김주덕 변호사의 문화산책

중개수수료 지급의무

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부동산중개행위는 중개업자가 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것으로서 원칙적으로 중개업자는 중개대상물에 대한 계약서의 작성업무 등 계약 체결까지 완료되어야 비로소 중개의뢰인에게 중개수수료를 청구할 수 있는 것이나,

다만 중개업자가 계약의 성립에 결정적인 역할을 하였음에도 중개업자의 중개행위가 중개업자의 책임 없는 사유로 중단되어 중개업자가 최종적인 계약서 작성 등에 관여하지 못하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 민법 제686조 제3항, 상법 제61조의 규정 취지나 신의성실의 원칙 등에 비추어 볼 때 그 중개업자는 중개의뢰인에 대하여 이미 이루어진 중개행위의 정도에 상응하는 중개수수료를 청구할 권한이 있다 할 것이다[부산지법 2007.1.25. 선고 2005나10743 판결 : 상고]

농지전용죄의 성질

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1. 구 농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 농지법’이라고 한다) 제2조는 ‘농지’라 함은 “전·답 또는 과수원 기타 법적 지목(지목) 여하에 불구하고 실제의 토지현상이 농작물의 경작 또는 다년성식물 재배지로 이용되는 토지”{제1호 (가)목}로,

‘농지의 전용’이라 함은 “농지를 농작물의 경작 또는 다년성식물의 재배 등 농업생산 또는 농지개량 외의 목적에 사용하는 것”이라고( 제9호) 각 규정하고 있으므로,

어떠한 토지가 농지인지 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 하는 것이고, 따라서 그 토지가 공부상 지목이 전으로 되어 있다고 하여도 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면 그 토지는 더 이상 ‘농지’에 해당하지 않게 되고 그 결과 구 농지법에 따른 농지전용허가의 대상이 되는 것도 아니라고 할 것이다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95누18901 판결, 대법원 1996. 9. 24. 선고 96도1536 판결 등 참조).

구 농지법 제2조 제9호에서 말하는 ‘농지의 전용’이 이루어지는 태양은, 첫째로 농지에 대하여 절토, 성토 또는 정지를 하거나 또는 농지로서의 사용에 장해가 되는 유형물을 설치하는 등으로 농지의 형질을 외형상으로뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우가 있고,

둘째로 농지에 대하여 외부적 형상의 변경을 수반하지 않거나 또는 외부적 형상의 변경을 수반하더라도 사회통념상 원상회복이 어려운 정도에 이르지 않은 상태에서 그 농지를 다른 목적에 사용하는 경우 등이 있을 수 있다.

전자의 경우와 같이 농지전용행위 자체에 의하여 당해 토지가 농지로서의 기능을 상실하여 그 이후 그 토지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 행위가 더 이상 ‘농지의 전용’에 해당하지 않는다고 할 때에는, 허가 없이 그와 같이 농지를 전용한 죄는 그와 같은 행위가 종료됨으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이라고 보아야 할 것이다(대법원 1996. 9. 24. 선고 96도1536 판결 참조).

그러나 후자의 경우와 같이 당해 토지를 농업생산 등 외의 다른 목적으로 사용하는 행위를 여전히 농지전용으로 볼 수 있는 때에는 허가 없이 그와 같이 농지를 전용하는 죄는 계속범으로서 그 토지를 다른 용도로 사용하는 한 가벌적인 위법행위가 계속 반복되고 있는 계속범이라고 보아야 할 것이다.

2. 원심판결의 이유에 의하면, 피고인이 2003. 1.경 농업진흥지역 밖에 위치한 농지인 이 사건 토지에 폐차할 자동차를 쌓아 놓아 이를 전용하였다는 공소사실에 대하여, 원심은 이 사건 토지가 공소외인이 2001년경 잡석 등을 깔아 정지작업을 함으로써 사실상 원상회복이 어렵게 되었고, 이 경우 무허가 농지전용죄는 위 정지작업과 동시에 범죄가 완성되어 그때부터 공소시효가 진행된다 할 것인데, 이 사건 공소가 그로부터 3년이 훨씬 지난 시점에 제기되어 공소시효가 완성되었다고 판단한 다음 면소판결을 선고한 제1심판결을 유지하였다.

원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 토지가 그 형질이 변경됨으로써 농지로서의 현상을 상실하였고 사회통념상 그 원상회복도 어렵게 되어 그 시점에 농지전용행위가 완료되었다고 본 것은 정당하다고 할 것이나,

공소사실 자체에 의하더라도 피고인에 대한 이 사건 농지전용죄는 공소외인의 농지전용행위가 종료되기 전에 그 실행에 착수된 것이 아님이 분명한 이상 원심으로서는 피고인이 이 사건 공소 범행 당시 농지로서의 현상을 상실한 이 사건 토지를 사용한 것이 농지전용죄를 구성하는지 여부를 먼저 살피고,

농지전용죄를 구성한다면 공소시효의 기산점이 언제인지 따로 판단하였어야 함에도 불구하고, 만연히 공소외인의 농지전용행위의 종료시점을 피고인의 이 사건 공소사실에 대한 공소시효의 기산점으로 하여 면소판결을 선고한 제1심판결을 유지한 것은 농지전용죄 및 공소시효의 기산점에 관한 법리를 오해하였다고 할 것이다. 따라서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

이 판결에는 위 1.의 주무관청의 허가 없이 농지를 전용하는 죄 중 농지의 형질을 외형상으로뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만들어 사용하는 경우의 판단에 관하여 대법관 안대희의 별개의견이 있는 외에 관여 법관의 의견이 일치되었다.

4. 대법관 안대희의 별개의견

다수의견은, 허가 없이 농지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 행위를 일반적으로 계속범이라고 보면서, 다만 농지의 형질을 외형상으로뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우에는 당해 토지가 농지로서의 기능을 상실하게 되어 더 이상 ‘농지’에 해당하지 않게 되고 그 결과 구 농지법에 따른 농지전용허가의 대상이 되지 않으므로 그와 같은 행위가 종료함으로써 즉시 성립하고 동시에 완성되는 즉시범이라고 보아, 무허가 농지전용죄의 성격을 이원적으로 파악하고 있다. 다수의견은, 무허가 농지전용죄에 관한 종래의 판시가 농지에 대하여 외부적 형상의 변경을 수반하지 않거나 또는 외부적 형상의 변경을 수반하더라도 사회통념상 원상회복이 어려운 정도에 이르지 않은 상태에서 그 농지를 다른 목적에 사용하는 경우에도 즉시범인 것으로 오해할 여지가 있었던 점에 비추어 보면, 구 농지법 제2조 제9호에서 규정한 “…외의 목적에 사용하는 것”이라는 의미를 정확하게 해석함으로써 무허가 농지전용죄의 성격을 명확히 한 데에 의미가 있다고 보인다.

