독립당사자참가소송
가을사랑
독립당사자참가 중 민사소송법 제79조 제1항 전단의 권리주장참가를 하기 위해서는, 독립당사자참가인은 우선 참가하려는 소송의 당사자 양쪽 또는 한쪽을 상대방으로 하여 원고의 본소청구와 양립할 수 없는 청구를 하여야 하고, 그 청구는 소의 이익을 갖추는 이외에 그 주장 자체에 의하여 성립할 수 있음을 요한다.
민사소송법 제79조 제1항 후단의 사해방지참가는 본소의 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 참가인을 해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용된다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다3526, 3533 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다42130, 42147, 42154, 42161 판결 등 참조).
일반적으로 채권은 채무자로부터 급부를 받는 권능이기 때문에 소송상으로도 채권자는 통상 채무자에 대하여 채권의 존재를 주장하고 그 급부를 구하면 되는 것이다.
하나의 채권에 관하여 2인 이상이 서로 채권자라고 주장하고 있는 경우에 있어서는 그 채권의 귀속에 관한 분쟁은 채무자와의 사이에 생기는 것이 아니라 스스로 채권자라고 주장하는 사람들 사이에 발생하는 것으로서 참칭채권자가 채무자로부터 변제를 받아버리게 되면 진정한 채권자는 그 때문에 자기의 권리가 침해될 우려가 있어 그 참칭채권자와의 사이에서 그 채권의 귀속에 관하여 즉시 확정을 받을 필요가 있다.
또 그들 사이의 분쟁을 해결하기 위하여는 그 채권의 귀속에 관한 확인판결을 받는 것이 가장 유효 적절한 권리구제 수단으로 용인되어야 한다.
따라서 스스로 채권자라고 주장하는 어느 한쪽이 상대방에 대하여 그 채권이 자기에게 속한다는 채권의 귀속에 관한 확인을 구하는 청구는 그 확인의 이익이 있다고 보아야 한다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카2269 판결 등 참조).
그러나 자기의 권리 또는 법률상의 지위를 부인하는 상대방이 자기주장과는 양립할 수 없는 제3자에 대한 권리 또는 법률관계를 주장한다고 하여 상대방 주장의 그 제3자에 대한 권리 또는 법률관계가 부존재한다는 것만의 확인을 구하는 것은, 설령 그 확인의 소에서 승소판결을 받는다고 하더라도 그 판결로 인하여 상대방에 대한 관계에서 자기의 권리가 확정되는 것도 아니고 그 판결의 효력이 제3자에게 미치는 것도 아니어서 그와 같은 부존재확인의 소는 자기의 권리 또는 법률적 지위에 현존하는 불안·위험을 해소시키기 위한 유효 적절한 수단이 될 수 없으므로 확인의 이익이 없다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결, 대법원 2004. 3. 12. 선고 2003다49092 판결 등 참조).
헌법 제10조 제1항은 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 지닌다.”고 규정하여 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있다.
이러한 ‘살아있는 인간의 존엄과 가치’라는 헌법상의 기본권을 보호하기 위해서는 생존 시에 이루어 놓은 명예, 인격 등을 사람이 사망한 후에도 일정한 범위 내에서 보호할 필요성이 있으며, 이와 관련하여 실제로 우리 실정법이 일정한 경우 사자의 위와 같은 인격권을 보호하는 규정을 두고 있기도 하지만(예컨대 사자의 명예를 보호하는 형법 제308조, 저작자 사망 후의 저작인격권 보호에 관한 저작권법 제14조 제2항, 언론의 영역에서 사자의 인격권을 보호하는 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제5조의2 등), 그럼에도 불구하고 다음과 같은 점들을 고려할 때 사자의 명예훼손에 대하여 그 유족 고유의 위자료 청구권 이외에 ‘사자 본인의 위자료 청구권’까지 인정하기는 어렵다.
① 위자료 청구권은 피해자의 정신적 고통에 대해 금전적 배상을 통해 회복을 꾀하는 것으로서 정신적 고통을 전제로 하는 것인데, 사자에 대한 명예훼손의 경우 유족의 사자에 대한 추모 경애의 감정 침해와 별도로 이미 사망한 사자 본인의 정신적 고통을 관념하기는 어렵다.
② 사람은 사망 후에도 생존 당시의 명예, 인격이 유지되기를 희망한다는 이유만으로 이에 대한 법적 보호를 부여하여 사망 후 명예훼손에 대해 사자가 살아있을 당시에 정신적 고통을 가한 것으로 의제하거나 인격권이 사망 후에도 일정 기간 존속한다고 함으로써 사자 본인의 위자료 청구권을 인정하는 논리는, 우리 실정법상 그 근거를 찾을 수 없을 뿐만 아니라 오히려 우리 민법 제3조가 “사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다.”라고 규정하여 사자는 권리의무의 주체가 될 수 없음을 명시하고 있어 채택하기 어렵다.
