김주덕 변호사의 문화산책

관리처분계획취소

가을사랑

<주택 재건축조합이 구 도시 및 주거환경정비법(2003. 12. 31. 법률 제7056호로 개정되기 전의 것) 시행 전에 재건축결의가 이루어졌으나 위 법률 시행 후 재건축결의 시와 비교하여 용적률, 세대수, 신축아파트 규모 등이 대폭 변경된 내용의 사업시행계획을 정기총회에서 단순 다수결로 의결하고 관할 구청장으로부터 재건축정비사업 시행인가를 받은 후 다시 임시총회를 개최하여 조합원 3분의 2 이상의 찬성으로 사업시행계획을 의결한 사안이다.

위 법 시행 후 재건축결의 시와 비교하여 용적률 등이 대폭 변경된 경우 사업시행계획 수립에 적용될 조합 정관의 결의요건에 관한 규정이 유효한지에 관하여는 하급심의 해석이 엇갈리는 상황이었고 이에 관한 명시적인 대법원판결도 없었던 점 등에 비추어 정기총회에서 사업시행계획 수립에 조합원 3분의 2 이상의 동의를 얻지 못한 하자가 있다고 하더라도 그 하자가 객관적으로 명백하다고 보기 어려워 무효사유가 아니라 취소사유에 불과하고, 사업시행계획에 관한 취소사유인 하자는 관리처분계획에 승계되지 아니하여 그 하자를 들어 관리처분계획의 적법 여부를 다툴 수 없다는 이유로, 관리처분계획이 적법하다고 본 원심의 결론은 정당하다고 판단하였다.>(대법원 2012.8.23. 선고 2010두13463 판결)

* 법인의 정관이나 그에 따른 세부사업을 위한 규정 등 단체 내부의 규정은 특별한 사정이 없는 한 이를 유효한 것으로 시인하여야 할 것이지만, 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 등 사회통념상 현저히 타당성을 잃은 것이거나 결정절차가 현저히 정의에 어긋난 것으로 인정되는 경우 등에는 그러하지 아니하다.

친생자관계존부확인

가을사랑

<부 을이 병을 입양의 의사로 친생자출생신고를 한 것이 아니라는 취지로 자 갑이 다툰 사안이다.

민법 제884조 제3호가 규정하는 ‘사기 또는 강박으로 인하여 입양의 의사표시를 한 때’의 입양취소는 그 성질상 그 입양의 의사를 표시한 자에 한하여 원고 적격이 있다.

사기를 안 날 또는 강박을 면한 날로부터 3월을 경과한 때에는 그 취소를 청구하지 못하며, 입양의 취소의 효력은 기왕에 소급하지 않는다.

그 원인 사유 및 효력 등에 있어서 친생자관계존부확인의 소와는 구별되는 것이므로, 갑이 입양의 취소를 구하는 의미에서 친생자관계부존재확인을 구할 수는 없다.>

* 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생한다.

* 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 된다.

* 허위의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되는 것이다.

* 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다고 하기 위하여는 입양의 합의가 있을 것, 15세 미만자는 법정대리인의 대낙이 있을 것, 양자는 양부모의 존속 또는 연장자가 아닐 것 등 민법 제883조 각 호 소정의 입양의 무효사유가 없어야 함은 물론 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 반드시 수반되어야 하는 것으로서, 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하였다 하더라도 위와 같은 요건을 갖추지 못한 경우에는 입양신고로서의 효력이 생기지 아니한다(대법원 2010.3.11. 선고 2009므4099 판결).

입양의 실질적 요건

가을사랑

* 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것, 이하 이를 ‘개정 전 민법’이라 하고, 위 법률로 개정된 후의 것을 ‘개정 민법’이라고 한다) 시행 당시 부의 배우자와 혼인외의 자는 개정 전 민법 제774조에 따라 법정 친자관계에 있었는데, 이러한 법정 친자관계는 개정 민법 부칙 제4조에 의하여 그 시행일인 1991. 1. 1.에 폐지·소멸되었다.

* 당사자가 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다면 입양의 효력이 발생한다.

* 이 경우 허위의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 하게 된다.

* 친생자 출생신고 당시에는 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하였더라도 그 후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우에는 무효인 친생자 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 된다.

* 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다고 하기 위하여는 입양의 합의가 있을 것, 15세 미만자는 법정대리인의 대낙이 있을 것, 양자는 양부모의 존속 또는 연장자가 아닐 것 등 민법 제883조 각 호 소정의 입양의 무효사유가 없어야 함은 물론, 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 반드시 수반되어야 하는 것으로서, 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하였다 하더라도 위와 같은 요건을 갖추지 못한 경우에는 입양신고로서의 효력이 생기지 아니한다(대법원 2009.10.29. 선고 2009다4862 판결).