그러나 농지전용의 태양에 따라 즉시범과 계속범으로 구별하는 다수의견의 이원론적인 해석은 구 농지법의 입법 취지와 법률해석의 정합성 내지 일체성에 비추어 타당하지 아니하다고 생각된다. 즉, 농지의 형질을 외형상으로뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우에도, 스스로 그와 같은 행위를 한 자에 대하여는 그와 같은 행위 이후 당해 토지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 한 가벌적 위법상태가 계속되는 계속범으로 보아야 한다고 생각한다.

먼저, 구 농지법은 농지의 소유·이용 및 보전 등에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 농지를 효율적으로 이용·관리하여 농업인의 경영안정 및 생산성향상을 통한 농업의 경쟁력강화와 국민경제의 균형있는 발전 및 국토의 환경보전에 이바지함을 목적으로 제정되었고( 제1조), 구 농지법에 의하면, 농지는 국민의 식량공급과 국토환경보전의 기반이고 농업과 국민경제의 균형있는 발전에 영향을 미치는 한정된 귀중한 자원이므로 소중히 보전되어야 함은 물론, 공공복리에 적합하게 관리되어야 하며 그에 관한 권리의 행사에는 필요한 제한과 의무가 따르고, 농지는 농업의 생산성을 높이는 방향으로 소유·이용되어야 하며 투기의 대상이 되어서는 아니 된다( 제3조). 또 구 농지법은 무단 농지전용으로부터 농지를 관리·보전하기 위하여 농지전용을 위해서는 그 목적에 따라 허가를 받거나( 제36조) 신고하도록 하고( 제37조), 허가나 신고 없이 농지를 전용한 경우에는 형사처벌이 가능하며( 제59조 내지 제61조), 무단으로 농지전용한 자에 대하여 원상회복명령을 내리고 원상회복명령에 위반하여 원상회복을 하지 않을 경우 행정대집행에 의하여 원상회복을 할 수 있도록 규정하고 있다( 제44조). 이러한 농지법의 목적과 농지에 관한 기본 이념, 농지의 보전·관리·원상회복을 위하여 다양한 제도적 장치를 둔 취지와 더불어 오늘날 기계·기술 및 첨단공법의 발전으로 원상복구가 불가능한 경우는 거의 없게 되었다는 사정을 더하여 보면, 스스로 농지의 형질을 변경하여 농지로서의 기능을 상실하게 하고 그 이후 계속하여 당해 토지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하면서 농지 훼손의 이익을 향유하는 행위를 평가함에 있어서, 당해 토지의 농지성(농지성)보다 ‘농업생산 등 외의 목적으로 사용’이라는 요건에 중점을 두는 것이 합당하다고 생각된다. 그리고 ‘농지’의 개념이 선결문제로 다투어진 종래의 다른 판결들은 토지 취득 당시 또는 농지조성비 부과 당시 당해 토지가 ‘농지’인지 여부가 다투어진 사건들이므로, 이 사건에서 ‘사용’이라는 요건에 중점을 두더라도 ‘농지’의 개념을 적용함에 있어 일관성을 상실하였다고 볼 것은 아니다.

다음으로, 다수의견은 허가 없이 스스로 농지의 형질을 변경하는 행위를 한 자에 대해서조차 그러한 행위가 종료된 이후에는 더 이상 농지를 사용하는 것이 아니므로 ‘농지의 전용’에 해당하지 않는다는 것인바, 무허가 농지전용죄가 성립하여 형벌권이 발생한 결과 농지로서의 성질이 상실되었다는 이유로 그 원인행위자에 대해서조차 그의 계속되는 사용에도 불구하고, 당해 토지를 더 이상 ‘농지’가 아니라고 함으로써 원인과 결과를 순환시키는 논리적 오류를 범하고 있다. 더욱이 다수의견에 따르면, 농지의 형질을 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우가 그 정도에 이르지 않은 경우보다 위법성이 더 크다고 할 것임에도 그 즉시 공소시효가 진행하고 한번 처벌받은 후에는 형질변경된 상태를 그대로 유지하면서 계속 사용하더라도 처벌할 수 없게 되어 형사정책적 측면에서 형벌권 행사의 불균형을 초래하게 된다.

그리고 대법원은 법문상 “…외의 용도로 사용”이라는 시간적 계속성을 내포하는 구성요건적 행위 중에서, 주차장법 제29조 제1항 제2호의 ‘부설주차장을 주차장 외의 용도로 사용’한 주차장법 위반죄를 계속범이라고 판시하였고( 대법원 1999. 3. 9. 선고 98도4582 판결 등 참조), 건축법상 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한 채 건축물을 다른 용도로 사용하는 건축법 위반죄에 대하여도 계속범의 성질을 가진다고 판시한 바 있다( 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3990 판결 등 참조). 한편, 주차장법과 건축법이 규정한 것과 같이 구 농지법도 ‘농지의 전용’이라 함은 “농지를 농작물의 경작 또는 다년성식물의 재배 등 농업생산 또는 농지개량 외의 목적에 사용하는 것”이라고 규정하고 있는바( 제2조 제9호), 다수의견은 법문상 동일 혹은 유사한 표현에도 불구하고, 무허가 농지전용죄는 즉시범이라는 것이므로, 법문상 용어의 해석에 있어서 논리적 일관성과 정합성을 유지하지 못한다는 비판을 면하기 어렵다.

법률을 해석함에 있어서는 입법 취지를 존중하면서 전체 법률체계와 정합되도록 해석하여야 한다. ‘누구도 자신의 위법한 행위로부터 이득을 취해서는 아니 된다’는 일반적인 법언을 생각해볼 때 전용의 정도가 중한 형질변경행위를 한 경우를 계속범에서 제외하는 다수의견에 찬성할 수가 없다.

다만, 농지의 형질을 변경하여 원상회복이 어려운 상태로 만든 행위를 계속범으로 보더라도, 스스로 농지의 형질을 변경한 자가 아니라 그로부터 형질변경된 상태의 토지를 승계한 자는, 처음 농지전용행위를 한 자의 공동정범 또는 방조범으로 인정되는 경우가 아닌 한, 승계한 토지의 사용 행위만으로 농지전용죄가 성립하는 것은 아니라고 할 것이다.

원심판결 이유와 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 토지는 지목이 ‘전’으로 되어 있는데 공소외인이 2001년경 잡석 등을 깔아 정지작업을 함으로써 사실상 원상회복이 어렵게 되었고, 피고인은 그 후 이 사건 토지를 승계하여 사용하고 있는 사실을 알 수 있으므로, 원심으로서는 먼저 피고인의 행위로 농지전용죄가 성립하는지 여부를 살펴보았어야 한다.

