김주덕 변호사의 문화산책

조세포탈범죄

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* 조세범처벌법 제9조가 규정하는 조세포탈죄에 있어서의 ‘사기 기타 부정한 행위’라고 함은 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않는다.

* 범인이 조세포탈의 고의를 가지고 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 한 때에 위 각 포탈범죄의 실행행위에 착수한 것으로 보아야 할 것이다.

* 법인세에 대한 포탈범죄는 각 사업연도마다 1개의 범죄가 성립하고, 부가가치세에 대한 포탈범죄는 제1기분인 1. 1.부터 6. 30.까지와 제2기분인 7. 1.부터 12. 31.까지의 각 과세기간별로 1개의 범죄가 성립한다.

공동정범의 성립

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* 공동정범의 성립에 있어서는 사전에 공범자 사이에 모의가 있는 때뿐만 아니라 암묵리에 서로 협력하여 공동의 범의를 실행하려는 의사가 상통하면 족하고, 어느 공범자가 그 실행행위에 직접 가담하지 않았다고 하더라도 다른 공범자의 분담 실행한 행위에 대하여 공동정범으로서의 죄책을 진다.

* 피고인이 범행의 일부를 실행한 후 공범관계에서 이탈하였으나 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우, 피고인이 관여하지 않은 부분에 대하여도 죄책을 부담한다.

유사성교행위의 개념과 판단방법

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* 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호는 “성매매라 함은 불특정인을 상대로 금품 그 밖의 재산상의 이익을 수수·약속하고 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 상대방이 되는 것을 말한다.”고 하면서, ‘성교행위’(가목)와 ‘구강·항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사성교행위’(나목)를 각 규정하고 있다.

* 어떤 행위가 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위에 해당하는지 여부는 당해 행위가 이루어진 장소, 행위자들의 차림새, 신체 접촉 부위와 정도 및 행위의 구체적인 내용, 그로 인한 성적 만족감의 정도 등을 종합적으로 평가하여 규범적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2006.10.26. 선고 2005도8130 판결).

* 성매매 등 근절과 성매매 피해자 인권 보호라는 법률의 입법 취지와 성교행위와 유사성교행위를 아무런 구별 없이 같이 취급하고 있는 법률의 관련 조항들을 고려하면, 위 법률에서 말하는 ‘유사성교행위’란 구강·항문 등 신체 내부로의 삽입행위 내지 적어도 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위를 말하는 것으로 볼 것이다.

강간죄의 성립요건

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* 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다.

* 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조)<대법원 2010.11.11. 선고 2010도9633 판결>.

* 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다.

* 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4467 판결 등 참조).

범죄의 충동을 억제하지 못하는 사람

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피고인이 범행 당시 심신장애의 상태에 있었는지 여부를 판단하는 것은 법원이 판단해야 할 법률문제에 해당한다. 심신장애 여부를 판단함에 있어서 법원은 전문감정인에 의한 정신감정 결과를 참고로 해야 하지만, 반드시 그 의견에 기속되는 것은 아니다. 정신감정 결과를 참고로 해서 법원이 독자적으로 판단해야 한다.

* 형법 제10조 소정의 심신장애의 유무는 법원이 형벌제도의 목적 등에 비추어 판단하여야 할 법률문제이다.

* 그 판단에 있어서는 전문감정인의 정신감정 결과가 중요한 참고자료가 되기는 하나, 법원으로서는 반드시 그 의견에 기속을 받는 것은 아니다.

* 그러한 감정결과 뿐만 아니라 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 제반 자료 등을 종합하여 독자적으로 심신장애의 유무를 판단하여야 하는 것이다.

* 피고인의 병적 도벽이라는 증상은 그것이 뇌손상과 같은 기질적 손상이나 정신분열증 또는 조울증 등 사물을 변별할 수 있는 능력에 장애를 가져오는 원래의 의미의 정신병으로 인한 것이라는 취지는 아니다.

* 다만 성장기의 불우한 가정환경으로 인하여 심리적 손상을 받았거나 소홀히 취급된 결과로 인하여 성격적 결함인 충동조절장애가 생기게 된 데서 유래하였다는 것임을 알 수 있다.

* 피고인이 자신의 절도의 충동을 억제하지 못하는 성격적 결함(정신의학상으로는 정신병질이라는 용어로 표현하기도 한다)으로 인하여 이 사건 범행에 이르게 되었다고 하더라도, 이와 같이 자신의 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지르게 되는 현상은 정상인에게서도 얼마든지 찾아볼 수 있는 일로서 이는 정도의 문제에 불과하다.

절도의 충동을 억제하지 못하는 문제는 심신장애사유에 해당한다고 보기 어렵다.

* 따라서 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로 원칙적으로는 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다(대법원 1995.2.24. 선고 94도3163 판결).

* 다만 그러한 성격적 결함이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있다든지, 또는 다른 심신장애사유와 경합된 경우에는 심신장애를 인정할 여지가 있을 것이다.

