김주덕 변호사의 문화산책

다른 사람의 소문을 내지 마라

가을사랑

다른 사람에 관한 말을 잘못했다가는 명예훼손죄로 고소를 당할 위험이 있다. 매우 조심해야 한다. 물론 부당한 일을 따지기 위해서 다른 사람을 비방하는 것은 어쩔 수 없다. 하지만 불필요하게 남의 말을 했다가

고소를 당하면 경찰이나 검찰에 가서 조사를 받아야 하는 귀찮음을 당할 수 있다. 게다가 잘못했다가는 벌금을 받고 전과자가 될 소지도 있다. 그러므로 평소에 남의 말은 가급적 하지 않는 습관을 들여야 한다.

* 허위사실적시 명예훼손이든, 사실적시 명예훼손이든 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 주관적 요소로서 타인의 명예를 훼손한다고 하는 고의를 가지고 사람의 사회적 평가를 저하시키는 데 충분한 구체적 사실을 적시하는 행위를 할 것이 요구된다.

* 명예훼손 사실을 발설한 것이 정말이냐는 질문에 대답하는 과정에서 타인의 명예를 훼손하는 사실을 발설하게 된 것이라면, 그 발설내용과 동기에 비추어 명예훼손의 범의를 인정할 수 없다(대법원 2010.10.28. 선고 2010도2877 판결).

* 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말한다.

* 비록 개별적으로 한 사람에게 사실을 유포하였다고 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만, 반대로 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에게 한 사실의 유포는 공연성이 없다고 할 것이다.

- 명예훼손죄가 성립하려면 발언의 내용이 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태인 공연성을 가진 상황에서 행해졌어야 한다. 공연성은 한 사람에게만 말을 해도 인정될 수 있다. 이때에는 전파가능성이 있어야 공연성이 인정된다. 전파가능성에 대한 행위자의 인식과 그러한 위험에 대한 용인 의사가 있어야 된다.

* 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 범죄구성요건의 주관적 요소로서 적어도 미필적 고의가 필요하다. 그러므로 전파가능성에 관한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다.

* 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다.

성접대의 뇌물성

가을사랑

수사를 받는 여자 피의자가 검사에게 섹스를 해주겠다고 제의했다고 하자. 검사는 이러한 제의를 받고 여자와 섹스를 했다. 그것이 검사실이건 모텔방이건 상관없다. 여자가 남자 검사에게 제공한 것은 섹스뿐이다. 그것이 검사의 직무와 대가관계에 있다고 보자.

과연 검사는 뇌물을 받은 것인가? 아니면 그냥 섹스를 한 것에 불과하고, 그것이 검사의 품위유지위반이나 직무의 공정성을 해친 행위에 해당하는 것일뿐, 형사처벌의 대상이 되는 뇌물죄를 범한 것은 아니지 않을까?

뇌물죄에서 처벌하려고 하는 뇌물의 범위는 상당히 광범위하다. 그것은 공무원의 직무집행의 공정과 직무행위의 불가매수성을 직접적인 보호법익으로 하고 있는 뇌물죄의 성격에 비추어 대법원의 태도는 충분히 이해가 간다. 공무원이 직무와 관련해서 받은 모든 이익은 뇌물로 보고 이를 받지 못하도록 해야 할 정책적인 필요성이 있기 때문이다.

그러나 단순히 성교만을 한 것이 검사가 이익을 얻고, 여자는 검사에게 이익을 제공한 것이라고 평가할 수 있을까? 자칫 무리한 법적용이라는 비난을 받을 소지가 있다.

또한 남녀간의 섹스를 어떻게 이익으로 볼 수 있을까 하는 문제도 있다. 성매매는 엄연한 불법적인 범죄행위에 해당한다. 성교를 뇌물로 보는 것은 어떤 의미에서는 성매매를 인정하는 것을 전제로 하는 해석일 수 있다.

아무리 사회적 여론이 나쁘고 성접대를 받은 검사를 처벌할 필요성이 있다고 해도 그 검사만의 문제가 아닌 전제 공무원에 대한 향후 문제가 있기 때문에 검찰이나 법원의 법해석 및 적용은 신중해야 한다. 이 부분에 대해서는 보다 많은 사람들의 진지한 논의가 있어야 할 것이다. 

성접대가 뇌물에 해당하는지 여부

가을사랑

이성간의 정교나 성행위를 뇌물로 볼 수 있느냐 하는 문제는 많은 논의가 있을 것이다. 공무원이 술집에 가서 함께 술을 마신 경우 향응접대받은 금액을 뇌물로 인정하고 있고, 이러한 경우 경제적 이익을 취했다고 볼 수 있다.

