김주덕 변호사의 문화산책

신고가액이 시가표준액에 미달하는 경우

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지방세법 제111조 제2항은 취득세의 과세표준을 취득자가 신고한 가액에 의하되, 다만 신고 또는 신고가액의 표시가 없거나 신고가액이 같은 항 각 호에 정하는 시가표준액에 미달하는 때에는 그 시가표준액에 의하도록 규정하고 있고,

같은 법 제130조 제2항은 등록세의 과세표준을 조례가 정하는 바에 의하여 등기·등록자의 신고에 의하되, 다만 신고가 없거나 신고가액이 제111조 제2항 각 호의 규정에 의한 시가표준액에 미달하는 경우에는 시가표준액을 과세표준으로 하도록 규정하고 있다.

취득세는 재산의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 세금을 부과하는 유통세의 일종이고,

등록세는 재산권 기타 권리의 취득·이전·변경 또는 소멸에 관한 사항을 공부에 등기 또는 등록하는 경우에 그 등기 또는 등록이라는 사실의 존재에 대하여 부과하는 세금으로서,

취득세·등록세는 취득자가 물건을 사용하거나 수익, 처분함으로써 얻을 수 있는 이익을 포착하여 부과하는 조세가 아니라 취득행위 또는 등기·등록행위가 이루어진 경우 취득 및 등기·등록 당시의 과세물건의 가치를 과세표준으로 하여 세금을 부과하는 조세이므로, 그 과세표준은 취득을 위하여 실제로 지출한 금액이 아니라 취득재산의 객관적인 가치를 기준으로 산정되어야 한다.

따라서 시가표준액이 재산의 객관적 가치, 즉 시가를 적절히 반영하는 한, 신고가액이 시가표준액에 미달하는 때에는 시가표준액을 과세표준으로 보도록 한 지방세법 제111조 제2항 단서 및 제130조 제2항 단서는 세법의 집행과정에 개재될 수 있는 부정을 배제하고 실질적인 조세부담의 공평과 조세정의를 실현하는 규정으로서, 조세평등주의나 실질적 조세법률주의에 위배된다거나 재산권을 침해한다고 볼 수 없다(헌법재판소 1999. 12. 23.자 99헌가2 결정 참조).

신청인은 위 법률조항들이 지방세법 제111조 제2항 제2호 소정의 지방자치단체의 장이 결정한 가액인 시가표준액에 대하여 그 검증방법이나 이의절차를 규정하고 있지 아니하여,

시가표준액이 시가를 정확히 반영하지 못한 경우까지도 획일적으로 시가표준액을 기준으로 취득세 등을 부과하게 함으로써 헌법 제23조가 보장하는 재산권을 침해한다는 취지로 주장하나,

위 규정의 시가표준액이 시가를 적절히 반영하지 못하여 현저히 불합리한 것으로 인정되는 경우에는 이를 기초로 한 당해 과세처분의 취소를 구하는 행정소송에서 시가표준액 산정의 위법을 독립된 위법사유로 주장하여 구제받을 수 있으므로, 지방세법에서 위 시가표준액에 대한 검증방법이나 별도의 이의절차를 규정하고 있지 않다고 하여 위 법률조항들이 헌법 제23조가 보장하는 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 따라서 위 법률조항들에 대한 위헌제청을 구하는 이 부분 신청은 이유 없다(대법원 2008.6.12. 자 2008아17 결정).

양벌규정으로 처벌받은 중개업자

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원심은, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(부동산중개업법이 2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전문 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제10조 제1항 제11호에 규정된 ‘이 법을 위반하여 벌금형의 선고를 받고 3년이 경과되지 아니한 자’에는 법 제50조의 양벌규정에 의하여 벌금형을 선고받은 중개업자도 포함됨이 문언상 명백하다고 전제한 후, 중개업자인 원고가 법 제50조의 양벌규정에 의하여 벌금형의 선고를 받고 3년이 경과하지 아니한 자로서 법 제10조 제1항 제11호 소정의 중개사무소 등록결격자에 해당한다고 보아, 원고의 중개사무소 개설등록을 취소한 피고의 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