그럼에도 불구하고, 원심은 공소외인의 행위가 농지전용죄를 구성한다는 전제에서, 공소외인이 2001년경 잡석 등을 깔아 정지작업을 함으로써 사실상 원상회복이 어렵게 된 때로부터 3년의 공소시효가 지난 시점에 이 사건 공소가 제기되었다는 이유로 면소를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 농지전용죄의 성립에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

이상과 같은 이유로 원심판결이 파기되어야 한다는 결론에 있어서는 다수의견과 같지만, 원심판결을 파기하는 이유에 있어서 다수의견과 견해를 달리하므로, 별개의견으로 이를 밝혀둔다[대법원 2009.4.16. 선고 2007도6703 전원합의체 판결].

진정명의회복을 위한 소유권이전등기

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원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 이 사건 제1, 2 각 토지의 분할전 토지인 이 사건 농지가 농지개혁법의 시행으로 국가에 매수된 후 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)의 아버지인 망 소외인에게 분배되어 그 상환을 하던 중 1953. 3. 31. 소외인이 사망하고 상속인인 피고가 1956년경 그 상환을 완료함으로써 그 무렵 이 사건 농지 및 그로부터 분할된 이 사건 제1, 2 토지에 관한 각 소유권을 취득한 사실을 인정한 다음,

구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘농지개혁법’이라고 한다) 제15조, 제16조, 제16조의2의 규정에 따라 국가가 농지수배자에게 소유권이전등기를 함에 있어서는 국가 명의의 중간등기가 필요 없음은 물론 농지개혁법 시행 당시 소유자의 협력을 필요로 하지 아니하고,

상환완료로 분배농지의 소유권을 취득한 자는 국가를 상대로 그 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하면 충분하므로, 피고의 이 사건 반소청구 중 위 농지개혁법 시행 당시 이 사건 농지 소유자의 상속인인 원고(반소피고)에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 부분은 법률상 이익이 없어 부적법하다는 이유로 이를 각하하였다.

그러나 국가가 분배농지의 원 소유자를 배제하고 그 상환을 완료한 수분배자에 대해 직접 상환완료를 원인으로 하는 소유권이전등기를 하여 줄 수 있는 법적 근거가 되는 농지개혁법 제16조의2 등의 규정은 1996. 1. 1.부터 시행된 농지법 부칙 제2조 및 제3조에서 정한 3년의 경과기간이 지남으로써 실효되었다 할 것이므로,

비록 그때까지 분배농지의 상환을 완료한 까닭에 단지 등기를 마치지 않았다는 이유로 수분배자가 그 소유권을 상실하는 것은 아니라 할지라도 이미 실효한 위 규정에 따른 간이한 방법의 소유권이전등기절차의 이행을 국가에 대해 청구할 별도의 법률상 근거가 없는 이상, 위 폐지된 법률의 규정을 들어 이 부분 반소청구의 법률상 이익을 부정할 수는 없다 할 것이다.

한편, 이 부분 반소청구는 농지개혁법의 공포와 동시에 정부가 매수하여 소유권을 원시취득한 분배농지의 상환을 완료함으로써 등기 없이도 당연히 그 소유권을 취득한 수분배자가 그 결과 종전 소유권을 확정적으로 상실한 원 소유자의 상속인에 대해 직접 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것으로서 그 취지에 비추어 진정명의회복을 위한 소유권이전등기절차 이행의 청구라고 볼 수 있을 것인데,

법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 대신 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것은 그 필요성이 인정되는 한 법률상 허용된다 할 것이고(대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다14940 판결 등 참조),

이러한 법리는 분배농지의 상환을 완료한 수분배자나 그 상속인이 분배농지에 관하여 원인무효의 등기를 경료한 현재의 등기명의인에 대하여 진정명의회복을 위한 이전등기절차의 이행을 구하는 경우에도 마찬가지로 적용된다 할 것이며(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다43856 판결 참조),

나아가 앞서 본 바와 같이 분배농지에 대한 소유권 취득 및 그에 따른 간이한 방법의 소유권이전등기절차 등의 근거가 되는 법률의 규정이 폐지·실효된 이후 그 진정명의회복을 원인으로 하는 이 부분 반소청구 역시 위 법리에 비추어 마찬가지로 그 필요성이 인정되어 절차상 허용된다고 볼 수 있을 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분 반소청구가 법률상 이익이 없어 부적법하다고 본 것은, 분배농지의 상환완료에 따른 소유권 취득 및 진정명의회복을 위한 소유권이전등기의 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결 중 반소청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다[대법원 2009.7.9. 선고 2008다56019,56026 판결].

농지보전부담금부과처분

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1. 구 농지의 보전 및 이용에 관한 법률(1981. 3. 7. 법률 제3381호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 농지보전법’이라 한다)은 농지를 전용하고자 하는 자는 원칙적으로 허가를 받도록 하되( 제4조 제1항),

같은 법 제4조 제1항 제5호, 구 농지의 보전 및 이용에 관한 법률 시행령(1982. 9. 18. 대통령령 제10916호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 농지보전법 시행령’이라 한다) 제4조 제5호에서 영농에 직접 필요한 우사·돈사·계사 및 싸이로 등 양축시설의 부지로 영농주체당 660㎡의 상대농지를 사용하는 경우 농지전용의 허가 없이 농지를 전용할 수 있도록 예외를 두고 있었고,

구 농지보전법 시행령 제12조 제2호 소정의 용도증명서는 도시계획구역 등의 밖에 있는 농지로서 구 농지보전법 제4조 제1항 제2호 내지 제5호의 규정에 해당하는 목적에 전용한 경우 그 농지에 대하여 지적법의 규정에 의한 지목변경의 신고를 할 때 당해 농지가 위 법령 소정의 농지임을 증명하기 위하여 신고서에 첨부하는 서류에 불과하므로, 임의전용이 가능한 농지인지 여부는 위 용도증명서의 발급 여부와는 별도로 구 농지보전법의 각 규정에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 1993. 10. 12. 선고 93누8948 판결 참조).