공무원이 술집에 가서 술접대를 받고 이어서 성접대를 받은 경우 그에 상응하는 비용을 공여자가 지출하였다면 이러한 성접대비용까지 포함하여 뇌물로 인정할 수 있을 것이다.

그러나 이와 같은 노골적인 성접대가 아니고 피의자가 검사에게 성접대를 한 경우에 과연 뇌물이 되느냐 하는 문제는 논란이 있을 수 있다.

우선 성접대가 이익을 본 것이냐 하는 문제가 있다. 직업적인 여자가 성매매를 하는 것과는 다르기 때문이다. 그리고 더 나아가 과연 검사는 얼마에 상당하는 뇌물을 받은 것이 되느냐 하는 문제이다.

단순히 여자로부터 성교를 해서 이익을 취했다고 공소사실을 기재하기는 곤란하다. 금액을 특정할 수 있는 방법이 없다. 성매매의 보수는 여자에 따라 천차만별이다.

물론 불법이지만, 10만원 단위의 금액부터 하룻밤 정교의 대가로 천만원 이상 주는 고급 콜걸로 있다. 자신의 미모나 인지도 등을 고려해서 하룻밤에 천만원 이상 받는 고급 콜걸이 검사에게 성접대를 한 경우 특정경제범죄가중처벌등에관한법률을 적용할 수 있을 것인가? 이것도 난센스다.

성접대를 뇌물로 인정하는 경우 순수해야 할 성을 상품화하는 것이 아니냐는 비판도 있을 수 있다. 만일 여성이 성접대를 하면 뇌물이 되고, 남성이 성접대를 하면 뇌물이 되지 않는다고 보야야 할 것인가 하는 문제도 있다. 예컨대 남성이 여성 공무원과 성관계를 맺었다면 직무관련성이 있을 경우 뇌물로 인정할 수 있을까 하는 것이다.

<뇌물은 직무에 관한 부당한 이익 내지 불법한 보수를 말한다. 이익이라 함은 수령자의 경제적 법적 인격적 지위를 유리하게 하여 주는 것을 말한다. 재산적 이익뿐만 아니라 일체의 유형 무형의 이익이 포함된다. 비재산적 이익인 경우에는 객관적으로 측정할 수 있는 내용을 가질 것을 요한다.>

검사가 피의자를 간음한 경우 어떤 처벌이 가능할까?

가을사랑

검사와 피의자의 관계는 어떠할까? 간음의 장소가 모텔이라고 하면 몰라도, 검사실이라면 사정은 달라진다. 이러한 경우에는 업무관계로 검사의 보호를 받는 부녀라고 보아야 할 것이다.

문제는 피의자가 검사의 보호를 받는 부녀에 해당하느냐이다. 검사실에서 검사가 피의자를 조사하는 것은 법령에 의한 공무에 해당하고, 그 과정에서 검사실은 검사에게 관리책임이 있고, 그 영역안에 있는 피의자는 당연히 검사의 보호 또는 감독을 받는 관계에 있다고 보아야 할 것이다.

검사는 수사하는 과정에서 피의자가 난동을 부리거나 자살 또는 자해를 할 경우에 대비히야 하고, 수사과정에서 피의자가 건강이 악화되어 쓰러지는 경우 등에 대해서도 필요한 조치를 취해야 할 책임이 있다. 이런 상황에서 검사가 단 둘이 있으면서 조사를 받고 있는 피의자를 간음하면 당연히 피보호부녀간음죄에 해당한다.

보호관계를 인정하게 되면, 그 후 검사실 밖으로 나가 모텔에서 간음을 해도 위력상태가 계속된다고 보여지면 역시 피보호부녀간음죄를 인정해야 할 것이다. 형법은 간음만 처벌하므로 위력으로써 유사성행위를 한 경우에는 처벌대상이 되지 않는다. 이러한 경우에는 징계사유가 될 것이다.

업무 고용 기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받은 부녀에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음한 자는 5년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다(형법 제306조 제1항).

법률에 의하여 구금된 부녀를 감호하는 자가 그 부녀를 간음한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다(형법 제306조 제2항).