남편이 사망한 다음 아내가 혼자 자녀를 파양할 수 있을까?

가을사랑

* 민법 제874조 제1항은 부부의 공동입양원칙을 선언하고 있는바, 파양에 관하여는 별도의 규정을 두고 있지는 않고 있으나 부부의 공동입양원칙의 규정 취지에 비추어 보면 양친이 부부인 경우 파양을 할 때에도 부부가 공동으로 하여야 한다고 해석할 여지가 없지 않다. 양자가 미성년자인 경우에는 양자제도를 둔 취지에 비추어 그와 같이 해석하여야 할 필요성이 크다,

* 그러나 양친 부부 중 일방이 사망하거나 또는 양친이 이혼한 때에는 부부의 공동파양의 원칙이 적용될 여지가 없다. 양부가 사망한 때에는 양모는 단독으로 양자와 협의상 또는 재판상 파양을 할 수 있으되 이는 양부와 양자 사이의 양친자관계에 영향을 미칠 수 없는 것이고, 또 양모가 사망한 양부에 갈음하거나 또는 양부를 위하여 파양을 할 수는 없다고 할 것이다.

* 이는 친생자부존재확인을 구하는 청구에 있어서 입양의 효력은 있으나 재판상 파양사유가 있어 양친자관계를 해소할 필요성이 있는 이른바 재판상 파양에 갈음하는 친생자관계부존재확인청구에 관하여도 마찬가지라고 할 것이다.

* 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되는데, 진실에 부합하지 않는 친생자로서의 호적기재가 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 효력을 갖게 되었고 사망한 양부와 양자 사이의 이러한 양친자관계는 해소할 방법이 없으므로 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계를 부인하게 하는 친생자관계존부확인청구는 허용될 수 없는 것이기 때문이다(대법원 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 전원합의체 판결, 대법원 2001. 8. 21. 선고 99므2230 판결 참조).

<소외 1이 소외 2와 동거하면서 피고를 양육해오던 중 1957. 1. 4. 혼인신고를 하고 같은 날 피고를 자신의 딸로 출생신고한 것은 당시 피고를 입양하여 기르려는 의사에서 비롯되었다고 할 것이고, 그 이후 실제로도 1964. 7. 15. 소외 2와 이혼하기까지 피고와 친자적인 공동생활관계가 지속되었으므로 피고와 소외 1 사이에는 입양의 실질적 요건이 구비되어 있었다고 할 것이어서, 피고에 대한 출생신고는 비록 그 형식이 잘못되어 있다고 하더라도 입양신고로서의 효력이 발생하여 피고와 소외 1 사이에는 양부자관계가 성립되었다고 할 것이다.

소외 1은 2006. 1. 30. 사망하였고, 그 후 소외 1의 아들인 원고가 재판상 파양사유가 존재함을 이유로 실질적인 파양에 갈음하여 소외 1과 피고 사이의 친생자관계부존재의 확인을 구하는 이 사건 소를 제기하였음을 알 수 있다.

그렇다면 원심으로서는 원고가 망 소외 1을 갈음하거나 또는 그를 위하여 재판상 파양에 갈음하는 친생자관계부존재확인을 구하는 이 사건 소는 확인의 이익이 없어서 부적법하다고 각하하였어야 할 것임에도, 재판상 파양사유의 존부에 관하여 판단한 후 원고의 청구를 인용하였는바, 원심판결에는 재판상 파양에 갈음하는 친생자관계부존재확인청구소송에 있어서의 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.>(대법원 2009.4.23. 선고 2008므3600 판결)

남편이 다른 여자로부터 낳아온 아들을 친생자로 신고하고 양육한 경우

가을사랑

남편이 바람을 피워 다른 여자와 아들을 낳았다. 남편과 부인은 서로 합의하여 그 아들을 두 사람 사이에 낳은 친생자로 가족관계등록부에 신고하였다. 그후 남편과 부인은 그 아들을 데려다가 양육을 했다. 남편이 죽은 다음에도 부인은 계속해서 혼자 그 아들을 키웠다.

그런데 아들이 성장해서 부인을 죽였다. 이런 경우 아들에 대해서는 존속살인죄를 적용해야 할 것인가, 아니면 일반살인죄를 적용해야 할 것인가?

남편과 부인 두 사람이 합의하여 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생한다는 것이 대법원의 해석이다.

그리고 이 경우의 허위의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 한다고 본다. 따라서 위 사안에서 아들은 존속살인죄로 처벌된다.