한편 구 농지법(2007. 1. 3. 법률 제8179호로 개정되어 2007. 7. 4. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 농지법’이라 한다) 제2조 제1호에서는 ‘농축산물 생산시설의 부지’가 농지에 포함되지 아니하였으나, 농지법 제2조 제1호 (나)목(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 전부 개정되어 2007. 7. 4. 시행된 것, 법률 제8179호는 시행되기 전에 위와 같이 법률 제8352호로 개정되었다. 이하 법률 제8352호로 전부 개정된 농지법을 ‘개정 농지법’이라 한다)은 이를 농지에 포함하는 것으로 하고 같은 조 제7호 단서는 제1호 (나)목에서 정한 용도로 사용하는 경우에는 농지의 전용으로 보지 아니하도록 규정하면서, 다만 그 부칙 제12조에서 “법률 제8179호 농지법 일부 개정 법률의 시행일인 2007년 7월 4일 당시 종전의 규정에 따라 농지전용허가를 받거나 농지전용신고가 수리된 농축산물 생산시설의 부지에 대하여는 제2조 제1호 (나)목 및 같은 조 제7호의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다”고 규정하였는바, 위와 같은 관련 법령의 개정 연혁 및 취지 등에 비추어 보면, 농지전용허가를 받거나 농지전용신고가 수리된 경우뿐 아니라 구 농지보전법 제4조 제1항 제5호 및 구 농지보전법 시행령 제4조 제5호에 의하여 허가 없이 농지를 전용한 경우에도 개정 농지법 부칙 제12조를 준용 또는 유추적용하여 개정 농지법 제2조 제1호 (나)목 및 같은 조 제7호의 개정규정이 아닌 종전의 규정에 의한다고 봄이 상당하다.

그리고 구 농지법상 어떠한 토지가 농지인지 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 하므로, 공부상 지목이 전인 토지가 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면 더 이상 ‘농지’에 해당하지 않게 되고, 그 결과 농지법에 따른 농지전용허가의 대상이 되는 것도 아니다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006두8235 판결, 대법원 2009. 4. 16. 선고 2007도6703 전원합의체 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고는 1979. 10.경 구 농지보전법상 상대농지였던 고양시 덕양구 신평동 3-113 전 378㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상에 144.46㎡ 규모의 세면브럭스레트조 축사(이하 ‘이 사건 축사’라 한다)를 건축한 후 2008. 8.경까지 가축을 길러온 사실, 원고는 2008. 8. 13. 이 사건 토지 중 332㎡ 및 고양시 덕양구 신평동 25-129 전 67㎡ 등 지상에 제1종 근린생활시설(소매점)을 신축하기 위하여 고양시 덕양구청장에게 건축허가를 신청한 사실, 피고는 2008. 8. 27. 원고에게 이 사건 토지 중 332㎡ 및 고양시 덕양구 신평동 25-129 전 67㎡에 관하여 농지보전부담금 19,950,000원을 부과한 사실을 알 수 있다.

이러한 사실을 앞서 본 법규정 및 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 축사의 부지는 구 농지보전법 제4조 제1항 제5호 및 구 농지보전법 시행령 제4조 제5호에 의하여 위 축사의 건축 당시 허가 없이도 농지의 전용을 할 수 있었던 경우에 해당하고 따라서 개정 농지법 부칙 제12조에 의하여 개정 농지법 제2조 제1호 (나)목, 같은 조 제7호의 개정규정에 불구하고 종전의 규정이 적용되어야 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 토지가 농지로서의 현상을 상실하였는지 및 그 상실한 상태가 일시적이거나 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있는지 여부, 이 사건 토지 중 농지로서의 현상을 상실한 부분의 면적은 얼마나 되는지 등에 관하여 심리하여 본 연후에 이 사건 청구의 당부를 판단하였어야 할 것이다.

그럼에도 원심은 이에 이르지 아니한 채 원고가 이 사건 토지에 관하여 농지전용허가를 받거나 농지전용신고를 한 사실이 없어 농지의 전용이 완료되었다고 보기 어렵다는 등의 이유만으로 원고의 이 사건 청구를 배척하였으니, 이러한 원심의 조치에는 개정 농지법 부칙 제12조의 해석에 관한 법리 등을 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다[대법원 2010.6.24. 선고 2010두6175 판결].

시험준비

가을사랑

날씨가 무척 쌀쌀하다. 겨울다운 날씨다. 다행히 감기가 거의 다 나았다. 무척 고생을 많이 했다. 이제는 건강 조심을 많이 해야겠다. 감기 때문에 운동을 하지 못해 답답하기도 했다.

공인중개사 시험을 준비한다고 해서 시간이 나면 틈틈이 책을 보고 있다. 하지만 공부에 능률이 오르는 것은 아니다. 역시 공부란 할 때가 따로 있는 것같다. 젊은 나이에 공부를 하면 이해도 잘 되고, 기억도 잘 되지만, 나이 들어 공부를 하면 매우 능률이 떨어진다. 책을 봐도 곧 집중이 되지 않고, 기억은 거의 되지 않는다. 특히 수치는 잘 기억되지 않는다.

공인중개사 시험준비를 하는 이유는 부동산에 관해 좀 더 많은 지식을 체계적으로 가지기 위해서다. 그래도 1차는 붙었으므로 2차과목 3과목만 공부하면 된다. 문제를 많이 풀어봐야겠다.

도시개발조합의 임원

가을사랑

구「도시개발법」(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 일부 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제82조는 “조합의 임원 및 직원은 「형법」제129조 내지 제132조의 적용에 있어 이를 공무원으로 본다”라고 규정함으로써 「형법」제129조 제1항(수뢰)은 물론 제2항(사전수뢰)의 경우에도 동일하게 의제하고 있는데,

「형법」제129조 제2항에 정한 ‘공무원 또는 중재인이 될 자’란 공무원채용시험에 합격하여 발령을 대기하고 있는 자 또는 선거에 의해 당선이 확정된 자 등 공무원 또는 중재인이 될 것이 예정되어 있는 자뿐만 아니라 공직취임의 가능성이 확실하지는 않더라도 어느 정도의 개연성을 갖춘 자를 포함한다고 할 것이다.

나아가 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요·욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다고 해석되고, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당한다 할 것이다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도3539 판결 등 참조)[대법원 2010.5.13. 선고 2009도7040 판결]. 

