들이라는 점까지를 감안해 볼 때(사채업의 양성화를 목적으로 제정된 대부업의등록및0금융이용자보호에관한법률 제8조에서 이자율의 제한에 관한 규정을, 제10조에서 불법적 채권추심행위의 금지에 관한 규정을 둔 것도, 이처럼 대부업 이용자들이 특별한 보호를 필요로 하는 경제적 약자임을 감안한 조치라 할 수 있다) 피해자에게 소액의 지연이자를 문제삼아 법적 조치를 거론하면서 무차별적인 전화공세를 하는 식의 채권추심행위는 사회통념상의 허용한도를 벗어나 경제적 약자인 피해자의 자유의사를 제압하기에 족한 행위에 해당한다고 할 것이고, 또한 피해자는 소규모 간판업을 경영하는 자로서 업무상 휴대폰 사용이 긴요하다고 할 수 있는데 대부분의 전화가 그 휴대폰에 집중된 이상 이로 인하여 동인의 간판업 업무가 방해되는 결과를 초래할 위험성이 발생하였다고 인정하기에 충분하다고 보여진다고 판시하였습니다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도8447 판결).

Ⅳ. 채권추심과 사회상규에 위배되지 않은 행위의 한계

1. 서울고등법원은 신용정보법상 채권추심대행업체가 변제금의 수령이라는 행위를 넘어 채권자를 대리 변제약정을 하거나 채무자 이외의 자와 변제약정 등을 하는 행위는 일체 허용되지 않으며, 비록 채권자의 위임을 받았다고 하더라고 마찬가지라고 판결하였습니다(서울고등법원 2004. 10. 20. 선고 2004나16244 판결).

2. 또한 피고인이 피해자에게 석고를 납품한 대금을 받지 못하고 있던 중 피해자가 화랑을 폐쇄하고 도주하자, 피고인이 야간에 폐쇄된 화랑의 베니어판 문을 미리 준비한 드라이버로 뜯어 내고, 피해자의 물건을 몰래 가지고 나왔다면, 위와 같은 피고인의 강제적 채권추심 내지 이를 목적으로 하는 물품의 취거행위를 형법 제23조 소정의 자구행위라고 볼 수 없다고 판시하였습니다(대법원 1984. 12. 26. 선고 84도2582 판결).

3. 형법 제20조에서 사회상규에 위배되지 않는 행위는 벌하지 아니한다고 규정한 것은 사회상규가 바로 위법성조각사유의 일반적 기준이 된다는 것을 명문화한 것입니다. 사회상규에 위배되지 않는 행위는 가장 일반적이고 포괄적인 위법성조각사유입니다. 자기 또는 타인의 권리를 실행하기 위한 행위는 그것이 사회상규에 벗어나는 정도에 이르지 않는 때에는 사회상규에 위배되지 아니합니다. 피해자에게 치료비를 요구하고 의무를 이행하지 않으면 고소하겠다고 하거나(대법원 1971. 11. 9. 선고 71도1629 판결), 가해자를 구속시키겠다고 하는 경우에는 사회상규에 위배되지 않는 행위에 해당한다 (대법원 1977. 6. 7. 선고 77도1107 판결). 그러나 위에서 보는 바와 같이 채권자의 채권추심행위가 사회상규를 넘어 지나치게 되면 위법성이 조각되지 않고 형사 처벌되는 경우가 있게 되는 것입니다.

Ⅴ. 맺는말

최근 우리 사회에서 채권자 특히 고리대금업자들이 가혹한 대출조건하에 대출해준 후 변제를 받기 위해 폭력을 행사하거나 수단 방법을 가리지 않고 집요하게 채무자를 괴롭히는 경우가 늘어나고 있습니다.

이러한 채권자들의 채권추심과정에서의 각종 불법행위에 대한 체계적인 규제를 위한 입법이 필요하다고 봅니다. 정부에서는 채무자들을 보호하기 위한 노력을 가일층 강화하여야 할 것입니다. 이런 의미에서 위 대법원 판결이 채무자 보호를 위해 고심하고 있는 모습을 보인 것은 매우 뜻 있다 할 것입니다.

