김주덕 변호사의 문화산책

감리자의 손해배상책임

주택의 신축공사에서 보일러와 연결할 굴뚝은 벽돌로 건물 외벽에 잇대어 설치하도록 설계되어 있음에도 불구하고 공사업자 갑은 이를 설치하지 아니한 채 건물 내벽의 외벽쪽을 일부씩 깍아낸 다음 직경 100미리미터의 피.브이.씨 파이프를 내벽과 외벽 사이에 매설하여 보일러의 연통과 연결하도록 함으로써 굴뚝에 대용케 하였고 그에 따라 내벽의 두께는 불과 25미리미터 정도에 불과하게 되고 위 연통이 내벽에 가하는 압력, 헐어낼 때의 충격과 난방시 연통의 열로 위 내벽에 균열이 생기게 되었다.

건물의 공사감리및 준공검사를 의뢰받은 건축사 을과 으로로부터 현장확인을 지시받았던 건축사보조원인 병은 현장을 제대로 확인하지 아니하였기 때문에 설계도와는 달리 굴뚝 1개가 설치되지 아니한 채 위와 같이 벽 사이에 굴뚝대용의 파이프가 설치된 사실에 대하여 공사도중이나 완공후에도 이를 발견하지 못하고 건축사 을 명의로 건물현황과 상이한 내용의 건축물 준공조서 및 검사조서를 작성한 후 건축주로 하여금 관할 관청에 제출하게 하여 그대로 준공검사가 이루어지게 하였다.

을과 병은 시공된 건물이 설계도서와 부합하는 지의 여부를 확인하여 이에 부합되도록 시공자를 지도하여 시공건물의 안정성을 확보할 의무가 있는데도 위 건물이 설계도서에 부합되는 것으로 공사감리 및 준공검사 조치를 한 과실이 있다고 인정하였다.

건축사가 행하는 준공검사를 위한 검사는 당사자의 위탁에 의하여 행하게 되는 감리행위와는 별개의 업무이며 건축주로부터 공사감리를 의뢰받은 건축사가 당해 건축물에 대하여 위 검사를 행하는 경우에도 그것은 감리행위의 연장이 아니라 그와는 별도로 건축물의 준공검사를 위한 행정청의 검사업무를 법령에 의하여 대행하는 것이라 하겠으므로 건축사가 위와 같은 검사행위를 함에 있어 그의 잘못이 있는 때에는 그로 인하여 건축주 뿐 아니라 그밖에 다른 사람이 입은 손해에 대하여도 이를 배상할 책임이 있다(대법원 1989. 3. 14. 선고 86다카2237 판결).

부동산안정대책의 내용

최근에 서울지역의 아파트를 중심으로 주택가격이 너무 급격하게 올랐다. 이 때문에 정부에서는 부동산가격안정을 위한 대책을 연이어 발표했다.

한꺼번에 너무 많은 대책을 내놓고 있기 때문에 일반인의 입장에서는 막연하게 앞으로 정부에서 집을 가지고 투기하거나 주택을 여러 채 보유하고 있는 사람에게는 세금을 중과세하고, 주택담보대출을 억제하는 등의 방안을 추진하려고 하는가 보다 정도로 이해하고, 구체적으로 그 내용이 어떻게 되는 것인지는 알기 어렵다.

그러나 정부의 대책을 정확하게 파악하고 있어야, 부동산투기를 하려는 사람은 더 이상 무모한 투기를 하지 않을 것이고, 내집 마련을 꿈꾸고 있는 사람은 어느 시점에서 집을 사야 하는지 알 수 있을 것이다.

그리고 부동산투기와 관련이 없는 사람도 종합부동산세가 올라가고 주택담보대출이 어려워지므로 어떤 내용으로 바뀌는 것인지 알아두는 것이 필요하다.

경매와 임차인의 지위

임차인이 당해 주택의 양수인에게 대항할 수 있는 경우에는 임대차가 종료된 후가 아니면 보증금의 우선변제를 청구하지 못한다고 규정하여(제3조의2 제1항 단서) 임대주택의 양수인과 후순위 채권자 사이의 이해조정을 도모하고 있고,

임차인의 보증금 중 일정액(소액보증금)에 대한 우선변제청구권 행사에도 위 단서조항을 준용하고 있으며(제8조 제2항),

한편 기간의 정함이 없는 임대차는 그 기간을 2년으로 본다고 규정하고 있다(제4조 제1항).