강간죄와 보복폭행죄의 죄수

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강간을 하는 과정에서 여자에 대해 폭행을 한 경우 강간죄와 폭행죄는 어떠한 관계에 있는 것일까? 일반적으로는 폭행죄는 강간죄에 흡수된다. 폭행을 해서 강간을 하는 것이 강간죄의 기본적 구성요건이기 때문이다.

그런데 범인이 여자를 강간하면서 여자에 대해 보복의 목적을 가지고 폭행을 했다면 사정은 달라진다. 이러한 경우의 폭행죄는 단순폭행죄가 아니라 특정범죄가중처벌등에관한법률에서 규정하고 있는 보목범죄에 해당하기 때문이다.

이때에는 보복폭행이 강간죄의 구성요건에 완전히 포섭되지 않는다. 그리고 강간죄는 개인의 성적 자기결정권을 보호하기 위한 개인적 범죄에 해당하지만, 보복폭행죄는 범죄 신고자 개인을 보호하는 측면도 있지만, 더 나아가 국가의 형사사법 기능도 보호하려는 목적을 가지고 있다. 이처럼 강간죄와 보복폭행죄는 보호법익이 다르다. 이와 같은 이유에서 대법원은 강간죄와 보복폭행죄를 법조경합의 관계에 있는 것이 아니라, 상상적 경합관계에 있는 것으로 보고 있는 것이다.

* 피고인 겸 피부착명령청구자가 이 사건 강간 범행 과정에서 한 폭행행위는 단순한 폭행이 아니라 보복의 목적을 가지고 한 것으로서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항의 구성요건에 해당한다.

* 폭행행위는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(주거침입강간등)죄의 구성요건에 완전히 포섭되지 않는다.

* 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복범죄등)죄는 범죄 신고자 등의 보호 외에 국가의 형사사법 기능을 보호법익으로 한다.

* 강간죄는 개인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 한다.

* 양죄는 그 보호법익을 달리한다.

* 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복범죄등)죄는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(주거침입강간등)죄에 흡수되는 법조경합의 관계에 있다고 볼 수 없다.

* 양죄는 상상적 경합관계에 있다(대법원 2012.3.15. 선고 2012도544,2012전도12 판결).

제5조의9(보복범죄의 가중처벌 등)

① 자기 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 고소ㆍ고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출에 대한 보복의 목적으로 「형법」 제250조제1항의 죄를 범한 사람은 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 고소ㆍ고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출을 하지 못하게 하거나 고소ㆍ고발을 취소하게 하거나 거짓으로 진술ㆍ증언ㆍ자료제출을 하게 할 목적인 경우에도 또한 같다.

② 제1항과 같은 목적으로 「형법」 제257조제1항ㆍ제260조제1항ㆍ제276조제1항 또는 제283조제1항의 죄를 범한 사람은 1년 이상의 유기징역에 처한다.

③ 제2항의 죄 중 「형법」 제257조제1항ㆍ제260조제1항 또는 제276조제1항의 죄를 범하여 사람을 사망에 이르게 한 경우에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.

④ 자기 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 필요한 사실을 알고 있는 사람 또는 그 친족에게 정당한 사유 없이 면담을 강요하거나 위력을 행사한 사람은 3년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다.

자동차 운전할 때 조심해야 할 일

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자동차를 운전하는 사람은 여러 가지 사항을 주의해야 한다. 자동차를 처음 운전하는 사람으로서 잘 알아두어야 하는 일들이 몇 가지 있다.

첫째는 교통법규를 잘 지키고 운전할 때 조심해서 사고를 내지 않도록 해야 한다. 운전이 얼마나 위험한 것인지 잘 모르고 운전할 때 한눈을 팔거나 휴대전화를 거는데 정신을 팔거나, TV를 보다가 사고를 내는 경우가 있다. 자신의 생명과 신체에도 위험을 주지만, 다른 사람을 다치게 해서 처벌받는 수도 있다.

둘째, 음주운전을 해서는 안 된다. 대리운전을 시키면 되는데, 그 돈이 아까워서 직접 운전을 하다가 큰코를 다치는 경우가 있다. 운전면허가 취소되거나 정지되고, 벌금까지 물게 된다. 요새는 아파트 단지내 주차장에서 음주운전을 해도 처벌된다. 대리운전기사와 요금시비를 벌이다가 기사가 아파트 입구에서 내려놓고 가면, 마지막 몇 십미터를 직접 운전하다가 걸리는 경우가 있다. 법을 모르고 저지르는 안타까운 일이다.

* 제5조의11(위험운전 치사상) 음주 또는 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차(원동기장치자전거를 포함한다)를 운전하여 사람을 상해에 이르게 한 사람은 10년 이하의 징역 또는 500만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처하고, 사망에 이르게 한 사람은 1년 이상의 유기징역에 처한다.