우수현상광고에 있어서의 소멸시효

가을사랑

* 대법원 2005. 1. 14. 선고 2002다57119 판결

우수현상광고의 광고자로서 당선자에게 일정한 계약을 체결할 의무가 있는 자가 그 의무를 위반함으로써 계약의 종국적인 체결에 이르지 않게 되어 상대방이 그러한 계약체결의무의 채무불이행을 원인으로 하는 손해배상을 청구한 경우,

그 손해배상청구권은 계약이 체결되었을 경우에 취득하게 될 계약상의 이행청구권과 실질적이고 경제적으로 밀접한 관계가 형성되어 있기 때문에,

그 손해배상청구권의 소멸시효기간은 계약이 체결되었을 때 취득하게 될 이행청구권에 적용되는 소멸시효기간에 따른다.

기록에 의하면, 우수현상광고의 당선자인 원고가 광고주인 피고에 대하여 가지고 있는 본래의 채권인 '기본 및 실시설계권'이란 당선자인 피고에 대하여 우수작으로 판정된 계획설계에 기초하여 기본 및 실시설계계약의 체결을 청구할 수 있는 권리라고 할 것이고,

이러한 청구권에 기하여 계약이 체결되었을 경우에 취득하게 될 계약상의 이행청구권은 "설계에 종사하는 자의 공사에 관한 채권"으로서 이에 관하여는 민법 제163조 제3호 소정의 3년의 단기소멸시효가 적용되므로,

위의 기본 및 실시설계계약의 체결의무의 불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 역시 3년의 단기소멸시효가 적용된다 할 것이다.

채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 채무불이행시로부터 진행한다 할 것이다( 대법원 1973. 10. 10. 선고 72다2600 판결, 1990. 11. 9. 선고 90다카22513 판결, 1995. 6. 30. 선고 94다54269 판결 등 참조).

건축사의 윤리와 책임

가을사랑

건축사라 함은 국토해양부장관이 시행하는 자격시험에 합격한 사람으로서 건축물의 설계와 공사감리 등 제19조에 따른 업무를 수행하는 사람을 말한다(건축사법 제2조 제1호 참조).

건축사는 직업인으로서 기본적으로 지켜야 할 윤리규범이 있다. 그리고 건축사법, 건축법 등 관련 법령에서 준수해야 할 많은 법적 책임이 존재한다.

대한건축사협회는 건축사법에 의하여 설립된 법인이다. 건축에 대한 국민의 이해증진과 쾌적한 도시 및 건축환경을 조성하게 하며, 건축문화 발전 및 건축기술의 향상과 미래 건축에 대한 연구 지원을 통해 국제 경쟁력을 강화시킴은 물론, 회원의 품위보전 및 권익증진과 친목을 도모하고 공익에 이바지함을 목적으로 한다.

협회의 정회원은 건축사법에 따라 건축사자격등록을 한 건축사 중 협회에 입회한 자로 한다. 협회에서 회원에 대한 내부징계는 정관 제54조, 제55조, 제55조의 2 등의 규정에 의한다.

회원이 협회의 정관 및 제규정을 위반하였거나 협회 또는 건축계의 품위를 현저하게 손상시킨 경우에는 윤리위원회규정에 의한 절차에 따라 징계를 할 수 있다. 징계의 종류에는, ① 주의, ② 경고, ③ 권리정지, ④ 제명 등 네 가지가 있다. 협회에서 회원에 대한 징계절차를 규정하기 위하여 마련된 것이 윤리위원회규정이다.

회장 또는 건축사회 회장은 징계사유에 해당하는 행위를 한 회원에 대하여 위원회에 징계요청을 할 수 있다. 위원장은 징계요청을 받았을 때에는 20일 이내에 징계의 심의를 하여야 한다. 다만, 조사기간 중 부득이한 사유가 있을 때에는 위원회의 징계심의를 연기할 수 있다.