재개발조합원의 아파트분양권의 양도소득세 산정방식

가을사랑

1. 원심은, 원고가 1981.11.경 이 사건 토지 및 건물을 취득하여 그 곳에서 거주하여 오던중, 이 사건 토지 및 건물을 포함한 그 부근 일대에 관하여 도시재개발법에 의한 전농 제3-1구역 주택개량재개발사업의 시행인가고시가 되자 원고는 이 사건 토지 및 건물을 위 재개발조합에 제공한 다음, 그 대가로 관리처분계획에 따라 재개발조합으로부터 금 60,298,660원 상당의 전농1차우성아파트 11동 1405호(148.760㎡)를 분양받은 후, 1989.6.26. 위 아파트분양권을 소외 김형철에게 양도한 사실,

이에 대하여 피고는 이를 부동산을 취득할 수 있는 권리인 아파트분양권의 양도로 보고, 소득세법 제23조 제1항 제2호 , 같은법시행령 제44조 제4항 제2호 , 제115조 제1항 제5호 , 같은법시행규칙 제56조의5 제10항(1991.3.6. 재무부령 제1848호로 개정되기 전의 것) , 재산제세조사사무처리규정 제76조 단서의 규정을 적용하여 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하여 1991.2.16. 원고에 대하여 양도소득세(9,839,140원) 및 방위세(1,967,820원)를 부과고지하는 이 사건 과세처분을 한 사실 등을 인정한 다음,

도시재개발법 제49조 제1항 전단은 제41조 제5항의 규정에 의하여 고시된 관리처분계획에 따라 대지 또는 건축시설을 분양받을 자는 제48조 제5항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있은 다음날에 그 분양받을 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득하도록 규정하고,

같은 법조 제2항 전단은 제1항의 규정에 의하여 취득하는 대지 또는 건축시설은 토지구획정리사업법의 규정에 의한 환지로 보도록 규정하고 있으며,

토지구획정리사업 제62조 제1항 전단은 환지처분의 공고가 있는 경우에는 환지계획에서 정하여진 환지는 그 환지처분의 공고가 있은 날의 익일부터 종전의 토지로 보도록 규정하고 있음에 비추어,

비록 원고가 분양처분의 고시가 있은 다음날까지는 위 아파트의 소유권을 취득하지 못한다고 하더라도 원고가 분양처분의 고시 이전에 양도한 위 아파트분양권은 토지구획정리사업법에 의한 환지지구 내의 토지로 볼 수 있고, 따라서 위 아파트분양권의 양도는 종전의 이 사건 토지 및 건물의 소유자인 원고가 환지예정지구 내의 토지를 양도한 경우에 해당한다고 할 것이므로,

피고는 이 사건 과세처분을 함에 있어서 그 양도차익을 소득세법시행규칙 제16조 제1항 제1호 소정의 산식에 의하여 산정하여야 할 것임에도 불구하고,

위 아파트분양권의 양도를 소득세법시행령 제44조 제4항 제2호 소정의 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도로 보고 앞서 본 기준시가에 따라 그 양도차익을 산정하여 한 이 사건 과세처분은 위법한 것이라고 판단하였다.

2. 그러나 토지구획정리사업법에 의하여 환지예정지가 지정된 경우에는 종전의 토지에 관한 토지소유자 및 임차권자 등은 환지예정지의 지정의 효력발생일로부터 환지처분의 공고가 있는 날까지 환지예정지 또는 그 부분에 대하여 종전과 동일한 내용의 권리를 행사할 수 있으나(토지구획정리사업법 제57조 제1항),

도시재개발법에 의하여 관리처분계획이 정하여진 경우에는 종전의 토지 등의 소유자나 임차권자 등은 관리처분계획에 의하지 아니하고는 분양예정의 대지 또는 건축시설을 사용·수익할 수 없고(도시재개발법 제47조 등),

또 도시재개발법에 의한 관리처분계획의 인가고시가 있는 경우에는 환지를 정하지 아니하기로 결정된 토지의 사용·수익의 정지에 관한 토지구획사업법 제58조 제1항이 준용될 여지가 없는 점(당원 1992.12.22. 선고 91다22094 전원합의체판결 참조) 등에 비추어 보면,

도시재개발법에 의한 관리처분계획에 따라 분양대상자별로 분양예정의 대지 또는 건축시설이 정하여졌다고 하더라도, 법적인 성질이 오로지 공용환지인 토지구획정리사업법에 의한 환지예정지의 경우와는 달라, "관리처분계획에 관하여 이 법에서 특별히 규정한 것을 제외하고는 토지구획정리사업법의 환지에 관한 규정을 준용한다"는 도시재개발법 제65조 제2항 후단의 규정에도 불구하고, 도시재개발법에 의한 관리처분계획에 관하여는 토지구획정리사업법의 환지예정지의 지정에 관한 규정이 그대로 준용되지는 않는다고 할 것이고,

종전의 토지 등의 소유자가 재개발구역 안의 토지 또는 건축물을 재개발조합에 제공하고 관리처분계획에 따라 분양예정의 대지 또는 건축시설을 분양받을 권리(이 사건에서는 아파트분양권)는, 종전의 토지 또는 건축물이, 분양처분의 고시에 의하여 소유권을 취득하게 되는 대지 또는 건축시설(이 사건에서는 아파트)로 변환되는 과정에 있는 것이므로, 토지구획정리사업법에 의하여 환지예정지가 지정된 토지와 마찬가지로 볼 수도 없는 것이다.

또 도시재개발법 제49조는 제1항에서 관리처분계획에 따라 대지 또는 건축시설을 분양받을 자는 분양처분의 고시가 있은 다음날에 그 소유권을 취득한다고 규정하면서, 제2항 전단에서 제1항의 규정에 의하여 취득하는 대지 또는 건축시설은 토지구획정리사업법의 규정에 의한 환지로 본다고 규정하고 있고,

토지구획정리사업법 제62조 제1항 전단에 의하면 환지처분의 공고가 있는 경우에는 환지계획에서 정하여진 환지는 그 환지처분의 공고가 있은 날의 익일부터 종전의 토지로 보도록 규정되어 있다고 하더라도,

도시재개발법 제49조 제2항은 분양처분의 고시가 있은 다음날에 소유권을 취득하는 분양받은 대지 또는 건축시설을 환지로 본다는 것을 규정한 취지일 뿐 분양처분의 고시가 있기 전의 단계에서 분양예정의 대지 또는 건축시설을 환지예정지로 본다는 것까지 규정한 취지는 아닐 뿐만 아니라,

위 법조항은 분양처분의 고시가 있은 다음날에 소유권을 취득하게 되는 대지 또는 건축시설을 종전의 토지 또는 건축물로 보아 이를 새로 취득한 것으로 보지 않는다는 것을 규정한 취지라고(따라서 소득세법 제4조 제4항에 의하여 양도소득의 발생원인이 되는 자산의 양도로 보지 아니하고, 지방세법 제109조 제3항에 의하여 취득세를 부과하지도 아니한다) 해석함이 상당하므로,

앞서 본 법조항들의 규정만으로는 종전의 토지 및 건축물인 이 사건 토지 및 건물의 소유자인 원고가 이 사건 아파트분양권을 양도한 것이 원심이 판시한 바와 같이 토지구획정리사업법에 의한 환지지구 내의 토지를 양도한 경우에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다.