법 제10조 제1항 제11호의 중개사무소 등록결격사유에 해당하게 되면 당해 중개업자는 새로이 중개사무소의 개설등록을 할 수 없음은 물론, 기존의 중개사무소 개설등록도 취소되며( 법 제38조 제1항 제3호), 다른 중개업자에 소속된 공인중개사도 될 수도 없어( 법 제10조 제2항), 공인중개사로서의 업무를 전혀 할 수 없게 됨으로써 사실상 공인중개사 자격 자체가 일정기간 정지되는 것과 같은 효력이 생겨 당해 중개업자에게 미치는 불이익이 매우 크다고 할 것인 점, 법 제50조의 양벌규정의 취지는 당해 법인이나 개인에게 형사처벌을 부과함으로써 중개보조원 등에 대한 지도의무를 강화하는 것에 그친다고 보아야 할 것이지, 나아가 이를 중개업자 개인에 대한 행정처분의 근거로 삼겠다는 취지로까지 해석하기는 어려운 점,

법 제10조 제1항 제1호 내지 제10호, 제12호의 각 사유는 모두 중개업자 본인과 직접 관련된 것이므로 제11호의 ‘이 법을 위반하여 벌금형의 선고를 받고 3년이 경과되지 아니한 자'의 의미도 나머지 등록결격사유와 균형을 맞추어 해석하는 것이 필요한 점,

문언상으로도 ‘이 법을 위반하여’라는 의미를 중개업자가 법을 위반하는 행위를 직접적으로 범하는 것으로 해석하는 것이 자연스러운 점,

양벌규정은 형사법상 자기책임주의의 원칙에 대한 예외로서 그러한 양벌규정을 행정처분의 근거로 규정한 법규를 해석함에 있어서는 그 문언에 맞게 엄격하게 해석할 것이 요구되는 점 등에 비추어,

법 제10조 제1항 제11호에 규정된 ‘이 법을 위반하여 벌금형의 선고를 받고 3년이 경과되지 아니한 자’에는 중개보조인 등이 중개업무에 관하여 법 제8조에 위반하여 그 사용주인 중개업자가 법 제50조의 양벌규정으로 처벌받는 경우는 포함되지 않는다고 해석하여야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같이 법 제10조 제1항 제11호에 규정된 ‘이 법을 위반하여 벌금형의 선고를 받고 3년이 경과되지 아니한 자’에는 법 제50조에 의하여 양벌규정으로 처벌받는 중개업자도 포함되는 것으로 그릇 전제하여, 피고의 이 사건 처분이 적법하다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 법상의 중개사무소 개설등록 결격사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법이 판결에 영향을 미쳤음은 분명하다(대법원 2008.5.29. 선고 2007두26568 판결).

부동산중개사무소개설등록신청반려처분취소

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[1] 변호사법 제3조에서 규정한 법률사무는 거래당사자의 행위를 사실상 보조하는 업무를 수행하는 데 그치는 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 소정의 중개행위와는 구별되는 것이고, 일반의 법률사무에 중개행위가 당연히 포함되는 것이라고 해석할 수 없다. 이와 같은 법리는 구 부동산중개업법이 중개업자에게 부동산중개와 관련하여 매매계약서 등을 작성하거나 중개대상물에 대한 확인·설명의무를 부과하고 있기 때문에, 부동산중개업자가 중개업무와 직접적으로 연관관계에 있고 구 부동산중개업법에서 부과한 작위의무를 이행하는 과정에서 변호사의 직무와 일부 관련이 있는 위와 같은 업무를 행할 수 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

[2] 변호사의 직무에 부동산중개행위가 당연히 포함된다고 해석할 수도 없고, 변호사법에서 변호사의 직무가 구 부동산중개업법 시행령(2002. 12. 26. 대통령령 제17816호로 개정되기 전의 것) 제5조 단서 소정의 ‘다른 법률의 규정’에 해당한다고 명시한 바도 없으므로, 변호사는 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 제4항, 같은 법 시행령 제5조에 규정된 중개사무소개설등록의 기준을 적용받지 않는다고 할 수는 없다[대법원 2006.5.11. 선고 2003두14888 판결].

건물의 중개

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부동산중개업법 제3조 제2호에 규정된 중개대상물 중 '건물'에는 기존의 건축물 뿐만 아니라, 장차 건축될 특정의 건물도 포함된다고 볼 것이므로 아파트의 특정 동, 호수에 대하여 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 후에는 그 특정아파트가 완성되기 전이라 하여도 이에 대한 매매 등 거래를 중개하는 것은 '건물'의 중개에 해당한다.

부동산중개업자가 아파트 분양권의 매매를 중개하면서 중개수수료 산정에 관한 지방자치단체의 조례를 잘못 해석하여 법에서 허용하는 금액을 초과한 중개수수료를 수수한 경우가 법률의 착오에 해당하지 않는다[대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도62 판결].