위원장은 징계요청권자에게 징계심의에 필요한 조사 및 보완 자료의 제출을 요청할 수 있다. 위원회는 회원을 징계코자 할 때에는 당해 회원에 대하여 서면이나 청문에 의한 해명의 기회를 주어야 하며, 필요한 때에는 참고인의 의견을 들을 수 있다. 다만, 정당한 이유 없이 청문에 응하지 아니할 때에는 그러하지 아니한다.

정관 제54조 제1항의 규정에 의한 회원의 징계는 별표 1 ‘회원징계결정기준’에 의한다. 건축사회 윤리위원회 위원장은 징계결정 사항을 서면으로 작성하여 지체 없이 건축사회 회장에게 보고하여야 한다.

건축사회 회장은 징계결정서에 의한 보고를 받았을 때에는 30일 이내에 간사회의 협의를 거쳐 위원회 결정사항에 대한 수락 여부를 결정하여야 하며, 위원회의 결정사항 내용을 변경할 수 없다. 간사회는 수락 여부의 결정을 위하여 필요한 때에는 위원장을 참석케하여 의견을 청취할 수 있다.

건축사회 회장은 결정된 사항을 위원장에게 통고한 후 이를 회장에게 보고하여야 한다. 결정사항중 제명에 해당하는 경우에는 협회 이사회의 승인을 얻어야 한다. 건축사회 회장은 간사회가 수락을 거부한 때에는 즉시 그 사유를 첨부하여 위원장에게 재심을 요구하여야 한다. 징계처분을 받은 자가 그 처분에 이의가 있을 때에는 징계결정서의 통지를 받은 날로부터 10일 이내에 1회에 한하여 중앙윤리위원회에 재심을 청구할 수 있다.

건축사회 회장은 징계요청사항에 대하여 그 사유가 정당하지 않거나 관계 증명서류가 불충분하다고 판단될 때에는 서류보완을 요구하여야 하며, 이에 응하지 않을 때에는 이를 반려할 수 있다. 징계 결정사항은 건축사회 회장이 서면으로 피징계자에게 통보함으로써 발효하여, 징계기간은 재심 청구기일 경과후부터 산정하여야 한다. 피징계자가 재심을 청구하였을 경우에는 1심에서의 징계효력은 재심 확정전까지 유보된다.

건축사에 대한 징계처분

가을사랑

국토교통부장관은 건축사징계위원회의 의결에 따라 건축사에 대한 징계를 할 수 있다. 건축사에 대한 징계의 종류는 ① 자격등록취소, ② 2년 이하의 업무정지, ③ 견책 등 세 가지가 있다.

건축사에 대한 징계사유는 건축사법 제30조의 3(징계)에 규정되어 있다. ① 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 자격등록 또는 갱신등록을 한 경우, ② 건축사 윤리선언을 위반한 경우, ③ 업무범위를 위반하여 업무를 수행한 경우, ④ 실적 등을 거짓으로 제출한 경우, ⑤ 건축사업무를 성실하게 수행하지 아니한 경우, ⑥ 직무상 알게 된 비밀을 누설하거나 다른 용도로 사용한 경우, ⑦ 건축사업무를 수행할 때 품위를 손상하는 행위를 한 경우, ⑧ 둘 이상의 건축사사무소를 개설하거나 둘 이상의 건축사사무소에 소속된 경우, ⑨ 징계를 받아 업무가 정지된 후에도 계속하여 그 업무를 수행한 경우 등이다.

특별시장·광역시장·도지사 또는 특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다), 제31조에 따라 설립되는 건축사협회(이하 "건축사협회"라 한다)는 건축사가 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 징계사유가 있다고 인정되면 그 증거서류를 첨부하여 국토교통부장관에게 해당 건축사의 징계를 요청할 수 있다.