업무라 함은 개인의 업무나 공적 업무를 모두 포함한다. 고용이라 하믕ㄴ 사용자와 피용자의 관계를 의미한다. 기타 관계로 인하여 보호 감독을 받는 부녀라 함은 고용은 되지 않았으나 사실상 보호 감독을 받는 관계를 말하며, 그 원인은 문제되지 않는다.

법률에 의하여 구금된 자라 함은 형사소송법에 의하여 구금된 사람을 말한다. 확정판결에 의하여 형의 집행을 받고 있는 사람, 노역장에 유치된 사람, 구속된 형사피의자 및 피고인이 포함된다. 

위력에 의한 간음죄

가을사랑

위계 또는 위력을 사용하여 여자를 간음하는 경우에는 일정한 경우 처벌대상이 된다. 형법은 미성년자 또는 심신미약자에 대해 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 하는 경우 5년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있다(형법 제302조). 물론 이러한 미성년자간음죄, 미성년자추행죄, 심신미약자간음 및 추행죄는 모두 친고죄에 해당한다.

위계라 함은 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 오인 착각 부지를 일으키고 상대방이 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하는 것을 말한다. 위계에는 기망뿐 아니라 유혹도 포함된다.

오인 착각 부지라 함은 간음행위 자체에 대한 것임을 요한다. 이러한 사유가 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 사유에 관한 경우에는 제외된다.

위력이라 함은 사람의 의사를 제압할 수 있는 힘을 말한다. 폭행 협박은 물론 지위나 권세를 이용하여 상대방의 의사를 제압하는 일체의 행위를 포함한다. 그러나 폭행이나 협박은 강간죄 또는 강제추행죄에서 말하는 폭행이나 협박의 정도에 이르지 않는 정도의 것이어야 한다. 피해자가 미성년자라 하더라도 폭행 또는 협박의 정도가 심하면 강간죄가 성립한다.

<피고인은 자신의 자취방에서, 술에 취한 피해자(여, 12세)를 들고 침대로 데려가 옷을 강제로 벗기고 몸으로 누르는 등의 위력을 사용하여 피해자를 1회 간음함으로써, 13세 미만의 여자인 피해자를 위력으로 간음하였고,

자신의 자취방에서, 할 말이 있으니 오라는 피고인의 요구에 따라 그곳에 온 피해자를 갑자기 침대 위로 끌어당긴 후 반항하는 피해자의 입을 틀어막고 피해자의 옷을 벗긴 후 강제로 1회 간음함으로써, 13세 미만의 여자인 피해자를 강간하였다.

자취방에서, 텔레비전을 보고 있는 피해자를 침대로 끌고 간 후 이불을 뒤집어씌워 반항을 억압한 다음 피해자의 옷을 벗기고 1회 간음함으로써, 13세 미만의 여자인 피해자를 강간하였다(서울고등법원 2009.6.19. 선고 2009노861 판결)>

<피고인은 피해자의 동의하에 자연스럽게 성관계를 가진 것일 뿐이지, 위력에 의하여 간음하거나 강간한 것이 아님에도 불구하고, 원심은 피고인이 위력으로 간음하거나 강간하였다고 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.>

청소년의 성보호에 관한 법률

가을사랑

제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. "청소년"이라 함은 「청소년보호법」 제2조제1호의 규정에 의한 청소년을 말한다.

2. "청소년의 성을 사는 행위"라 함은 청소년, 청소년을 알선한 자 또는 청소년을 실질적으로 보호·감독하는 자 등에게 금품 기타 재산상 이익이나, 직무·편의제공등 대가를 제공하거나 이를 약속하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 청소년을 대상으로 하거나 청소년으로 하여금 이를 하게 하는 것을 말한다.

가. 성교행위

나. 구강·항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사성교행위

다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위

라. 자위행위

제5조 (청소년의 성을 사는 행위) 청소년의 성을 사는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

제6조 (청소년에 대한 강요행위등) ①다음 각호의 1에 해당하는 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

1. 폭행 또는 협박으로 청소년으로 하여금 청소년의 성을 사는 행위의 상대이 되게 한 자

2. 위계 또는 선불금 기타 채무를 이용하는 등의 방법으로 청소년을 곤경에 빠뜨려 청소년으로 하여금 청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되게 한 자

3. 업무·고용 기타의 관계로 인하여 자신의 보호 또는 감독을 받는 것을 이용하여 청소년으로 하여금 청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되게 한 자

4. 영업으로 청소년을 청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되도록 유인·권유한 자

③제1항 및 제2항의 미수범은 처벌한다.