위임계약의 성공사례비

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민법 제689조 제1항은 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다고 하면서 제2항에는 당사자 일방이 부득이한 사유 없이 상대방의 불리한 시기에 계약을 해지한 때에는 그 손해를 배상하여야 한다고 규정하고 있는데,

민법상의 위임계약은 그것이 유상계약이든 무상계약이든 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하는 위임계약의 본질상 각 당사자는 언제든지 이를 해지할 수 있고 그로 말미암아 상대방이 손해를 입는 일이 있어도 그것을 배상할 의무를 부담하지 않는 것이 원칙이며,

다만 상대방이 불리한 시기에 해지한 때에는 그 해지가 부득이한 사유에 의한 것이 아닌 한 그로 인한 손해를 배상하여야 하나,

그 배상의 범위는 위임이 해지되었다는 사실로부터 생기는 손해가 아니라 적당한 시기에 해지되었더라면 입지 아니하였을 손해에 한한다고 볼 것이고,

또한 사무처리의 완료를 조건으로 하여 보수를 지급받기로 하는 내용의 계약과 같은 유상위임계약에 있어서는 시기 여하에 불문하고 사무처리 완료 이전에 계약이 해지되면 당연히 그에 대한 보수청구권을 상실하는 것으로 계약 당시에 예정되어 있어 특별한 사정이 없는 한 해지에 있어서의 불리한 시기란 있을 수 없다 할 것이므로, 수임인의 사무처리 완료 전에 위임계약을 해지한 것만으로 수임인에게 불리한 시기에 해지한 것이라고 볼 수는 없다[대법원 2000. 6. 9. 선고 98다64202 판결].

상가건물임차권의 대항력

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상가건물의 임차인이 임대차보증금 반환채권에 대하여 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항력 또는 같은 법 제5조 제2항 소정의 우선변제권을 가지려면

임대차의 목적인 상가건물의 인도 및 부가가치세법 등에 의한 사업자등록을 구비하고, 관할세무서장으로부터 확정일자를 받아야 하며,

그 중 사업자등록은 대항력 또는 우선변제권의 취득요건일 뿐만 아니라 존속요건이기도 하므로, 배당요구의 종기까지 존속하고 있어야 하는 것이며,

상가건물을 임차하고 사업자등록을 마친 사업자가 폐업한 경우에는 그 사업자등록은 상가건물 임대차보호법이 상가임대차의 공시방법으로 요구하는 적법한 사업자등록이라고 볼 수 없으므로(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005다64002 판결 참조),

그 사업자가 폐업신고를 하였다가 다시 같은 상호 및 등록번호로 사업자등록을 하였다고 하더라도 상가건물 임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권이 그대로 존속한다고 할 수 없다.

원심이 같은 취지에서, 사업자등록을 폐지하였다가 다시 사업자등록을 한 원고의 경우 상가건물 임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권이 그대로 존속한다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상가건물 임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다[대법원 2006.10.13. 선고 2006다56299 판결].

토지거래허가의 효력

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1) 국토이용관리법상 토지거래허가구역 내에 있는 토지에 관하여 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이다.

따라서 허가받을 것을 전제로 하는 거래계약은 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않으나 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고, 이와 달리 불허가가 된 때에 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 볼 것이다.

그러므로 허가를 받을 것을 전제로 한 거래계약은 허가받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없고(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 참조),

그러한 거래계약의 당사자로서는 허가받기 전의 상태에서 상대방의 거래계약상 채무불이행을 이유로 거래계약을 해제하거나(대법원 1992. 9. 8. 선고 92다19989 판결, 1995. 1. 24. 선고 93다25875 판결 등 참조), 그로 인한 손해배상을 청구할 수 없다고 하겠다.

2) 그러나 국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 않아 거래계약이 유동적 무효의 상태에 있는 경우 그와 같은 유동적 무효 상태의 계약은 관할 관청의 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라 당사자 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에는 허가 전 거래계약관계, 즉 계약의 유동적 무효 상태가 더 이상 지속된다고 볼 수 없고 그 계약관계는 확정적으로 무효가 된다고 할 것이고(대법원 1993. 7. 27. 선고 91다33766 판결, 1996. 6. 28. 선고 95다54501 판결, 1996. 11. 22. 선고 96다31703 판결 등 참조),

그와 같은 법리는 이 사건에 있어서와 같이 거래계약상 일방의 채무가 이행불능임이 명백하고 나아가 그 상대방이 거래계약의 존속을 더 이상 바라지 않고 있는 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이며, 이와 같이 거래계약이 확정적으로 무효가 된 경우에는 거래계약이 확정적으로 무효로 됨에 있어서 귀책사유가 있는 자라고 하더라도 그 계약의 무효를 주장할 수 있는 것이다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다51789 판결 참조)[대법원 1997. 7. 25. 선고 97다4357,4364 판결].