자격등록이 취소되거나 업무가 정지된 사람은 그 취소 또는 정지된 날부터 15일 내에 등록증을 국토교통부장관에게 반납하여야 한다. 건축사에 대한 징계의결은 국토교통부장관의 요구에 따라 한다. 다만, 위반사유가 발생한 날부터 3년이 지나면 징계의결의 요구를 할 수 없다.

설계계약의 해지에 따른 설계도서의 이용권의 귀속 여부

가을사랑

* 대법원 2000. 6. 13. 자 99마7466 결정

신청인은 1997. 10. 24. 피신청인과 사이에 피신청인이 건축하는 연면적 약 25,815평의 아파트 신축공사에 관하여 용역범위는 인허가 설계도서 및 준공도서, 시공도면 및 설계변경도서의 작성, 사업승인, 건축허가 및 공사 준공 완료시까지의 대(대)관청 대리업무 이행 등으로 하고, 용역 기간은 계약체결일로부터 공사 준공시까지로, 보수는 평당 금 19,000원으로 하되 신청인이 작성한 모든 설계도와 참고서류에 대한 소유권 및 모든 권리는 피신청인에게 귀속시키기로 하는 건축설계계약을 체결하였다.

보수의 지급방법에 관하여 피신청인이 신청인에게 계약금 5,000만 원은 사전결정심의결과 통보서 도착시에, 1차 중도금 2억 5,000만 원은 이를 2분하여 사업계획승인 완료시와 공사착공신고서 접수시에, 전체 잔금에서 최종 잔금을 공제한 2차 중도금은 3층 골조공사 완료시에 각 지급하고, 최종 잔금 1억 5,000만 원은 준공검사 완료 후에 신축한 아파트로 대물변제하기로 약정하였다가 그 후 신축계획의 변경으로 인하여 연면적이 줄어들자 설계용역비를 금 454,594,000원으로, 1차 중도금을 금 2억 5,000만 원에서 금 2억 원으로 감액하고, 2차 중도금은 금 54,594,000원으로 하기로 당초의 계약내용을 일부 변경하였다.

이에 따라 신청인은 1997. 12. 1.까지 위 아파트의 신축공사에 필요한 설계도서를 작성하여 피신청인에게 교부하였고, 피신청인은 신청인이 작성한 설계도서에 따라서 현재 지하층의 공사를 마치고, 골조공사를 진행하고 있으며, 피신청인은 신청인에게 1998. 6. 3.까지 설계용역에 대한 보수로 금 258,350,000원을 지급하였는데, 신청인과 피신청인 사이에 신청인이 설계한 도면에 하자가 있는지 여부와 설계용역의 보수지급을 둘러싸고 분쟁이 발생하여 피신청인은 1999. 1. 28.자 신청인의 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수밖에 없다는 의사표시를 하고, 그 다음날 그 의사표시가 신청인에게 도달되었으며, 이에 대하여 신청인은 1999. 2. 10.경 피신청인과의 건축설계계약을 더 이상 지속할 수 없다고 주장하면서 설계용역에 관한 보수의 정산을 요구하였다.

이 사건과 같이 가분적인 내용들로 이루어진 건축설계계약에 있어서, 설계도서 등이 완성되어 건축주에게 교부되고 그에 따라 설계비 중 상당 부분이 지급되었으며 그 설계도서 등에 따른 건축공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 중단할 경우 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 건축주에게 이익이 되는 경우에는 건축사와 건축주와의 사이에 건축설계관계가 해소되더라도 일단 건축주에게 허여된 설계도서 등에 관한 이용권은 의연 건축주에게 유보된다고 할 것이다.

저작권법 제11조 제2항에는 저작자가 미공표 저작물의 저작재산권을 양도하거나 저작물의 이용 허락을 한 경우에는 그 상대방에게 저작물의 공표를 동의한 것으로 추정한다고 규정하고 있고, 저작자가 일단 저작물의 공표에 동의하였거나 동의한 것으로 추정되는 이상 비록 그 저작물이 완전히 공표되지 않았다 하더라도 그 동의를 철회할 수는 없다 할 것이다.