임차주택의 저당권자보다 앞서 대항력을 갖춘 임차인은 임차주택의 양수인에게 대항하여 보증금의 반환을 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리와 법 제3조의2 제1항 본문 소정의 보증금이나 법 제8조 제3항 소정의 보증금 중 일정액에 관하여 임차주택의 가액으로부터 우선변제를 받을 수 있는 권리를 겸유하고 있고 원칙적으로 이 두 가지 권리 중 하나를 선택하여 행사할 수 있으나(대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결 참조), 다만 임대차관계가 종료된 후가 아니면 우선변제청구권을 행사할 수 없는 것으로 해석되는 것이다.

그러나 위와 같이 양수인에게 대항할 수 있는 임차권자라도 스스로 임대차관계의 승계를 원하지 아니할 때에는 승계되는 임대차관계의 구속을 면할 수 있다고 보아야 하므로 임차주택이 임대차기간의 만료 전에 경매되는 경우 임대차계약을 해지함으로써 종료시키고 우선변제를 청구할 수 있다고 할 것이다.

위의 경우 임차인에게 인정되는 해지권은 임차인의 사전 동의 없이 임대차 목적물인 주택이 경락으로 양도됨에 따라 임차인이 임대차의 승계를 원하지 아니할 경우에는 스스로 임대차를 종료시킬 수 있어야 한다는 공평의 원칙 및 신의성실의 원칙에 근거한 것이므로, 해지통고 즉시 그 효력이 생긴다고 보아야 할 것이다.

그리고 임대차의 목적물인 주택이 경매되는 경우에 대항력을 갖춘 임차인이 임대차기간이 종료되지 아니하였음에도 경매법원에 배당요구를 하는 것은 스스로 더 이상 임대차관계의 존속을 원하지 아니함을 명백히 표명하는 것이어서 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 임대차해지의 의사표시로 볼 수 있다.

한편 민사소송법 제606조 제1항은 배당요구 사실을 경매법원이 채무자에게 통지하도록 규정하고 있고 제728조가 담보권실행을 위한 경매에도 준용하고 있으므로,

경매법원이 위 법조에 정한 바에 따라 임대인에게 배당요구 사실의 통지를 하면 결국 임차인의 해지의사가 경매법원을 통하여 임대인에게 전달되어 이 때 해지통지가 임대인에게 도달된 것으로 볼 것이니, 임대차관계는 위 배당요구 통지의 임대인에 대한 도달 즉시 해지로 종료된다고 할 것이다.

따라서 임차주택이 임대차기간의 만료 전에 경매되는 경우에 대항력 있는 임차인이 배당요구를 하고 그 배당요구의 통지가 임대인에게 도달하였다면 임대차관계는 이로써 종료되어 법 제3조의2 제1항 단서에 해당하지 아니하게 되므로 임차인에게 같은 법조 제1항 본문 또는 제8조 제1항에 의한 우선변제권을 인정하여야 할 것이다(대법원 1996. 7. 12. 선고 94다37646 판결).

오피스텔을 별장으로 본 사례

건축법령에서 별장은 건축물의 용도분류에서 별도의 분류대상으로 되어 있지 아니하고(건축법시행령 제2조 제1항), 지방세법령에서도 이를 판단함에 있어 그 소재지역, 구조, 규모, 휴양시설의 구비여부 등에 관한 아무런 기준을 정하지 아니하고 있다.

그러므로 별장여부를 판단함에 있어서는 중과세의 입법취지에 비추어 그 취득목적이나 경위, 당해 건물이 휴양 등에 적합한 지역에 위치하는지의 여부, 주거지와의 거리, 당해 건물의 본래의 용도와 휴양 등을 위한 시설의 구비여부, 건물의 규모, 가액, 사치성 및 관리형태, 취득후 소유자와 이용자의 관계, 이용자의 범위와 이용목적과 형태, 상시 주거의 주택 소유 여부 등 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 객관적·합리적으로 판단하여야 할 것이다.

오피스텔은 건축법상의 건축물용도분류에 따르면 일반업무시설의 하나로서 업무를 주로 하는 각 개별실에 일부 숙식을 할 수 있는 건축물을 말한다(현행 건축법시행령 제2조 제1항 제13호, 【별표1】의 제11호 나목).