농지의 통작거리

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구 조세감면규제법(1998. 12. 28. 법률 제5584호로 조세특례제한법으로 전문 개정되기 전의 것) 제55조 제1항 제1호는 "대통령령이 정하는 바에 따라 농지소재지에 거주하는 거주자"가 8년 이상 계속하여 직접 경작한 토지로서 농지세의 과세대상이 되는 토지 중 대통령령이 정하는 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세를 면제한다고 규정하고,

구 조세감면규제법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14869호로 개정되기 전의 것) 제54조 제2항 제3호는 위 "농지소재지에 거주하는 거주자"의 하나로서 '농지로부터 농지임대차관리법시행령 제23조 제2항 제2호에 규정된 거리(20㎞)이내에 있는 지역'에 8년 이상 거주하면서 경작한 거주자를 규정하고 있었는데(이하 '통작거리규정'이라 한다),

그 후 위 조세감면규제법시행령이 1995. 12. 30. 대통령령 제14869호로 개정되면서 개정 전의 제54조 제2항 제3호의 통작거리규정을 삭제하고, 부칙 제10조 제3항에서 "이 영 시행당시 종전의 제54조 제2항의 규정에 해당하는 거주자가 개정규정에 의한 요건에 해당하지 아니하게 되는 경우에는 개정규정에 불구하고 종전의 해당규정에 의한다."는 경과규정(이하 '면세 경과규정'이라 한다)을 두었다가,

1998. 12. 28. 법률 제5584호로 전문 개정된 조세특례제한법 제69조 제1항 제1호와 1998. 12. 31. 대통령령 제15976호로 전문 개정된 조세특례제한법시행령 제66조 제4항은 전문 개정 전의 구 조세감면규제법령의 면제규정을 그대로 이어받았으나, 부칙에서 통작거리규정과 관련하여서는 아무런 경과규정을 두지 아니하고, 다만 조세특례제한법 부칙 제9조 제2항에서 "이 법 시행일전에 종전의 규정에 의하여 감면하였거나 감면할 국세 및 지방세에 관하여는 종전의 규정에 의한다."는 일반적 경과규정을 두었으며, 위와 같이 전문 개정된 조세특례제한법령의 규정은 1999. 1. 1. 이후 최초로 양도하는 분부터 적용된다.

이와 같이 개정 법률이 전문 개정인 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지이어서 종전의 본칙은 물론 부칙 규정도 모두 소멸하는 것으로 보아야 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 종전의 법률 부칙의 경과규정도 모두 실효된다고 보아야 하는 것이고(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두11168 판결 참조),

한편 조세법령이 납세의무자에게 불리하게 개정된 경우에 있어서 위 조세특례제한법 부칙 제9조 제2항과 같은 경과규정을 근거로 납세의무자의 기득권 내지 신뢰보호를 위하여 납세의무자에게 유리한 종전 규정을 적용할 경우가 있다고 하더라도,

납세의무가 성립하기 전의 원인행위시에 유효하였던 종전 규정에서 이미 장래의 한정된 기간 동안 그 원인행위에 기초한 과세요건의 충족이 있는 경우에도 특별히 비과세 내지 면제한다거나 과세를 유예한다는 내용을 명시적으로 규정하고 있지 않는 한,

설사 납세의무자가 종전 규정에 의한 조세감면 등을 신뢰하였다 하더라도 이는 단순한 기대에 불과할 뿐 기득권에 갈음하는 것으로서 마땅히 보호되어야 할 정도의 것으로 볼 수는 없다 고 할 것이므로(대법원 2001. 5. 29. 선고 98두13713 판결 참조),

전문 개정된 조세특례제한법령이 시행된 1999. 1. 1. 이후에 양도된 농지에 관하여는, '면세 경과규정'은 위 전문 개정으로 인하여 실효되었고 또한 종전 규정이 장래 과세요건을 갖추는 경우에도 일정한 기간 내에는 특별히 조세를 면제한다는 취지로 규정되어 있지도 아니하므로 종전의 통작거리규정은 적용되지 않는다고 할 것이며, 이는 양도의 원인이 토지수용인 경우라도 마찬가지라고 할 것이다.