원심이, 신청인이 피신청인에게 이 사건 설계계약을 통하여 그 설계도서 등에 대한 저작재산권 중 복제권을 양도한 것으로 보고 이 사건 건축설계계약이 피신청인의 귀책사유로 해제되었다 하더라도 신청인이 위 설계도서에 관한 저작재산권(복제권)자로서의 지위를 회복하는 것은 아니라고 한 것은 신청인이 피신청인에게 위 설계도서의 복제권을 양도함으로써 그 설계도서의 공표에 동의한 것으로 추정되어 비록 그 설계도서가 완전히 공표되지 않았다 하더라도 그 동의를 철회할 수 없다는 취지로 보여지고, 이는 위 법리에 따른 것으로서 정당하다.

공무원의 직위해제처분

가을사랑

* 대법원 2014.10.30. 선고 2012두25552 판결

구 지방공무원법 제65조의3 제1항 제2호에 의한 직위해제 제도는 ‘파면·해임·정직에 해당하는 징계의결이 요구’ 중인 지방공무원이 계속 직위를 보유하고 직무를 수행한다면 공무집행의 공정성과 그에 대한 국민의 신뢰를 저해할 구체적인 위험이 생길 우려가 있으므로 이를 사전에 방지하고자 하는 데 그 목적이 있고,

이와 같은 직위해제처분은 징벌적 제재인 징계처분과는 그 성질을 달리하는 별개의 처분이다.

따라서 이러한 직위해제 제도의 목적 등에 비추어 구 지방공무원법 제65조의3 제1항 제2호의 사유에 기한 직위해제처분의 적법 여부는 그 처분 시를 기준으로 당해 지방공무원이 파면·해임·정직에 해당하는 징계의결을 받을 고도의 개연성이 있는지 여부, 당해 지방공무원이 계속 직무를 수행함으로 인하여 공정한 공무집행에 위험을 초래하는지 여부 등 구체적인 사정을 고려하여 판단하여야 하고, 직위해제처분 이후 관련 징계처분이 법원의 판결로 징계사유의 부존재, 징계시효의 만료 등을 이유로 취소되었다고 하여 바로 직위해제처분이 위법하게 되는 것은 아니다.

또한 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며,

하자의 중대·명백 여부는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여 판별하여야 한다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두2403 판결, 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005두11937 판결 등 참조).

그리고 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없는 것이다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두9358 판결 등 참조).

한편, 법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없고, 설령 실제로 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 분명한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다.

구 지방공무원법 제67조 제1항에서 임용권자가 공무원에 대하여 직위해제처분 등을 할 때 그 공무원에게 처분의 사유를 적은 설명서를 교부하도록 규정하고 있는 것은 해당 공무원에게 직위해제처분 등의 사유를 분명히 밝힘으로써 그 공무원이 그 처분에 불복할 경우 제소의 기회를 갖도록 하기 위한 것이므로 그 처분사유 설명서의 교부를 처분의 효력발생요건이라고 할 수 없다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90누1007 판결 등 참조).

소유의 의사가 있는 자주점유

가을사랑

* 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다5866,5873 판결

지상 건물과 함께 그 대지를 매수 취득하여 점유를 개시함에 있어서 매수인이 인접 토지와의 경계선을 정확하게 확인하여 보지 아니하여 착오로 인접 토지의 일부를 그가 매수 취득한 대지에 속하는 것으로 믿고 위 인접 토지의 일부를 현실적으로 인도받아 점유하여 왔다면 특별한 사정이 없는 한 인접 토지에 대한 점유 역시 소유의 의사가 있는 자주점유라고 보아야 할 것이고(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다2844, 91다2851, 2868 판결 참조),

한편 매매 대상 건물 부지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하며,

이러한 경우에는 매도인이 그 초과 부분에 대한 소유권을 취득하여 이전하여 주기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한,

그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매로 보아야 하고 따라서 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다 할 것이다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다32878 판결 참조).