비록 그 주용도가 업무용이라고 하더라도 이는 그 구조자체에 있어 주거용에 공할 수 있으므로 이를 별장의 요건인 주거용에 공할 수 있도록 건축된 건축물로 봄에는 아무런 지장이 없다고 할 것이다(위 개정 지방세법시행령 제84조의3 제1항 제1호에는 오피스텔이 주거용에 공할 수 있도록 건축된 건축물에 해당될 수 있다는 규정이 삽입되었다).

이 사건의 오피스텔이 업무시설이 아니고 별장에 해당한다는 입증책임은 물론 일반원칙에 따라 과세관청인 피고에 있다고 할 것이나, 원심이 인정한 바에 의하더라도, 이 사건 오피스텔은 도심에서 떨어진 경관이 수려한 북한강변에 위치하고 그 주변지역은 녹지지역으로 수영장이 설치되어 있으며 그 내외부 시설이 휴양에 적합하고 원고들이 취득한 개별실은 상시 사용되지 아니하고 간헐적으로 사용된다는 것인 바, 오피스텔은 업무시설인 까닭에 그 효용성을 갖추기 위하여 통상은 교통이 편리하고 주변 업무지원시설이 갖추어진 도심에 건립되는 점에 비추어 이 사건 오피스텔은 그 위치나 주변환경, 시설 등이 업무용으로 보다는 오히려 별장의 용도에 더 적합한 것으로 보여져 이를 업무용으로 사용하는 것은 오히려 이례적이라고 보아야 할 것이므로 원고들이 위 오피스텔을 그 주장과 같이 업무용의 주된 용도로 취득할 특별한 사정에 관한 반증이 없는 한 이를 별장의 용도로 취득한 것으로 추정함이 경험칙에 부합된다 할 것이다(대법원 1995. 4. 28. 선고 93누21224 판결).

오피스텔 신축으로 인한 일조권 침해문제

건물의 신축으로 인하여 그 이웃 토지상의 거주자가 직사광선이 차단되는 불이익을 받은 경우에 그 신축행위가 정당한 권리행사로서의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 그 일조방해의 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘어야 한다.

건축법 등 관계 법령에 일조방해에 관한 직접적인 단속법규가 있다면 그 법규에 적합한지 여부가 사법상 위법성을 판단함에 있어서 중요한 판단자료가 될 것이다.

이러한 공법적 규제에 의하여 확보하고자 하는 일조는 원래 사법상 보호되는 일조권을 공법적인 면에서도 가능한 한 보장하려는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 일조권 보호를 위한 최소한도의 기준으로 봄이 상당하다.

구체적인 경우에 있어서는 어떠한 건물 신축이 건축 당시의 공법적 규제에 형식적으로 적합하다고 하더라도 현실적인 일조방해의 정도가 현저하게 커 사회통념상 수인한도를 넘은 경우에는 위법행위로 평가될 수 있다.

일조방해행위가 사회통념상 수인한도를 넘었는지 여부는 피해의 정도, 피해이익의 성질 및 그에 대한 사회적 평가, 가해 건물의 용도, 지역성, 토지이용의 선후관계, 가해 방지 및 피해 회피의 가능성, 공법적 규제의 위반 여부, 교섭 경과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 9. 13. 선고 2003다64602 판결 등 참조).

쾌적하고 건강한 생활에 필요한 생활이익으로서 법적 보호의 대상이 되는 주거의 일조는 현재 살고 있는 지역주민을 보호하기 위한 것이므로 일조방해행위가 수인한도를 넘었는지 여부를 판단하기 위한 지역성은 그 지역의 토지이용 현황과 실태를 바탕으로 지역의 변화 가능성과 변화의 속도 그리고 지역주민들의 의식 등을 감안하여 결정하여야 할 것이다.

바람직한 지역 정비로 토지의 경제적·효율적 이용과 공공의 복리증진을 도모하기 위한 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 공법에 의한 지역의 지정은 그 변화 가능성 등을 예측하는 지역성 판단의 요소가 된다고 할 것이다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다72058 판결).

오피스텔 분양에 있어 허위과장광고에 대한 책임

원심은 피고가 인천국제공항 국제업무센터에 2005년 말까지 모노레일이 설치되지 않는다는 사실을 알면서도 A오피스텔의 분양광고를 하면서 ‘모노레일 0000년 말 완공 예정’이라는 취지로 광고를 하였다고 보기는 어렵고, 오히려 00공사가 0000년 말까지 모노레일을 완공하리라고 믿고 이 사건 광고를 하였을 가능성이 크다고 판단하여, 피고의 사기를 이유로 하여 이 사건 오피스텔에 대한 분양계약을 취소한다는 원고들의 주장을 배척하였다. 원심의 판단은 정당하다.