셋째, 아무리 가벼운 사고라도 반드시 피해자에 대한 구호조치를 하고, 경찰에 신고해야 한다. 자칫 잘못하면 뺑소니로 신고되어 무거운 처벌을 받게 된다. 사고낸 사실을 몰랐다고 주장해도 좀처럼 받아들여지지 않는다. 사고사실을 알지 못했다는 소극적 사실은 증명하기가 어렵기 때문이다. 사람이 다치지 않고 차량만 파손되었다면 뺑소니가 아니라, 도로교통법상의 교통사고미신고에 불과해서 벌금만 내면 된다.

* 제5조의3(도주차량 운전자의 가중처벌) ① 「도로교통법」 제2조에 규정된 자동차ㆍ원동기장치자전거의 교통으로 인하여 「형법」 제268조의 죄를 범한 해당 차량의 운전자(이하 "사고운전자"라 한다)가 피해자를 구호하는 등 「도로교통법」 제54조제1항에 따른 조치를 하지 아니하고 도주한 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.

2. 피해자를 상해에 이르게 한 경우에는 1년 이상의 유기징역 또는 500만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

넷째, 운전을 하고 있는 자동차 운전자를 폭행하거나 협박하면 무거운 처벌을 받게 된다. 일반폭행죄에 대한 가중처벌규정을 두고 있다. 버스 기사를 폭행하거나 택시 기사를 폭행하면 이러한 가중처벌범죄에 해당한다. 조심해야 한다.

* 제5조의10(운행 중인 자동차 운전자에 대한 폭행 등의 가중처벌)

① 운행 중인 자동차의 운전자를 폭행하거나 협박한 사람은 5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 제1항의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처하고, 사망에 이르게 한 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

사회봉사·수강명령대상자에 대한 특별준수사항

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* 법원은 특별준수사항을 부과함에 있어 대상자의 생활력, 심신의 상태, 범죄 또는 비행의 동기, 거주지의 환경 등 대상자의 특성을 고려하여 대상자가 준수할 수 있다고 인정되고 자유를 부당하게 제한하지 아니하는 범위 내에서 개별화하여 부과하여야 한다.

* 보호관찰명령은 보호관찰기간 동안 바른 생활을 영위할 것을 요구하는 추상적 조건의 부과이거나 악행을 하지 말 것을 요구하는 소극적인 부작위조건의 부과이다.

* 사회봉사명령·수강명령은 특정 시간 동안의 적극적인 작위의무를 부과하는 데 그 특징이 있다.

* 사회봉사·수강명령대상자에 대한 특별준수사항은 보호관찰대상자에 대한 것과 같을 수 없고, 따라서 보호관찰대상자에 대한 특별준수사항을 사회봉사·수강명령대상자에게 그대로 적용하는 것은 적합하지 않다.

* 형법 제64조 제2항에서 준수사항이나 명령의 위반 정도가 무거운 때에 집행유예의 선고를 취소할 수 있도록 규정하고 있고, 집행유예의 취소는 자유형의 선고와 마찬가지로 자유를 박탈하는 결과를 가져올 뿐만 아니라 사회봉사·수강명령의 실패와 다름 아니기 때문에 이는 사회봉사·수강명령의 목적을 도저히 달성할 수 없을 정도에 이르렀다고 판단될 때에 하여야 함이 바람직하다.

* 법원이 보호관찰대상자에게 특별히 부과할 수 있는 ‘재범의 기회나 충동을 줄 수 있는 장소에 출입하지 아니할 것’이라는 사항을 만연히 사회봉사·수강명령대상자에게 부과하고 사회봉사·수강명령대상자가 재범한 것을 집행유예 취소사유로 삼는 것은 신중하여야 할 것이다(대법원 2009.3.30. 자 2008모1116 결정).

사회봉사명령 및 수강명령

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* 형법 제62조의2 제2항, 제3항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 제1항에 의하면, 보호관찰의 기간은 집행을 유예한 기간으로 하고 다만, 법원은 유예기간의 범위 내에서 보호관찰기간을 정할 수 있다.

* 사회봉사명령·수강명령은 집행유예기간 내에 이를 집행하되 일정한 시간의 범위 내에서 그 기간을 정하여야 한다.

* 법원이 사회봉사·수강명령대상자에게 ‘재범의 기회나 충동을 줄 수 있는 장소에 출입하지 아니할 것’이라는 특별준수사항을 부과하는 것이 허용되지 않는 것은 아니다.

* 보호관찰, 사회봉사·수강 또는 갱생보호는 당해 대상자의 교화·개선 및 범죄예방을 위하여 필요하고도 상당한 한도 내에서 이루어져야 한다. 당해 대상자의 연령·경력·심신상태·가정환경·교우관계 기타 모든 사정을 충분히 고려하여 가장 적합한 방법으로 실시되어야 한다(보호관찰 등에 관한 법률 제4조).