이사의 자기거래에 대한 묵시적 추인 인정 여부

가을사랑

* 대법원 2007.5.10. 선고 2005다4284 판결

이사의 자기거래에 대해서 회사가 추인하였다고 볼 수 있는지 여부가 문제된다. 이런 경우 대법원은 회사의 추인을 인정하고는 있으나, 그와 같은 추인사실을 인정하기 위해서는 매우 엄격한 사정이 있어야 한다고 판시하고 있다.

회사의 묵시적인 추인을 인정하기 위한 요건으로서, 이익상반거래에 대하여 승인 권한을 갖고 있는 이사회가 그 거래와 관련된 이사의 이해관계 및 그와 관련된 중요한 사실들을 지득한 상태에서 그 거래를 추인할 경우 원래 무효인 거래가 유효로 전환됨으로써 회사에 손해가 발생할 수 있고 그에 대하여 이사들이 연대책임을 부담할 수 있다는 점을 용인하면서까지 추인에 나아갔다고 볼 만한 사유가 인정되어야 한다고 판시한 것이다.

다시 말하면 원래 이익상반행위는 이사회의 사전 승인을 받지 않았으면 무효에 해당한다. 그런데 이러한 무효인 행위를 추인하여 유효한 것으로 전환시키면, 회사에 손해가 발생할 소지가 있다. 그리고 그와 같은 경우 회사의 손해에 대해서는 이사들이 연대책임을 부담할 소지가 있다. 이러한 사정을 모두 알고 그 결과를 용인하면서 까지 추인에 나아갔다고 볼 만한 사유가 있어야 묵시적인 추인을 인정할 수 있다는 것이다.

상법 제398조 전문이 이사와 회사 사이의 거래에 관하여 이사회의 승인을 얻도록 규정하고 있는 취지는, 이사가 그 지위를 이용하여 회사와 거래를 함으로써 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 회사 나아가 주주에게 불측의 손해를 입히는 것을 방지하고자 함에 있다.

이사회의 승인을 얻은 경우 민법 제124조의 적용을 배제하도록 규정한 상법 제398조 후문의 반대해석상 이사회의 승인을 얻지 아니하고 회사와 거래를 한 이사의 행위는 일종의 무권대리인의 행위로 볼 수 있고 무권대리인의 행위에 대하여 추인이 가능한 점에 비추어 보면,

상법 제398조 전문이 이사와 회사 사이의 이익상반거래에 대하여 이사회의 사전 승인만을 규정하고 사후 승인을 배제하고 있다고 볼 수는 없다 할 것이다.

그러나 어느 경우에나 이사와 회사 사이의 이익상반거래가 비밀리에 행해지는 것을 방지하고 그 거래의 공정성을 확보함과 아울러 이사회에 의한 적정한 직무감독권의 행사를 보장하기 위해서는 그 거래와 관련된 이사는 이사회의 승인을 받기에 앞서 이사회에 그 거래에 관한 자기의 이해관계 및 그 거래에 관한 중요한 사실들을 개시하여야 할 의무가 있다고 할 것이고,

만일 이러한 사항들이 이사회에 개시되지 아니한 채 그 거래가 이익상반거래로서 공정한 것인지 여부가 심의된 것이 아니라 단순히 통상의 거래로서 이를 허용하는 이사회의 결의가 이루어진 것에 불과한 경우 등에는 이를 가리켜 상법 제398조 전문이 규정하는 이사회의 승인이 있다고 할 수는 없다.

원고 회사의 이사회에서 재무제표 및 영업보고서의 승인을 위한 주주총회의 개최를 앞두고 이 사건 기부행위의 지출내역이 포함된 기부금명세서 등 결산 관련 서류를 심의·의결한 적이 있다 하더라도,

그 과정에서 원고 회사의 대표이사와 피고 법인의 이사장을 겸하고 있던 소외인이 원고 회사의 피고 법인에 대한 이 사건 기부행위에 관하여 자신의 이해관계 및 중요한 사실들을 원고 회사의 이사회에 개시하고,

원고 회사의 이사회가 그 승인 여부를 구체적인 안건으로 상정하여 이 사건 기부행위가 이익상반거래로서 공정성을 갖고 있는지 여부를 심의·의결하였다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없으므로,

단순히 원고 회사의 이사회에서 기부금명세서 등 결산 관련 서류를 심의·의결하였다는 사정만으로 원고 회사의 이사회가 이 사건 기부행위를 사후적으로 승인하였다고 볼 수 없다.