③ 또한 우리 민법은 상속의 개시시점을 피상속인의 사망 시로 규정(민법 제997조)함과 동시에 상속재산의 분할은 상속개시시점(민법 제1015조)에 소급하여 효력을 발생하는 것으로 규정하는 등 상속을 둘러싼 법률관계를 피상속인의 사망 시점을 기준으로 판단하도록 하고 있는데, 사망 후 명예훼손으로 인한 사자 본인의 위자료 청구권을 인정한다면 위자료 청구권의 효력발생시기를 상속개시시점인 사망 시점에 소급시키는 별도의 규정이 없는 현행법의 체계 아래에서는 위자료 청구권의 상속관계를 도저히 설명하기 어렵게 된다.
④ 사자 본인의 위자료 청구권을 인정하지 아니하더라도, 사자의 인격권은 이미 발생한 손해에 대해서는 유족 고유에 대한 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구(사자에 대한 명예훼손이 유족의 명예를 훼손하거나 유족의 사자에 대한 추모 경애의 감정을 침해하는 경우) 및 정정보도 등 명예회복을 위한 각종 조치를 통해, 장차 발생할 수 있는 명예훼손에 대해서는 유족에 의한 금지청구를 통해 직접적·간접적으로 보호될 수 있다.
불법행위를 이유로 한 국가배상청구권은 국가배상법 제2조 제1항 본문 전단 규정에 따른 배상책임을 묻는 사건에 대하여는 같은 법 제8조의 규정에 의하여 민법 제766조 제1항이 적용되는 것이어서 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년의 기간 동안 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결 등 참조).
또한 불법행위를 이유로 한 국가배상청구권은 불법행위일로부터 5년의 기간 동안 이를 행사하지 아니하면 시효로 소멸하고(1951. 9. 24. 법률 제217호로 제정되었다가 1961. 12. 19. 법률 제849호로 제정된 구 예산회계법에 의하여 폐지된 구 재정법 제58조, 또는 1961. 12. 19. 법률 제849호로 제정되고 1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전부 개정되기 전의 구 예산회계법 제71조), 이는 위 3년의 단기소멸시효 기간과 달리 불법행위일로부터 바로 진행이 되므로 그 손해배상청구권의 소멸시효는 채권자가 손해 및 가해자를 안 날이 언제인지와 관계없이 피해가 생긴 날로부터 5년이 경과한 때에 이미 완성된다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012다202819 판결 등 참조).
결국 불법행위를 이유로 한 국가배상청구권은 3년의 위 단기소멸시효와 5년의 위 장기소멸시효 중 어느 하나의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 소멸하고, 이 경우 시효기간은 민법 제166조 제1항의 규정에 따라 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다.
여기서 ‘권리를 행사할 수 없다’라고 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 그 권리의 존부나 권리행사의 가능성을 알지 못하였거나 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008다15865 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다92784 판결 등 참조).
군은 민간과 격리되어 있는 엄격한 상명하복의 조직체일 뿐만 아니라 군사보안 등을 이유로 내부정보의 공개·유출 및 그에 대한 접근이 엄격히 통제되고 있으므로, 이러한 군의 특성상 군 내부에서 이루어진 불법행위에 있어서는 그와 관련하여 군이 사실상 독점하고 있다고 할 수 있는 관련 자료와 정보 모두를 투명하게 외부에 공개하거나 혹은 군 스스로 철저한 조사를 벌여 어떠한 불법행위가 있었다는 사실을 밝혀내지 못하는 이상, 군 외부에 있는 민간인이 그러한 불법행위가 존재하였는지 하는 사실을 인식하기는 원칙적으로 불가능에 가깝기는 하다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다36091 판결 등 참조).
그리고 소멸시효를 이유로 한 항변권의 행사도 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용 금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, ① 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, ② 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, ③ 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 ④ 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하여 채무자가 그로부터 권리행사를 기대할 수 있는 상당한 기간 내에 자신의 권리를 행사하거나, ⑤ 채권자보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다32332 판결 등 참조).
그러나 신의성실의 원칙을 들어 시효 완성의 효력을 부정하는 것은 소멸시효 제도가 법적 안정성의 달성, 입증곤란의 구제, 권리행사의 태만에 대한 제재를 그 이념으로 삼고 있는 점을 고려할 때 대단히 예외적인 제한에 그쳐야 할 것이고, 나아가 채권자에게 객관적으로 자신의 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었다는 사정을 들어 소멸시효 완성의 항변이 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 아니한다고 평가하는 것은, 소멸시효의 기산점에 관하여 법률상 장애와 사실상 장애의 기초적인 구분 기준을 일반조항인 신의칙을 통하여 아예 무너뜨릴 위험이 있으므로 매우 신중하여야 한다. 또한 국가에게 국민을 보호할 의무가 있다는 사유만으로 국가가 소멸시효의 완성을 주장하는 것 자체가 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당한다고 할 수는 없으므로 이 역시 국가가 아닌 일반 채무자의 소멸시효 완성에서와 같은 특별한 사정이 인정될 때만 가능하다고 보아야 한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다92784 판결, 위 2012다202819 판결 등 참조)<서울고법 2013.6.13. 선고 2013나2004096,2004102 판결>.