뿐만 아니라 토지구획정리사업법 등에 의한 환지지구 내의 토지를 양도한 경우 실지거래가액이 불분명한 때의 양도차익의 계산방식을 규정한 소득세법시행규칙 제16조 제1항은 토지의 면적과 평당가액을 기준으로 한 양도차익의 계산방식만을 규정하고 있을 뿐 건물의 양도차익의 계산방식에 관하여는 규정하고 있지 아니하므로,

재개발조합의 조합원이 종전의 토지와 건축물을 함께 제공하거나 건축물만을 제공한 경우에는 위와 같은 조항에 따라 양도차익을 계산할 수 없다는 점도 지적하지 않을 수 없다.

3. 한편 도시재개발법 제49조 제2항을 유추하여 재개발조합의 조합원이 분양처분의 고시가 있기 전에 분양예정의 대지 및 건축시설을 분양받을 권리를 양도한 것을 종전의 토지 및 건축물의 양도로 보아 양도차익을 계산하여야 한다는 견해(즉 양도시기에 종전의 토지 및 건축물이 존재하는 것으로 보아 과세하자는 것)도 있을 수 있으나,

도시재개발법에 의한 관리처분계획의 인가고시가 있을 때에는 종전의 토지 및 건축물에 관한 권리는 분양예정의 대지 또는 건축시설을 분양받을 권리로 변환되는 것인데다가,

또 양도시기에 종전의 토지 및 건축물이 사실상 존재하지 않는 경우도 있을 수 있으므로, 관리처분계획의 인가고시가 있을 때부터 분양처분의 고시가 있을 때까지 사이의 양도시기에 종전의 토지 및 건축물이 존재하는 것으로 보고 양도차익을 계산하여야 한다는 위와 같은 견해도 채택하기 어렵다.

4. 소득세법 제23조 제1항이 부동산과 관련되어 자산의 양도로 인하여 발생하는 양도소득(제4조 제1항 제3호)을 토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득(제1호)과 대통령령이 정하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득(제2호)으로 나누어 규정하고 있고,

같은법시행령 제44조가 제1항 제2항 및 제3항에서 토지 및 건물의 범위를, 제4항 제2호에서 "부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 부수되는 토지를 취득할 수 있는 권리를 포함한다)"를 법 제23조 제1항 제2호 소정의 "대통령령이 정하는 부동산에 관한 권리"의 하나로 각 규정하고 있는바,

재개발조합의 조합원이 재개발조합에 종전의 토지 및 건축물을 제공함으로써 관리처분계획에 따라 소유권을 취득하게 되는 분양예정의 대지 또는 건축시설을 분양받을 권리는,

재개발사업이 시행됨에 따라 장차 분양처분의 고시가 있은 다음날에 그 분양받을 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득하기까지는, 앞에서 판단한 바와 같이 토지구획정리사업법에 의한 환지지구 내의 토지나 종전의 토지 및 건축물로 보기 어려운 이상,

소득세법 제23조 제1항 제2호 및 같은법시행령 제44조 제4항 제2호 소정의 "부동산을 취득할 수 있는 권리"로 보아 그 양도차익을 계산할 수밖에 없다고 할 것이다.

이 경우에 그 권리의 취득시기는 관리처분계획의 인가고시가 있은 때라고 보아야 할 것인바, 이와 같은 견해를 취하는 경우 종전의 토지 및 건축물의 취득시기부터 위 권리의 취득시기까지 사이에 상승한 가액이 양도차익에서 제외되고, 납세자가 양도소득특별공제나 장기보유특별공제를 받을 수 없게 되는 등 불합리한 결과가 발생할 수 있다는 비판이 있을 수 있으나, 위와 같은 권리를 "부동산을 취득할 수 있는 권리"로 볼 수밖에 없는 이상 어쩔 수 없는 결과라고 할 것이다.

5. 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 아파트분양권의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대한 과세처분의 근거가 되는 법령의 취지를 오해한 탓인지 판시한 바와 같은 이유만으로 이 사건 아파트분양권의 양도가 종전의 토지 및 건축물의 소유자인 원고가 환지예정지구내의 토지를 양도한 경우에 해당한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 도시재개발법 제49조 제2항이나 소득세법 제23조 제1항 제2호 및 같은법시행령 제44조 제4항 제2호 소정의 부동산을 취득할 수 있는 권리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다[대법원 1993.11.23. 선고 93누1633 판결].

이주대책거부처분취소

가을사랑

구 도시개발법(2007. 4. 11. 법률 제8376호로 개정되기 전의 것) 제23조, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제78조 제1항에서 사업시행자는 도시개발사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이하 ‘이주대책대상자’라 한다)를 위하여 공익사업법 시행령이 정하는 바에 따라 이주대책을 수립·실시하거나 이주정착금을 지급하여야 한다고 규정하는 한편 공익사업법 시행령 제40조 제3항에서 무허가건축물의 소유자 등은 원칙적으로 이주대책대상자에서 제외하도록 규정하고 있는바,

사업시행자가 위 법령에서 정한 이주대책대상자의 범위를 확대하는 기준을 수립하여 실시하는 것은 허용되고, 그러한 기준을 수립·실시함에 있어서 이주대책 등은 이주자들에 대하여 종전의 생활상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위한 제도라는 점을 염두에 두고 형평에 어긋나지 않도록 하여야 할 것이다.

원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 2002. 11. 25. 이 사건 도시개발사업(은평뉴타운 개발사업)의 이주대책기준일을 2002. 11. 20.로 공고한 사실, 피고는 2004. 10. 19. 은평뉴타운 이주대책기준을 공고하였는데 그 기준에 의하면 ‘미등재 무허가주택 소유자’의 경우 “1989. 1. 24. 이전 건축되고 무허가건축물대장에 미등재된 주거용 무허가건축물 소유자로 기준일 이전부터 협의계약체결일(협의자) 또는 수용재결일(미협의자)까지 당해 주택에 계속 거주한 자로서 전 세대원이 기준일 이전부터 보상계획공고일까지 사업구역 내 주택 외에 무주택자인 경우 사업구역 내 전용면적 40㎡ 이하의 공공임대아파트를 공급한다. 단, 보상에 협의하고 자진이주한 자에게는 사업구역 내 전용면적 60㎡ 이하의 공공임대아파트를 공급한다”고 정한 사실,