제10조 (청소년에 대한 강간, 강제추행등) ①여자 청소년에 대하여 「형법」 제297조(강간)의 죄를 범한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다. <개정 2005.12.29>

②청소년에 대하여 「형법」 제298조(강제추행)의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역 또는 500만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2005.12.29>

③청소년에 대하여 「형법」 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 자는 제1항 또는 제2항의 예에 의한다. <개정 2005.12.29>

④위계 또는 위력으로써 여자 청소년을 간음하거나 청소년에 대하여 추행을 한 자는 제1항 또는 제2항의 예에 의한다.

⑤제1항 내지 제4항의 미수범은 처벌한다.

제10조의2 (고소기간) 제10조제1항 내지 제5항의 죄에 대한 고소기간은 「형사소송법」 제230조제1항의 규정에 불구하고 범인을 알게 된 날부터 2년으로 한다. 이 경우 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 날부터 고소기간을 기산한다.

제13조 (대상 청소년에 대한 수사 등) ①제5조의 규정에 의한 죄의 대상이 된 청소년(이하 "대상 청소년"이라 한다)에 대하여는 보호 및 재활을 위하여 처벌하지 아니한다.

②사법경찰관은 대상 청소년을 발견한 경우 신속히 사건을 수사하고, 「소년법」 제3조제2항의 규정에 의하여 가정법원소년부 또는 지방법원소년부(이하 "법원 소년부"라 한다)의 보호사건으로 처리함이 상당한지 여부에 관한 의견을 첨부하여 검사에게 송치하여야 한다.

③사법경찰관 또는 검사는 대상 청소년을 발견한 경우 필요하다고 판단되는 때에는 그 사실을 대상 청소년의 법정대리인 등 보호자에게 통지할 수 있다.

④대상 청소년을 발견한 법정대리인 등 보호자 또는 제4조의3제2항 각 호에 해당하는 자는 이를 관할법원 소년부에 통고할 수 있다.

청소년보호법 제2조 (정의)

1. "청소년"이라 함은 만 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 만 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자를 제외한다.

간음목적유인죄

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* 형법 제288조에서 말하는 ‘유인’이란 기망 또는 유혹을 수단으로 사람을 꾀어 그 하자 있는 의사에 따라 그 사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배 아래로 옮기는 행위를 말한다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2980 판결 등 참조).

* 사실적 지배라고 함은 그 사람에 대한 물리적·실력적인 지배관계를 의미한다(대법원 1998. 5. 15. 선고 98도690 판결 참조).

* 사실적 지배 아래에 놓여 있는지 여부는 당해 장소의 특성, 지배관계의 설정이나 유지를 위한 행위자의 구체적 행태 및 행위자와 상대방이 그 전후에 보여준 모습, 행위자가 당초 의도하였던 실력적 지배의 시간적 계속성, 특히 행위자가 다른 목적의 수단으로서 일회적·일시적으로 상대방을 자신의 지배 아래로 옮겼는지 여부, 행위자가 사실적 지배를 통하여 달성하고자 한 목적 등을 종합하여 판단하여야 한다.

아내에 대한 강간죄

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<피고인은 피고인의 집에서, 처인 피해자(필리핀 국적의 외국인)가 생리기간 중이어서 성관계를 거부하자 위험한 물건인 가스분사기와 과도(칼날길이 12㎝)를 피해자의 머리와 가슴에 겨누고 죽여 버리겠다고 협박하면서 피해자의 유두와 음부를 자르는 시늉을 하여 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 옷을 모두 벗게 하고 1회 간음하여 피해자를 강간하였다.>

* 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제6조 제1항, 형법 제297조

* 부산지법 2009.1.16. 선고 2008고합808 판결

강제집행면탈죄의 성립요건

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* 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자의 정당한 권리행사 보호 외에 강제집행의 기능보호도 그 법익으로 하는 것이다.

* 현행 형법상 강제집행면탈죄가 개인적 법익에 관한 재산범의 일종으로 규정되어 있는 점과 채권자를 해하는 것을 그 구성요건으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면 그 주된 법익은 채권자의 권리보호에 있다고 해석함이 상당하다.

* 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건으로서 그 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다.

* 채권이 존재하는 경우에도 채무자의 재산은닉 등 행위 시를 기준으로 채무자에게 채권자의 집행을 확보하기에 충분한 다른 재산이 있었다면 채권자를 해하였거나 해할 우려가 있다고 쉽사리 단정할 것이 아니다(대법원 2011.9.8. 선고 2011도5165 판결).