남편의 외도로 인한 불행은 정말 비참한 결과를 가져왔다. 남편이 다른 여자로부터 아들을 낳아 왔을 때부터 부인은 얼마나 속을 썩고 힘이 들었을까? 다른 여자가 않은 아들을 마치 자신이 낳은 것처럼 출생신고를 하고 키웠다. 키우는 과정에서도 많은 속을 썪었을 것이다. 그런데 그후 남편이 죽고나서도 계속해서 혼자 키웠다. 그런데 끝에 가서는 그 아들의 손에 의해 목숨을 잃고 말았다.

<피고인이 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하고 자신을 계속 양육하여 온 사람을 살해한 경우, 위 출생신고는 입양신고의 효력이 있으므로 존속살해죄가 성립한다고 한 사례>(대법원 2007.11.29. 선고 2007도8333,2007감도22 판결)

* 민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정되기 전의 것) 제874조 제1항에 의하면 처가 있는 자는 공동으로 함이 아니면 양자를 할 수 없다. 그리고 당사자가 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 이 경우의 허위의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 하게 되는 것이다(대법원 2000. 6. 9. 선고 99므1633, 1640 판결, 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004므1484 판결 등 참조).

<피해자는 그의 남편인 공소외인과 공동으로 피고인을 입양할 의사로 1978. 3. 16. 피고인을 친생자로 출생신고를 하고 피고인을 양육하여 오다가 위 공소외인이 1984년경 사망한 후에도 계속하여 피고인을 양육하여 온 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 피고인을 친생자로 한 출생신고는 피해자와 피고인 사이에서도 입양신고로서 효력이 있으므로 피고인은 피해자의 양자라고 할 것이고, 피고인이 피해자를 살해한 경우 존속살해죄가 성립한다.>

특별대리인 선임

가을사랑

* 인사소송법 제29조에 무능력자는 법정대리인의 동의를 얻어 소송행위를 할 수 있고 법정대리인이 소외 상대방인 경우에는 친족회의 동의를 얻어 소송행위를 할 수 있도록 규정하고 있다.

* 이와 같이 법정대리인 또는 친족회의 동의를 얻어 소송행위를 할 수 있는 자는 적어도 의사능력은 있어야 한다.

* 의사능력이 없는 금치산자는 법정대리인이나 친족회의 동의를 얻어서도 스스로 소송행위를 할 수 없는 것이고 따라서 법정대리인이 대리하지 않는 한 소송을 할 수 없는 경우에는 법정대리인의 대리를 인정하여야 할 것이다(대법원 1987.11.23. 자 87스18 결정).

* 그 경우 법정대리인이 없거나 대리권을 행사할 수 없는 때에는 당사자는 민사소송법 제58조의 규정에 의하여 특별대리인을 신청할 수 있다(대법원 1984.5.30고지, 84스12 결정 참조).

피보험자가 심신상실인 경우

가을사랑

<보험수익자인 피보험자가 의식불명으로 심신상실의 상태에 있으나 법원에 그에 대한 금치산선고의 청구를 하지 않은 경우, 배우자가 재산관리인 또는 후견인에 준하는 지위에서 위 보험금에 대한 관리권을 가지게 되고, 제반 사정상 배우자에게 그 관리권을 박탈하여야 할 사유가 없다고 판단한 사례.>

* 원고는 의식불명으로 심신상실의 상태에 있어 금치산선고의 실체적 요건에 해당하는 자이나, 법원에 그에 대한 금치산선고의 청구를 하지 않아 금치산자로 지정되지 않고 있는 자이다.

* 원고의 재산관리는 통상 법원에 금치산선고를 청구하면서 그 재산관리인의 선임 또는 재산의 보존에 관한 처분 등의 사전 처분을 구하는 방식으로 하여야 할 것이다.

* 이러한 절차를 취하지 않고 있는 경우에는 우선 그 배우자인 피고로 하여금 부부의 일상가사대리권 등에 의하여 통상적인 관리를 하게 할 수밖에 없다.

* 보험금의 수익자가 원고라고 하더라도, 피고로 하여금 이를 원고에게 지급하도록 하기 위해서는 피고에게 재산관리인 또는 후견인으로서의 해임사유 즉 원고의 재산상태를 악화시키거나 그 이익을 침해하는 등의 현저한 비행이 있거나, 그 밖에 선량한 관리자로서의 주의의무를 게을리하여 재산관리 임무를 계속 맡기기 어려운 사유가 있어야 한다고 할 것이다(대구지법 2005.5.13. 선고 2004가합8542 판결).