이 사건 은평뉴타운 개발사업구역 내에 1989. 1. 24. 이전에 건립되어 무허가건축물대장에 등재(건물번호 3735)된 벽돌조 기와지붕 약 20평 규모의 주택(이하 ‘종전 주택’이라 한다)이 있었는데, 원고는 1995. 10. 27.경 종전 주택으로 전입신고를 마치고 거주한 사실, 2000. 3. 24.경 종전 주택에 화재가 발생하여 지붕 가운데 부분 약 60% 정도, 전체적으로는 약 50% 정도가 소실되었으나 건물이 붕괴되지는 않아 외형이 남아 있었던 사실, 원고는 종전 건물의 지붕과 외벽을 교체하고 건물 내부의 일부 구조를 변경하여 계속 거주하였는데, 위 화재를 전후하여 다른 곳으로 거주지를 옮기지 않은 사실, 원고는 진관내동장에게 종전 주택에 대한 무허가건축물대장상의 명의변경을 신청하였고, 이에 진관내동장은 2000. 3. 31. 종전 주택에 관하여 무허가건축물대장상 그 소유명의자를 원고로 변경한 사실, 원고는 2000. 5.경 위와 같이 화재가 발생한 종전 주택을 이 사건 주택으로 바꾸는 공사를 마친 후, 2000. 5. 15.경 진관내동장으로부터 무허가건물확인원을 발급받은 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 위와 같은 사실을 비추어 보면, 원고는 1989. 1. 24. 이전 건축된 종전 건물 소유자로서 위 화재를 전후하여 단절 없이 종전 건물을 생활의 근거지로 삼아 거주하였다고 할 것이고, 달리 원고에게 부동산투기나 이주대책대상자의 지위를 참칭하려는 의도가 있었다고 보이지 않는 점을 더하여 보면, 원고는 위 이주대책기준에서 규정한 ‘미등재 무허가주택 소유자’ 요건 중 “1989. 1. 24. 이전 건축되고 무허가건축물대장에 미등재된 주거용 무허가건축물 소유자로 기준일 이전부터 협의계약체결일(협의자) 또는 수용재결일(미협의자)까지 당해 주택에 계속 거주한 자”로서의 요건을 갖추었다고 봄이 상당하다.

그런데도 원심은, 종전 건물이 위 화재를 전후하여 단절 없이 원고의 생활의 근거가 되었음을 간과하고, 종전 건물과 화재 후 건물의 물리적 구조만을 살펴 양 건물의 동일성이 없다는 이유로 ‘미등재 무허가건물로서의 지위’를 인정할 수 없다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 이주대책대상자에 관한 법리를 오해하여 위 이주대책기준에 관한 해석을 그르침으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다[대법원 2009.9.24. 선고 2009두9819 판결].

도시개발법상의 비용부담

가을사랑

1. 원심은 그 채택 증거에 의하여 인천 계양구 귤현토지구획정리사업의 시행자인 원고가 전기사업자인 피고와 사이에 사업지구 내 전력공급에 필요한 시설비용을 누가 부담할 것인지에 관하여 이견을 보이다가, 2005. 2. 5. 추후 공사비반환청구 등의 법률적 조치를 취할 것임을 밝히고 피고와 공사비 1,096,543,270원에 공사비의 부담주체를 원고로 하는 내용의 지중화 공사 계약을 체결하였고,

같은 날 다시 피고가 지중배전선로를 설치할 수 있도록 원고가 소유하거나 관리하는 사업지구 내의 토지 일부를 피고에게 지중공급설비 설치공간 및 지중전선로 설치공간으로 무상 제공한다는 내용의 지중공급설비 설치공간 제공 협약을 체결하였으며, 2005. 9. 14.까지 위 계약에 따라 공사비 전액을 지급한 사실을 인정한 다음,

위 토지구획정리사업에 적용되는 도시개발법 제54조 제1항 제2호는 전기사업자의 설치의무에 관한 규정일 뿐 아니라 비용부담에 관한 특별한 규정으로서, 개별 약정을 통하여 임의로 그 적용을 배제할 수 없는 강행법규이므로, 이에 위반하여 그 설치비용을 원고에게 부담시킨 부분은 무효이고, 이로 인하여 얻은 피고의 수익은 부당이득이라고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 판단은 그대로 수긍할 수 없다.

기록에 의하면, 위 토지구획정리사업에 대하여는 1995. 3. 24. 도시계획결정 및 고시가 있었고, 1997. 11. 5. 사업시행인가 되었음을 알 수 있는바,

2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지된 토지구획정리사업법 부칙 제2조는 “이 법 시행 당시 종전의 도시계획법 제12조 규정에 의하여 도시계획으로 결정된 동법 제2조 제1항 제1호 다목의 토지구획정리사업에 관하여는 종전의 토지구획정리사업법의 규정에 의한다.”고 규정하고 있어,

위 토지구획정리사업상의 시행자 등의 법률상 지위에 대하여는 위와 같이 폐지되기 전의 구 토지구획정리사업법이 적용되어야 함은 그 문언상 명백한데,

그 법 제72조 제1항은 “구획정리사업에 필요한 비용은 시행자가 부담한다.”고 규정하고 있을 뿐, 전기시설, 상하수도시설과 같은 기반시설 내지 간선시설의 설치의무나 비용부담의무에 관하여 따로 규정하고 있지 않다.

나아가 토지구획정리사업법이 위와 같이 폐지된 후 이 사건 토지구획정리사업에 적용되는 도시개발법 역시 사업에 필요한 비용은 다른 특별한 규정이 없는 한 사업시행자가 부담하고 전기시설은 전기를 공급하는 자가 설치한다는 규정을 두고 있었을 뿐 전기시설 설치비용의 부담에 관하여는 아무런 규정도 두고 있지 아니하다가,

2008. 3. 28. 법률 제9044호로 개정되면서 비로소 전기시설의 설치비용은 그 설치의무자가 부담하되, 지중선로의 설치비용은 사업시행자와 설치의무자가 각각 2분의 1의 비율로 부담한다는 규정(현행 도시개발법 제55조 제2항)을 두기에 이르렀음을 알 수 있다.

그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 토지구획정리사업에 도시개발법이 적용되는 것을 전제로 하여 도시개발법이 지중설치를 포함한 전기시설의 설치비용을 그 설치의무자인 전기를 공급하는 자로 하여금 부담하도록 규정하고 있다고 단정한 후 그러한 비용부담에 관한 규정이 강행규정이라고 보아 원고의 이 사건 부당이득반환 청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 법률적용 및 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다[대법원 2008.10.23. 선고 2007다81193 판결].