조세 법률에 있어서 그 과세요건과 이에 대한 예외적 규정인 비과세 내지 면세요건을 규정하는 것은 그 규정이 현저히 불합리하지 아니하는 한 입법자의 입법재량에 속한다고 할 것이므로(대법원 2001. 5. 29. 선고 99두7265 판결 참조),

1995. 12. 30. 개정된 조세감면규제법시행령 제54조 제2항이나 1998. 12. 31. 전문 개정된 조세특례제한법시행령 제66조 제4항 이 법의 위임에 따라 " 농지소재지에 거주하는 거주자" 에 관하여 규정하면서,

종래의 통작거리규정을 삭제하고 행정구역만으로 농지소재지 거주 여부를 판단하도록 하였다고 하여도 그러한 사정만으로 위 시행령이 헌법상 평등권을 침해하거나 국세기본법에 규정된 조세평등주의 또는 신뢰보호의 원칙에 위반되어 무효라고 할 수는 없을 것이다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2003두13076 판결).

비과세대상인 자경농지

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구 소득세법 제5조 제6호 (라)목 및 같은법시행령 제14조 제3항에 의하면 취득한 때로로부터 양도할 때까지 8년 이상 계속하여 자기가 경작한 토지로서 농지세의 과세대상이 되는 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득은 비과세 양도소득으로 되어 있는바,

위 제5조 제6호 (라)목에서 규정하는 "자기가 경작하는 토지"라함은 자기가 직접 논, 밭을 갈고, 가꾸고 수확하는 것만을 의미하는 것이 아니라 자기의 책임과 계산하에 다른 사람을 고용하여 경작하는 경우도 포함한다고 할 것이다(당원 1985.12.24. 선고 85누145 판결; 1988.2.23. 선고 87누1022 판결; 1990.2.27. 선고 89누4567 판결 각 참조)[대법원 1990.5.8. 선고 90누1168 판결].

양도소득과세표준과 세액 경정

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구 소득세법 제96조 제1항 및 제97조 제1항 제1호 (가)목은, 같은 법 제94조 제1항 제1호 및 제2호의 규정에 의한 자산의 양도가액 및 취득가액은 원칙적으로 기준시가에 의하도록 규정하면서, 예외적으로 실지거래가액에 의하는 경우의 하나로 같은 법 제96조 제1항 제6호 및 제97조 제1항 제1호 (가)목 단서에서 ‘양도자가 양도 당시 및 취득 당시의 실지거래가액을 증빙서류와 함께 양도소득과세표준 확정신고기한까지 납세지 관할세무서장에게 신고하는 경우’를 규정하는 한편,

같은 법 제114조 제4항은 그 단서에서 “거주자가 제96조 제1항 제6호 및 제97조 제1항 제1호 (가)목 단서의 규정에 의하여 양도소득과세표준 예정신고 또는 확정신고를 한 경우로서 ”라고 규정하고 있다. 당해 신고가액이 사실과 달라 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장이 실지거래가액을 확인한 때에는 그 확인된 가액을 양도가액 또는 취득가액으로 하여 양도소득과세표준과 세액을 경정한다.

구 소득세법 제96조 제1항 제6호, 제97조 제1항 제1호 (가)목 단서가 기준시가 과세원칙의 예외로서 실지거래가액에 의하여 신고할 수 있는 종기를 양도소득과세표준 확정신고기한까지로 규정하고 있는 취지, 양도소득과세표준 예정신고와 확정신고의 관계 등에 비추어 보면, 이 사건 단서 규정 소정의 ‘ 제96조 제1항 제6호 및 제97조 제1항 제1호 (가)목 단서의 규정에 의하여 양도소득과세표준 예정신고 또는 확정신고를 한 경우’라 함은 양도소득과세표준 확정신고기한까지 실지거래가액에 의한 양도소득과세표준 예정신고 또는 확정신고의 효력이 유지되고 있는 경우를 의미한다고 봄이 타당하므로, 양도자가 사실과 다른 실지거래가액에 의하여 양도소득과세표준 예정신고만을 한 상태에서 확정신고기한이 경과한 이상 관할세무서장 등은 확인된 실지거래가액에 의하여 양도소득과세표준과 세액을 경정할 수 있고, 양도자가 확정신고기한 경과 후에 기준시가에 의하여 수정신고를 하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2010.5.13. 선고 2007두26520 판결).