이사와 회사 사이의 이익상반거래에 대한 승인은 주주 전원의 동의가 있다거나 그 승인이 정관에 주주총회의 권한사항으로 정해져 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이사회의 전결사항이라 할 것이므로, 이사회의 승인을 받지 못한 이익상반거래에 대하여 아무런 승인 권한이 없는 주주총회에서 사후적으로 추인 결의를 하였다 하여 그 거래가 유효하게 될 수는 없다.

이 사건 기부행위에 관하여 원고 회사의 주주 전원의 동의가 있다거나 원고 회사의 정관에 이사와 회사 사이의 이익상반거래에 대한 승인이 주주총회의 권한사항으로 규정되어 있다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없으므로, 설령 이 사건 기부행위에 대하여 원고 회사의 주주총회에서 사후적으로 추인 결의를 하였다 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 기부행위가 유효하게 될 수는 없다.

상법 제398조 전문이 이사와 회사 사이의 이익상반거래를 이사회의 승인사항으로 규정하고 있는 취지에는 그 거래로 말미암아 회사 나아가 주주가 손해를 입은 경우 그 거래와 관련된 이사뿐만 아니라 그 거래를 승인한 다른 이사들도 연대하여 손해배상책임을 질 수 있으므로, 이사회에서 회사 등의 이익을 위하여 그 승인 여부를 보다 신중하고 공정하게 심의·의결할 것이라는 고려도 포함되어 있다. 만일 단순히 특정 이사와 회사 사이의 거래가 있은 후 회사가 이에 대하여 적극적으로 이의를 제기하지 아니하였다는 사정 등만으로 묵시적 추인을 쉽게 인정하게 되면, 원래 무효인 거래행위가 유효로 전환됨으로써 회사 등은 불측의 손해를 입게 되고 그 거래와 관련된 이사나 악의·중과실 있는 제3자 등은 이익을 얻게 되는 반면, 묵시적 추인의 주체나 책임소재가 불분명하여 그 책임 추궁이 어렵게 되는 불합리한 사태가 발생할 수 있다. 따라서 회사가 이익상반거래를 묵시적으로 추인하였다고 보기 위해서는 그 거래에 대하여 승인 권한을 갖고 있는 이사회가 그 거래와 관련된 이사의 이해관계 및 그와 관련된 중요한 사실들을 지득한 상태에서 그 거래를 추인할 경우 원래 무효인 거래가 유효로 전환됨으로써 회사에 손해가 발생할 수 있고 그에 대하여 이사들이 연대책임을 부담할 수 있다는 점을 용인하면서까지 추인에 나아갔다고 볼 만한 사유가 인정되어야 한다.

신의성실의 원칙은, 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다( 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다3802 판결, 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결 등 참조).

원심이 소외인의 배임행위로 인하여 피해를 입은 원고 회사가 뒤늦게나마 그 피해를 회복하기 위하여 악의의 수익자인 피고 법인을 상대로 이 사건 부당이득반환청구에 이르게 된 것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 보기 어려울 뿐만 아니라,

교육기관인 피고 법인이 이 사건 소송으로 인하여 상당한 재산상 손해를 입게 될 것이 예상되고, 원고 회사가 장기간 이 사건 기부행위를 방치하거나 이 사건 기부행위로 인하여 유·무형의 이익을 얻은 바 있다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 원고의 이 사건 청구가 정의관념에 비추어 허용되지 않는다고 할 수도 없다는 이유로 피고 법인의 신의성실의 원칙 위반 항변을 배척하였음은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 신의성실의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.