금치산자의 이혼의사의 추정

가을사랑

* 의식불명의 식물상태와 같은 의사무능력 상태에 빠져 금치산선고를 받은 자의 배우자에게 부정행위나 악의의 유기 등과 같이 민법 제840조 각 호가 정한 이혼사유가 존재하고 나아가 금치산자의 이혼의사를 객관적으로 추정할 수 있는 경우에는, 민법 제947조, 제949조에 의하여 금치산자의 요양·감호와 그의 재산관리를 기본적 임무로 하는 후견인(민법 제940조에 의하여 배우자에서 변경된 후견인이다)으로서는 의사무능력 상태에 있는 금치산자를 대리하여 그 배우자를 상대로 재판상 이혼을 청구할 수 있다.

* 다만, 위와 같은 금치산자의 이혼의사를 추정할 수 있는 것은, 당해 이혼사유의 성질과 정도를 중심으로 금치산자 본인의 결혼관 내지 평소 일상생활을 통하여 가족, 친구 등에게 한 이혼에 관련된 의사표현, 금치산자가 의사능력을 상실하기 전까지 혼인생활의 순탄 정도와 부부간의 갈등해소방식, 혼인생활의 기간, 금치산자의 나이·신체·건강상태와 간병의 필요성 및 그 정도, 이혼사유 발생 이후 배우자가 취한 반성적 태도나 가족관계의 유지를 위한 구체적 노력의 유무, 금치산자의 보유 재산에 관한 배우자의 부당한 관리·처분 여하, 자녀들의 이혼에 관한 의견 등의 제반 사정을 종합하여 혼인관계를 해소하는 것이 객관적으로 금치산자의 최선의 이익에 부합한다고 인정되고 금치산자에게 이혼청구권을 행사할 수 있는 기회가 주어지더라도 혼인관계의 해소를 선택하였을 것이라고 볼 수 있는 경우이어야 한다(대법원 2010.4.29. 선고 2009므639 판결).

금치산선고의 요건

가을사랑

* 금치산 선고의 요건으로서 '심신상실의 상태에 있는 자'라고 함은 자기행위의 결과에 대하여 합리적인 판단을 할 능력 즉 의사능력이 없는 자를 의미한다.

* 한정치산 선고의 요건으로서 '심신이 박약하거나 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자'라고 함은 정신장애의 정도가 심신상실자와 같이 의사능력을 완전히 상실한 정도에는 이르지 아니하지만 그 판단능력이 불완전한 자나 사려없이 재산을 낭비하는 성벽이 있는 자를 의미한다.

* 금치산 선고나 한정치산 선고는 정신적 능력이 불충분한 자의 법률행위를 제한하기 위한 법률제도로서, 금치산 선고를 받은 자는 그의 법률행위를 취소할 수 있게 되고, 한정치산을 선고받은 자는 미성년자와 같은 행위능력을 갖게 된다.

* 금치산이나 한정치산의 선고 여부를 결정함에 있어서는 의학적 견해를 기초로 하여 법률제도의 취지에 따라 결정하여야 한다(서울가법 2000. 11. 29. 자 99브130 결정).

후견인의 부동산처분행위

가을사랑

* 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의 없이 피후견인인 한정치산자의 부동산을 처분한 경우에 발생하는 취소권은 민법 제146조에 의하여 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 한다.

* '추인할 수 있는 날'이라 함은 취소의 원인이 종료한 후를 의미한다. 피후견인이 스스로 법률행위를 취소함에 있어서는 한정치산선고가 취소되어 피후견인이 능력자로 복귀한 날로부터 3년 내에 그 취소권을 행사하여야 한다.

<거래상대방이 후견인으로서 상당기간 피후견인의 재산을 관리하여 왔다고 할지라도 후견인을 상대로 중요한 재산적 가치를 가지는 한정치산자의 부동산을 매수하는 자로서는 친족회의 동의가 있었는지 여부를 확인하였어야 한다.

막연히 부동산 중개업자를 통하여 거래상대방이 후견인으로 선임된 후 1년 이상 부동산의 관리를 전담하여 온 사실만을 확인하였을 뿐 친족회의 동의에 관하여는 전혀 확인하지 아니하였다면, 매수인은 후견인을 상대로 거래하는 자로서 마땅히 해야 할 주의를 다하지 못한 과실이 있다고 하지 않을 수 없다.

권한을 넘은 표현대리에 있어서 정당한 이유의 유무는 대리행위 당시를 기준으로 하여 판정하여야 하고 매매계약 성립 이후의 사정은 고려할 것이 아니다.

피후견인이 위 매매로 인한 소유권이전등기를 경료하기에 앞서 그 거래에 관한 친족회원의 선임 및 친족회의 소집에 관한 법원의 심판을 받았고 그에 따라 작성된 친족회 의사록을 후견인으로부터 교부받았다고 할지라도 이로써 후견인이 매매 당시 친족회의 동의를 받았다고 믿을 만한 정당한 이유가 된다고 볼 수 없다.>(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다3828 판결).