근린생활시설을 공동주택으로 무단용도 변경한 행위

가을사랑

1. 이 사건 시정명령처분에 대하여

원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고들이 무단으로 이 사건 건물 중 근린생활시설인 지하 1, 2층, 1 내지 5층 총면적 670.36㎡ 부분에 각 개별 칸막이와 화장실 및 세면대를 설치하고 1층에 공동취사시설을 설치하여 73개의 방을 만든 사실을 인정한 후,

이 부분은 장기간 일상적인 주거용도로 사용하기에 충분한 주택으로서 그 층수가 5층 이상인 경우로서 구 건축법 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21098호로 개정되기 전의 것) [별표 1]에서 규정하고 있는 공동주택 중 아파트에 해당하고,

위와 같이 근린생활시설인 부분을 공동주택으로 무단용도 변경한 행위를 시정할 것을 명한 이 사건 시정명령처분은 적법하며, 그 처분이 신뢰보호의 원칙이나 평등의 원칙에 반하지 않고, 2009. 8. 5. 대통령령 제21668호로 개정된 건축법 시행령 제3조의4 [별표 1]은 소급적용에 관한 규정이 없어 이 사건에 적용되지 않는다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 건축법상 건축물의 용도 분류, 법령의 소급적용, 신뢰보호의 원칙 및 평등의 원칙에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.

2. 이 사건 이행강제금 부과처분에 대하여

건축법 제79조 제1항 및 제80조 제1항에 의하면, 허가권자는 먼저 건축주 등에 대하여 상당한 기간을 정하여 시정명령을 하고, 건축주 등이 그 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니하면, 다시 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행할 수 있는 기회를 준 후가 아니면 이행강제금을 부과할 수 없다.

원심은, 이행강제금 부과 당시 원고들이 이 사건 건물에서 고시원을 계속 운영할 생각으로 칸막이 등의 완전한 철거는 고려하고 있지 않았던 점, 원고들이 2008. 6. 12.에 피고에게 2008. 6. 20.까지 자진 철거를 약속함으로써 처음의 시정명령에 따른 시정기한의 이익을 포기한 것으로 볼 수 있는 점 등 시정기한 단축 경위 및 이 사건 이행강제금 부과처분 당시의 원고들의 태도 등에 비추어 보면, 1, 2차 시정기한이 상당하지 않다거나 이 사건 이행강제금 부과처분이 건축법 제80조 제1항이 정한 2중의 유예기간을 두지 않은 것으로 위법하다고 할 수는 없다고 판단하였다.

그러나 원심의 이 부분 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

앞서 본 건축법 제79조 제1항 및 제80조 제1항의 규정취지에 비추어 볼 때, 행정청의 상대방이 시정명령을 이행할 의사가 없음이 명백하더라도 이행강제금 부과처분에 있어 시정명령이라는 요건이 면제되는 것은 아니고,

2차 시정명령은 1차 시정명령에서 정한 시정기간이 경과한 후에 다시 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 행해져야 하는데, 이 사건 2차 시정명령은 1차 시정명령에서 정한 시정기간의 만료일인 2008. 6. 30.이 경과하기 전인 2008. 6. 12.에 행해졌을 뿐 아니라 2차 시정명령에서 정한 시정기간의 만료일 또한 1차 시정명령의 그것보다 오히려 앞당겨진 2008. 6. 20.로 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한이라고 할 수 없다

(원고들이 2008. 6. 12. 피고에게 2008. 6. 20.까지 자진 철거를 약속한 행위는 시정명령을 이행하겠으니 선처해 달라는 정도의 언동에 불과하여 시정기한의 이익을 포기한 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라, 설령 위와 같은 행위를 시정기한 이익 포기로 본다고 하더라도 그 포기의 대상은 1차 시정명령에서 정한 시정기간 중 2008. 6. 21. 이후부터 2008. 6. 30.까지의 그것을 포기하겠다는 것이지 2008. 6. 21. 이후 상당한 시정기간을 부여한 2차 시정명령을 받을 수 있는 이익까지 포기하겠다는 것으로 보기는 어려우므로, 적법한 2차 시정명령이 되기 위해서는 2008. 6. 21. 이후 발령된 것으로 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한이 부여된 것이어야 할 것인데, 이 사건 2차 시정명령은 위와 같은 요건도 갖추지 못하였다). 따라서 이 사건 이행강제금 부과처분 중 제1심에서 취소되지 않은 45,187,860원 부분 또한 부과요건 흠결 또는 절차상 흠으로 인하여 위법하다고 봄이 상당하다.

그럼에도 이와 다른 판단을 한 원심판결에는 이행강제금 부과처분 요건이나 절차에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 이 사건 사용제한처분에 대하여

당해 법령 자체에 그 법령에서 사용하는 용어의 정의나 포섭의 구체적인 범위가 명확히 규정되어 있지 아니한 경우 법령상 용어의 해석은 그 법령의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 조항의 규정형식과 내용 및 관련 법령을 종합적으로 고려하여 해석하여야 하고(대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도7807 판결, 대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도826 판결 참조),

건축법령상의 주거업무시설군 중 단독주택, 공동주택 등의 주거용 건축물에 해당하기 위해서는 보통 사람이 장기간 일상적인 주거용도로 사용하기에 충분하여야 하며, 그와 같은 요건을 갖추었는지는 일상의 의·식·주에 필요한 화장실이나 세면장, 취사시설이 설치되어 있는지(위 각 시설이 반드시 개별 공간 내에 설치되어야 하는 것은 아니다), 난방이 가능한지, 방실 구획이 어떠한 재질의 물질로 되어 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

원심은 원고들의 시정조치로 이 사건 건물 각 방실에 설치된 양변기와 세면대, 그리고 1층의 공동취사시설이 철거되었다 하더라도 각 방실의 칸막이 및 수도배관과 층당 화장실 2개가 남아 있으므로, 근린생활시설을 주거용 건축물로 무단용도 변경한 건축법 제19조 제2항 제2호의 위반상태가 여전히 존재함을 전제로 이 사건 사용제한처분이 적법하다고 판단하였다.

그러나 원심의 이 부분 판단 또한 아래와 같은 이유로 수긍할 수 없다.

앞서 본 법리와 원심이 인정한 사실에 비추어 볼 때, 이 사건 건물은 원고들의 2008. 6. 23.까지의 시정조치로 공동취사시설이 철거되는 등 보통 사람이 장기간 일상적인 주거용도로 사용되기에 부족하다고 볼 여지가 충분하고, 이 사건 건물이 주거용 건물에 해당하지 않는다면 이 사건 사용제한처분이 들고 있는 건축법 위반사유는 그 발령당시에 이미 존재하지 않으므로 이를 사유로 한 위 처분은 위법하다고 봄이 상당하다.

그럼에도 이와 다른 판단을 한 원심판결에는 건축법상 건축물의 용도 분류 및 사용제한처분에 관한 법리 등을 오해하였거나 그로써 심리를 다하지 아니한 잘못이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 이유 있다[대법원 2010.6.24. 선고 2010두3978 판결].