원심은 이 사건 광고로 인한 원고들 주장의 착오는 동기의 착오에 불과하다고 할 것인데 이 사건 분양계약 당시 이 사건 광고의 내용을 당사자 사이에 계약의 내용으로 삼았다고 볼 만한 증거가 없다고 판단하여, 의사표시의 착오를 이유로 하여 이 사건 분양계약을 취소한다는 원고들의 주장을 배척하였다. 원심의 판단은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 착오에 관한 법리 오해 및 채증법칙 위반의 위법이 없다.

다만, 이 사건에서 법원은 ‘표시·광고의 공정화에 관한 법률’상의 손해배상책임을 인정하였다. 원심은 이 사건 오피스텔의 가치 하락에 영향을 미친 위와 같은 여러 사정에 대한 세세한 비교 검토도 없이 이 사건 오피스텔의 전체 시가 하락치인 27～28%의 절반을 넘는 15%가 모노레일 미설치로 인한 것으로 추단하고 말았으니, 원심판결에는 불법행위로 인한 손해액의 산정에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 과다하게 손해배상액을 정한 위법이 있다고 할 것이다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다19355 판결).

오피스텔이 주택인지 여부

건설업에 속하는 주택신축판매업에서 말하는 주택이란 본래부터 주거용으로 사용될 목적으로 신축된 것을 말하고, 오피스텔과 같이 그 공부상 용도를 업무시설 등으로 하여 신축된 경우에는 설령 그것이 사후에 주거용으로 사용된다고 하더라도 주택신축판매업에서 말하는 주택에 해당하지 않는다.

이 사건 오피스텔은 공부상 근린생활시설 등으로 신축되었으나, 이 사건 오피스텔 중 55개의 구분건물은 임차인과 그 가족들에 의해 사실상 주거로 사용되고 있었고 주민등록상 전입신고도 되어 있었던 사실, 이 사건 오피스텔에는 화장실(세면대, 좌변기), 씽크대, 세탁기, 에어컨, 옷장, 책상, 전기조리기구가 기본사양으로 설치되어 있었던 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 오피스텔 중 사실상 주거용으로 사용된 55개의 구분건물은 구 소득세법 제64조 제1항의 주택에 해당한다고 할 것이므로, 원고에 대하여 부동산매매업자에 대한 세액 계산의 특례 규정인 구 소득세법 제64조 제1항을 적용한 이 사건 처분은 정당하다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두21768 판결).

대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자

대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 갖는 권리로서 반드시 대지에 대한 소유권과 같은 물권에 한정되는 것은 아니고 등기가 되지 않는 채권적 토지사용권도 대지사용권이 될 수 있다.

신탁계약의 내용이 신탁등기의 일부로 인정되는 신탁원부에 기재된 경우 이를 제3자에게 대항할 수 있으나, 대지사용권은 권리로서 유효하게 존속하고 있어야 하므로 사후에 효력을 상실하여 소멸한 토지사용권은 더 이상 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다.

수탁자가 신탁계약의 수익자를 위하여 신탁계약에서 정한 바대로 수탁자로서 임무를 수행한 것을 들어 신의칙에 어긋나거나 반사회적 행위로서 불법행위를 구성한다고 볼 수 없다.

집합건물 부지의 소유자가 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 철거를 구하는 것이 당연히 권리남용에 해당한다고 볼 수도 없다.

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 및 제2항에 의하면 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다.

구분소유자의 의사에 기하지 않고 대지사용권 발생의 원인이 된 계약에 따라 대지사용권이 소멸한 경우 이를 위 조항에서 금지하는 대지사용권의 분리처분에 해당한다고 볼 수 없고, 집합건물의 부지가 되는 토지의 소유자로서 구분소유자 아닌 자가 위 토지를 처분하였다고 하여 위 조항에 위배된다고 볼 수도 없다 .

집합건물 부지의 소유자가 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 철거를 구하는 것이 당연히 권리남용에 해당한다고 볼 수 없고, 피고가 구분소유한 전유부분만의 철거가 사실상 불가능하다고 하더라도 이는 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐이어서 원고의 철거청구를 기각할 사유에 해당하지 아니하므로, 이를 구할 소의 이익이 없다고 볼 수 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다15158 판결).